臺灣宜蘭地方法院民事判決 98年度重訴字第21號原 告 丁○○訴訟代理人 簡坤山律師
林志嵩律師被 告 惠琮建築開發有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 李秋銘律師被 告 宜蘭縣礁溪鄉健康休閒專用區自辦市地重劃區重劃
會法定代理人 甲○○訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師上列當事人間分配合夥利益等事件，本院於民國99年7 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：本件原告於民國99年7 月14日本院再開辯論期日，就原請求第2 項「被告重劃會應向宜蘭縣政府請求將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號抵費地按被告惠琮公司應有部分130 分之45，原告丁○○應有部分130 分之32，訴外人許文通、邱奕志應有部分各130 分之15，訴外人李榮華應有部分130分之3，訴外人阮雪芳應有部分130 分之20為所有權移轉之登記。
」，追加備位聲明為「被告惠琮建築開發有限公司自宜蘭縣政府受領移撥○○○鄉○○段○○○○○號』土地所有權後，應將其中所有權持分32/130移轉給原告丁○○。」之預備合併，避免被告於請求宜蘭縣政府就該土地為移轉登記予被告後，不為履行。按原告請求被告為一定給付，同時主張被告如不能為該項給付時，則應給付一定數量之金錢，此類請求即為學說上所稱代償請求。代償請求並非以本來請求無理由為條件，始請求就代償請求裁判，或請求擇一為裁判，故非訴之預備或選擇合併，而為單純之合併，法院自應併予調查裁判（最高法院87年度台上字1972號判決參照）。原告備位之聲明或與預備合併之訴之要件有間，惟參上開最高法院判決意旨，本院仍應予准許並予以審理。
乙、實體方面：
一、原告起訴意旨：
㈠、緣被告惠琮公司與原告丁○○、訴外人許文通、邱奕志、李榮華共同訂立「宜蘭縣礁溪都市計畫東北隅（健康休閒專用區）自辦市地重劃區合作契約書」（下稱合作契約書），約定就宜蘭縣礁溪鄉東北隅（健康休閒專用區）自辦市地重劃區之合作事宜，面積約19 公頃，可分回抵費地8 %，面積約
1.52公頃，出資比例分別為惠琮公司35%，丁○○32%，許文通、邱奕志共30%，李榮華3% ，由惠琮公司為合夥事業執行人（見合作契約書第五條）。並約定重劃工作完成時，將淨利分為13股份，其中2股得登記阮雪芳名下，另1股登記惠琮公司名下（見合作契約書第一條）。於書立合作契約書後，各合夥人按出資比例將資金匯於指定帳戶（見合作契約書第二條）。惠琮公司於94年08月24日與被告宜蘭縣礁溪鄉健康休閒專用區自辦市地重劃區（下稱重劃會）簽立「宜蘭縣礁溪鄉健康休閒專用區自辦市地重劃區委任契約書」（下稱委任契約書），雙方約定重劃會委任惠琮公司辦理系爭重劃業務及工程發包施工等作業，有關辦理費用由惠琮公司先行籌措墊付（見委任契約書第一條），重劃會同意以重劃區總面積8%之重劃後未建築土地（抵費地）作為惠琮公司辦理重劃之業務費用（見委任契約書第二條）。系爭重劃工程完成，重劃會依約定交付抵費地予惠琮公司，合夥人於95年12月10日就合夥成本回收及利益分配簽立協議書，約定已出售抵費地扣除保固金等費用外，投資金額及淨利應按原股東協議進行分配，未出售之抵費地則應按原協議比例之持分為所有權登記。
㈡、原告發現惠琮公司隱瞞已出售合夥財產抵費地之事實，且未依約完成分配及交付合夥財產，而向鈞院提起97年度重訴字第64號訴訟，嗣兩造成立訴訟上和解，於97年9月4日簽訂被證一協議書，由惠琮公司之代理人楊郭祈保證在2 個月內完成移轉登記手續，此有證人戊○○於99年02月11日證稱：「（提示被證一協議書並告以要旨，是否有參與該協議書上內容之討論？）簽協議書時我在現場，但是沒有參與討論。」「（九十七年九月七日簽立之協議書有無討論到74地號應該於何時過戶？）當時我爸爸有問他們七十四地號何時可以過戶，楊郭祈先生有說他已經在辦了，大概一、二個月之內就可以辦好。」「（當時有沒有人保證一定會過戶？）協議書上面也有載明74地號要過給我們，我父親問是否要將期限寫入協議書，包律師表示他們二位律師保證，要我們不要擔心，不用寫進去。」「（有沒有人在現場說保證在二個月內會過給你們？）楊郭祈先生說一、二個月內就可以過戶給我們，但我們也擔心過戶給惠琮公司之後就不過戶給我們，包律師、李律師就說他們二位律師保證，要我們不要擔心。」。至證人乙○○為惠琮公司職員，其證詞偏頗不實，自無足採。由是可知，惠琮公司應付遲延責任。縱依被告主張應按被證一協議書第5 條之約定，惠琮公司亦有遲延責任，查被告惠琮公司於99年5 月12日委由李秋銘律師以宜蘭渭水路郵局第94號存證信函，通知原告等合夥人：「○○○鄉○○段○○○號土地，業經分割為七四及七四之二地號，其中七四地號土地屬重劃會所有，重劃會於日前已將該筆土地以每坪五十三萬二千四百元標售。另七四之二地號土地則為抵費地，面積一四五．六九坪，於重劃會將七四地號土地標售金額完成差額價金發放或提存後，報准縣政府即可辦理移轉。現有第三人擬預以每坪新台幣六十萬元之價格買該筆土地全部所有權。…。」，原告經申領土地登記簿謄本後，發現該74地號土地於99年5 月12日已由訴外人標得，目前74-2地號土地尚登記在宜蘭縣政府名下。惠琮公司既擬將該74-2地號土地出售他人，可證74-2地號土地已隨時可依惠琮公司指示登記在他人名下，乃惠琮公司拒不將74-2地號土地按合夥約定移轉登記持分予各合夥人，竟擬出售他人，原告經以存證信函表明不同意將74-2地號土地出售他人之方案，仍請惠琮公司依約將持分移轉各合夥人，惠琮公司迄仍拒不履行移轉持分予各合夥人之義務，依民法第101 條規定，應視為條件已成就。原告前以原證16存證信函，催請惠琮公司應依約定移轉74-2地號土地予各合夥人，惠琮公司迄仍拒不履行，有給付遲延事實。
㈢、而被證一協議書業經合法解除，按「和解亦屬契約之一種，此觀民法第七百三十六條之規定至明，故和解契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，依民法第二百五十四條之規定，自得解除該和解契約。」（最高法院74年台上字第632 號判決參照）。原告與惠琮公司固於97年9月4日簽立系爭協議書，惟惠琮公司除履行交付新台幣 （下同）1,000萬元合夥利益外，就協議書所載其餘約定無一履行，原告經於97年12月12日以宜蘭二支郵局第331 號存證信函、97年12月23日宜蘭渭水路郵局第374 號存證信函催告惠琮公司履行上開協議書之義務，並以98年4月3 日宜蘭渭水路郵局第107號存證信函解除上開協議。依被證一協議書第5 條約定部分：原告經以原證16催告以本書狀約除。上開協議既經合法解除，則應回復原合夥契約暨之前相關協議之權利、義務關係而為分配合夥利益。
㈣、被證一協議書既經合法解除，原告主張分配合夥利益，於法有據。按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，民法第676 條定有明文。本合夥團體既經協議分配合夥利益，惠琮公司並已多次將合夥利益分配各合夥人，則執行合夥人惠琮公司應將取得之抵費地及出售抵費地所得之金錢，依約定分配交付各合夥人，乃惠琮公司竟私扣不予分配交付，亦屬不法損害原告之合夥利益，原告依民法第676、677條第1 項、第184條第1項規定及契約關係，請求惠琮公司將已出售抵費地之款項依約定交付原告，即屬有據。而本件原告係主張分配合夥利益，並非請求分析合夥財產；被告所引民法第692、697、698、699條之規定係就合夥結束請求分析合夥財產而為規定，最高法院86年台上字第2995號判決意旨，係就合夥財產之分析而為釋示，均與原告之請求權基礎無涉，被告此部分之主張容有誤會。
㈤、原告請求惠琮公司將已出售抵費地之款項依約定交付給原告，謹分項說明如后：合夥團體將宜蘭縣○○鄉○○段25、27、38地號等3筆土地以每坪230,000元出售予帥王（登記為中天大飯店有限公司所有），出售當時尚未開發完成，無法確定實際出售面積，故先收取買方帥王之價金157,000,000 元，約定日後就實際出售面積找補。重劃完成後，登記給帥王之出售面積應為2455.69㎡（742.8462坪） ，帥王事後應已給付惠琮公司差額13,854,626元，此部分之價金尚未交付合夥人，應交付原告價金為3,410,370 元（計算式詳如起訴狀附表三第一所示）。同段56、105、128、12 8-1地號已出售他人，56地號登記為吳英賢所有，105 地號登記為陳欣欣所有，128地號登記為王孝典所有，128-1地號登記為楊秋子所有，以鄰近土地買賣成交價格每坪320,000 元計算，被告應交付原告之合夥利益為30,199,698元（計算式詳如起訴狀附表三第二所示）。本件合夥目的事業重劃已完成，無再保留款項之必要，保留款41,541,694元盈餘應分配交付各合夥人，原告應交付被告之金額為10,225,648元（計算式詳如起訴狀附表三第三所示）。以上合計：43,835,716元（計算式詳如起訴狀附表三第四所示）。原告於起訴前收受惠琮公司存證信函內附9,613,952 元支票，該函所載內容與事實不符，惟原告既收受上開金額，自應於請求金額中扣除，又惠琮公司於97年09月04日再交付10,000,0 00 元支票，該票已兌現，再扣除此一金額後，原告請求金額為24,221,764元（計算式詳如起訴狀附表三第五、六所示）。
㈥、綜上所述，爰為訴之聲明：
１、被告惠琮公司應給付原告丁○○24,221,764元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止按週年利率5%計算之利息。
２、被告重劃會應向宜蘭縣政府請求將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號抵費地按被告惠琮公司應有部分130 分之45，原告丁○○應有部分130 分之32，訴外人許文通、邱奕志應有部分各130 分之15，訴外人李榮華應有部分130分之3，訴外人阮雪芳應有部分130 分之20為所有權移轉之登記。或被告惠琮建築開發有限公司自宜蘭縣政府受領移○○○鄉○○段○○○○○號土地所有權後，應將其中所有權持分32/130移轉給原告丁○○。
３、願供擔保請為假執行之宣告。
二、被告答辯意旨：
㈠、被告惠琮公司與原告固與訴外人許文通、邱奕志、李榮華共同訂立「宜蘭縣礁溪都市計劃東北隅健康休閒專用區自辦市地重劃區合作契約書」，約定就宜蘭縣礁溪鄉東北隅健康休閒專用區自辦市地重劃區為合作事宜，惟因原告就與被告惠琮公司間之合作事宜有所爭議，乃向 鈞院提起民事訴訟，其後被告惠琮公司與原告於97年9月4日達成協議，其中協議書第一條約定：「重劃會目前釋出之抵費地共○○○鄉○○段25、27、128、52、78、97、105、112、121、131、132、
38、56地號等土地共計13筆。其○○○鄉○○段25、27、38、128地號移轉與中天公司及王孝典等人，甲方均表同意，甲方依合作契約應分配之價金亦均全部收受無訛，乙方未再積欠甲方任何分配款。○○○鄉○○段 97、112、131、132地號土地移轉與陳正耀等人部分，甲方依合作契約應分配之價金亦均全部收受完畢，乙方未再積欠甲方任何分配款。」，協議書第二條約定：○○○鄉○○段○○○ ○號土地增配與陳欣欣○○○鄉○○段○○○號土地移轉與吳英賢先生作為獎勵金，均經股東同意，甲方對此不爭執。」，協議書第三條約定：「甲方對於本合夥所為之現金出資，現已全部使用於合夥之支出乙節並無異議。關於合夥支出款項，不論有無憑證之支出，甲方均同意該等支出而無異議。於本案合夥最後結算時，甲方同意乙方得不出示憑證而為結算。且關於合夥之結算，甲方就支出部分已無任何異議，利潤分配部分，則同意依目前已分配之利潤，再加上應分配○○○鄉○○段○○○號之土地作為利潤之最終分配。」，協議書第四條約定：「甲方除因保固或本協議書第六條而須支出之費用外，不必再付任何其他費用。目前存放於惠琮公司之新台幣參仟捌佰萬元，於處理協議書第六條及保固之支出後，如有剩餘款則按比例退還，保固金額如有不足，則按比例補足。關於保固金之結算，甲方同意單獨結算，不與合夥之帳務合併結算，以免混淆。」，協議書第五條約定：○○○鄉○○段○○○號土地俟重劃會移撥後，按合夥利潤分配比例分配。」，協議書第六條約定：「關於與李榮華、吳秀和間之爭議，雙方同意以目前存於惠琮公司之參仟玖佰萬元支付，甲方不再支出任何費用。」，此有被告惠琮公司與原告所簽訂之協議書一件可證。按和解有使當事人所拋棄之權力消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737 條定有明文。換言之，和解成立以後，其發生之法律上效力，在消極方面，使當事人所拋棄之權利消滅，在積極方面，則使當事人取得和解契約所訂明之權利。因此，和解契約成立後，應依該和解契約創設之法律關係以定當事人間之債權及債務關係。至於和解成立以前之法律關係如何，概置不問，此參諸最高法院19年上字第1964號判例意旨謂：「(一)和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由。(二)和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契妁之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。」即明。查本件原告於97年8 月間對被告惠琮公司及被告宜蘭縣礁溪鄉健康休閒專用區自辦市地重劃區提起訴訟，經鈞院97年度重訴字第64號受理在案，此一訴訟所為之請求內容與本案完全相同，此有起訴狀一件可稽。嗣於原告起訴後，被告惠琮公司與原告於97年9月4日就此訴訟之內容達成和解，雙方簽立協議書，於協議書簽立之後，原告於民國97年9月8日撤回前開訴訟，此有民事撤回狀一件可參。於該撤回狀上，原告已具體表明「兩造己成立訴訟外和解」，此一和解即為被告惠琮公司與原告於97年9月4日所簽立協議書。由於雙方對於鈞院97年度重訴字第64號之請求內容業經於訴訟外為和解，依前開所敘，被告惠琮公司與原告間之權利義務關係即應依和解內容即協議書之內容履行，原告再依和解前之相同內容請求，依前開所敘，即無理由。
㈡、又本件原告主張：「合夥團體將宜蘭縣○○鄉○○段25、27、38地號等3筆土地以每坪230,000元出售予帥王( 登記為中天大飯店有限公司所有 )，出售當時尚未開發完成，無法確定實際出售面積，故先收取買方帥王之價金157,000,000 元，約定日後就實際出售面積找補。重劃完成後，登記給帥王之出售面積應為2455.69㎡ ，帥王事後應已給付惠琮公司差額13,854,626元，此部份之價金尚未交付合夥人，應交付原告價金為3,410,370 元。」云云。惟查：依被告惠琮公司與原告所簽訂前開協議書第一條約定：「其○○○鄉○○段25、27、38、128 地號移轉與中天公司及王孝典等人，甲方均表同意，甲方依合作契約應分配之價金亦均全部收受無訛，乙方未再積欠甲方任何分配款。」，故依上開協議書之約定可知，關於宜蘭縣○○鄉○○段25、27、38地號等3 筆土地之出售，被告惠琮公司已未積欠原告任何買賣價金之分配款，原告亦表示被告惠琮公司並未積欠原告任何款項，故原告此部分之請求，即屬無據甚明。原告另主張：「同段56、10
5、128、128-1 地號已出售他人，56地號登記為吳英賢所有，105地號登記為陳欣欣所有，128地號登記為王孝典所有，128-1 地號登記為楊秋子所有，以鄰近土地買賣成交價格每坪320,000元計算，被告應交付原告之合夥利益為30,99,698元。」云云。惟查：依前開所敘，公園段128 地號土地出售與王孝典係經原告同意，原告依合作契約應分配之價金亦均全部收受無訛，被告惠琮公司並未再積欠原告任何分配款。至於公園段128-1 地號土地，係王孝典取得土地後再予分割，此有土地登記簿謄本二件可參，故128-1 地號土地與被告惠琮公司與原告已無任何關連。又被告惠琮公司與原告所簽訂前開協議書第二條約定：○○○鄉○○段○○○ ○號土地增配與陳欣欣○○○鄉○○段○○○號土地移轉與吳英賢先生作為獎勵金，均經股東同意，甲方對此不爭執。」，該部分既經原告同意作為獎勵金，則又何來以該等土地之買賣價金作為分配款項，故原告請求此部分之給付，即無理由。再參以被告惠琮公司與原告所簽訂前開協議書第二條約定：「……關於合夥之結算，甲方就支出部分已無任何異議，利潤分配部分，則同意依目前已分配之利潤，再加上應分配○○○鄉○○段○○○號之土地作為利潤之最終分配。」，更足證明於協議書簽訂時，原告已同意○○○鄉○○段○○○號之土地之分配外，其餘之利潤業經分配完畢，亦即原告除對於○○鄉○○段○○○號之土地之分配外，於協議書簽訂時，已拋棄其他部分之請求，故原告再行起訴請求被告惠琮公司為前開給付，亦無理由。原告又主張：「本件合夥目的事業重劃已完成，無再保留款項之必要，保留款41,541,694元盈餘應分配交付合夥人，原告應交付被告之金額為10,225,648。」云云。惟查：原告主張保留款金額為41,541,694元乙節，被告否認之，原告自應就保留款金額尚有41,541,694元乙節舉證證明。另依被告惠琮公司與原告所簽訂前開協議書第四條約定：「……目前存放於惠琮公司之新台幣參仟捌佰萬元，於處理協議書第六條及保固之支出後，如有剩餘款則按比例退還，保固金額如有不足，則按比例補足。」，故依上開協議書之約定可知，保留款僅有3,800 萬元，且係附有「於處理協議書第六條及保固之支出後，如有剩餘款則按比例退還」之停止條件，惟目前保固期限尚未屆滿，且協議書第六條之爭議亦尚未處理完畢，故原告請求此部分之金額，亦無理由。
㈢、至於原告主張被告惠琮公司並未依前開協議書之內容履行，經催告後解除契約云云。惟查，本件除被告惠琮公司於簽訂協議書時給付之1,000 萬元外，依兩造所簽訂之協議書之內容觀之，被告惠琮公司並無其他應履行之義務，故被告惠琮公司並無其他應依協議內容履行而未履行之情事。從而原告主張被告惠琮公司並未依協議內容履行，經催告後解除契約乙節，即屬無據。至於協議書第五條之約定內容並未課以被告惠琮公司任何義務，更無原告所主張應於二個月內完成74地號移轉登記之約定，原告主張被告惠琮公司同意應於二個月內完成移轉登記事宜云云，與事實不符。更何況前開74地號土地之移轉係由重劃會報請宜蘭縣政府同意後方能移轉，被告惠琮公司根本未有請求宜蘭縣政府同意移轉之權利，此所以前開協議書第五條並未約明被告惠琮公司應負有移轉74地號土地義務之原由。則於協議書並未有被告惠琮公司應於二個月內完成74地號土地移轉登記約定之情形下，原告主張告惠琮建築開發有限公司違約而解除契約，自無所據。原告主張被告惠琮公司同意應於二個月內完成移轉登記事宜乙節，原告舉證人戊○○為證，惟證人戊○○之證述內容與原告及另名證人乙○○之證述，及協議書第五條之內容不符，應無可採。查證人戊○○證稱二位律師並未保證過戶期間，然原告卻稱二位律師拍胸脯表示二個月一定會按比例過戶給原告，則證人戊○○之證述與原告所為陳述之內容即有不符。再參以依原告所提出原證十由原告所發送之331 號存證信函內容卻為：「貴公司允諾於二個月內（即九十七年十一月四日前），將本人應分配之○○○鄉○○段○○○號土地』持分移轉給本人。貴公司代理律師李秋銘當場拍胸脯表示『保證辦到，不必寫協議書上。』」，又與上開證人戊○○之證述及原告之陳述未符，故原告主張被告惠琮公司同意應於二個月內完成移轉登記事宜乙節與事實不符。縱本件依前開證人戊○○之證述及原告之陳述觀之，當時亦僅係原告詢問楊郭祈何時可以辦理妥74地號土地移轉手續，楊郭祈告知一或二個月，並未確切表示一定於二個月內移轉完畢，則以該等對話內容而言，楊郭祈係對原告之詢問而為回答，該等問答並非係雙方就契約條款之磋商，而同意將此列為契約條件之合意。且依原告之陳述，其係在簽名之前詢問，當時雙方苟有將二個月內須完成移轉手續列為契約之條件，於當時大可於契約條款中載明，兩造於契約中既未約明，則依原告之陳述以觀，楊郭祈對於原告所為詢問之回答，自難認係兩造就契約條款之約定。再參以公園段74地號土地係由重劃會報請縣政府同意後方得移轉，則移轉時程之快慢，繫乎重劃會及縣政府之辦理流程，更非惠琮公司所得掌握，惠琮公司更不可能同意於二個月內完成移轉手續。查本件協議書第五條約定：○○○鄉○○段○○○號土地俟重劃會移撥後，按合夥利潤分配比例分配。」，該約定內容既無原告所主張應於二個月內完成74地號移轉登記之約定，故原告主張被告惠琮公司同意應於二個月內完成74地號土地移轉登記事宜云云，與事實不符。
㈣、另原告主張因被告惠琮公司怠於依宜蘭縣政府之函示內容辦理，致公園段74地號土地迄今尚無法移轉與原告，此一遲延係可歸責於被告惠琮公司云云。惟查，宜蘭縣政府98年05月07日府地開字第0000000000函謂：「因該區重劃會理事及監事與受委任辦理重劃業務之惠琮開發有限公司提起訴訟及委任契約抵費地比例與計算費用負擔統計表費用負擔有所差異暨妙釋寺地上物遷移補償相關資料尚未送府備查，經本府於98年1 月15日以府地開字第0970172773號函請該會說明，因該會尚未提出說明及資料送府備查，本府未同意該會出售該筆抵費地。」，惟依該函所示之內容，關於74地號土地之移轉係由重劃會報請宜蘭縣政府同意後方能移轉，宜蘭縣政府上開函係針對重劃會而要求辦理事項，宜蘭縣政府並非要求被告惠琮公司辦理，故上開函示內容與被告惠琮公司無涉，原告主張被告應向應向宜蘭縣政府檢證說明云云，並無所據。次查原告所提出原證十之存證信函係於97年12月12日發函、原證十一係於97年12月23日發函，上開二件函文均係在98年1 月15日宜蘭縣政府以府地開字第0970172773號函請重劃會說明之前，斯時宜蘭縣政府並未要求重劃會將妙釋寺地上物遷移補償相關資料送府備查。惟關於妙釋寺部分，因電錶部分須提出相關資料，經重劃會查得相關資料後再函請台灣電力股份有限公司宜蘭區營業處查明，此有重畫劃會函，及台灣電力股份有限公司宜蘭區營業處函覆可參，其後重劃會即於98年5 月11日檢送相關資料請宜蘭縣政府備查，宜蘭縣政府並於98年5 月13日准予備查，故關於妙釋寺部分業已依宜蘭縣政府之要求完成相關程序。故原告根本未曾就宜蘭縣政府前開函示之內容對被告惠琮公司為催告，則其主張被告惠琮公司應負遲延責任云云，即屬無據。更何況宜蘭縣政府上開函係針對重劃會而要求辦理事項，宜蘭縣政府非要求被告惠琮公司辦理，原告以此主張被告惠琮公司遲延云云，並無所據。
㈤、按民法第682條第1項規定：「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。」。而關於夥財產之清算，依民法第69
2 條規定：「合夥因左列事項之一而解散：一、合夥存續期限屆滿者。 二、合夥人全體同意解散者。 三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。」，同法第第694條第1項、第
2 項規定：「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。」、「前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之。」。而關於合夥之清算程序，依民法第 697條規定：「合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。」、「依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。」、「金錢以外財產權之出資，應以出資時之價額返還之。」、「為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢。」，及同法第698 條規定：「合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之。」，同法第699 條規定：「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。」。故依前開民法之相關規定，合夥解散後，必須經過清算程序，方能達到返還出資分配利益的最後目的。由於合夥解散後，應先經清算程序，而清算之進行則由合夥人全體或由其所選任之清算人任之，於清算人就任之後，關於合夥財產之清算，即依前開民法第697 條、698條、699條規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人。另最高法院86年度台上字第2995號判決意旨亦謂：「民法第六百八十二條第一項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第六百九十七條第一項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第六百九十七條第二項、第六百九十九條規定自明。本件兩造合夥解散尚未清算，清償合夥債務及劃出必要之數額，有無賸餘財產，迄未可知。則上訴人訴請返還合夥出資及利得分配，即有未合。」，合先敘明。查本件原告係請求被告惠琮公司為合夥利益之分配，惟因原告與被告惠琮公司間之合夥，尚有公園段74地號土地目前仍登記在宜蘭縣政府名下，及存放於惠琮公司之3,800 萬元，作為處理協議書第六條及保固之支出，以致合夥事業尚未完成，則於合夥事業尚未完成，合夥關係尚未消滅及清算之情形下，原告請求分配合夥利益，揆諸上開說明，自屬無從准許，原告之請求並無理由。又兩造所簽訂協議書第三條雖約定：「甲方對於本合夥所為之現金出資，現已全部使用於合夥之支出乙節並無異議。關於合夥支出款項，不論有無憑證之支出，甲方均同意該等支出而無異議。於本案合夥最後結算時，甲方同意乙方得不出示憑證而為結算。且關於合夥之結算，甲方就支出部分已無任何異議，利潤分配部分，則同意依目前已分配之利潤，再加上應分配○○○鄉○○段○○○號之土地作為利潤之最終分配。」，惟此係就將來被告惠琮公司於清算時就支出部分無須出示支出憑證，及清算時就利潤部分除公園段74地號土地外，其餘部分無須再為核算之約定。由於本件合夥迄今尚○○○鄉○○段○○○號土地須作為利潤之最終分配，另有協議書第四條：「……目前存放於惠琮公司之新台幣參仟捌佰萬元，於處理協議書第六條及保固之支出後，如有剩餘款則按比例退還，保固金額如有不足，則按比例補足。……。」之部分，於合夥事業完成後尚須經清算程序，故原告目前請求被告惠琮公司為合夥利益之分配，即與民法之規定不符，原告之請求並無理由。
㈥、末就重劃會部分，查惠琮公司業依被告重劃會與該公司之約定，請求辦理前○○○鄉○○段○○○號土地移轉事宜。被告重劃會亦依惠琮公司之請求，就前○○○鄉○○段○○○號土地抵費地移轉之事宜，發函與宜蘭縣政府，請求准予辦理移轉，此有被告重劃會函一件可證。惟因原告於先前即委請律師發函與宜蘭縣政府，請求宜蘭縣政府就前○○○鄉○○段○○○號土地暫時勿同意惠琮公司申請移轉，並請求「貴府協助暫勿同意惠琮公司之申請移轉所有權，等待法院判決後再作處理」，此有律師函一件可證。為此宜蘭縣政府乃發函被告重劃會表示：「貴會申請出售公園段74地號抵費地，請就貴會理事及監事與受委任辦理重劃業務之惠琮開發有限公司提起民事、刑事訴訟情形及委任契約抵費地比例與計算費用負擔總表差異予以說明，並將妙釋寺地上物遷移補償相關資料送府備查後，再予核定」，其中說明欄二 (二) 即指稱：
「丁○○先生（會員）於97年12月16日請隆翼法律事務所函請本府暫緩同意公園段74地號抵費地出售，俟其與受委任公司惠琮建築開發有限公司爭議法院判決後再處理，本府於97年12月23日以府地開字第0970170038號函副本抄送貴會」，此另有宜蘭縣函一件可證。故被告重劃會業依與惠琮公司之約定，請求宜蘭縣政府同意為所有權移轉，然迄今無法辦理所有權移轉，係因可歸責於原告之阻攔及其他因素所致，並非惠琮公司不請求被告重劃會移○○○鄉○○段○○○號土地，亦非被告重劃會拒不移○○○鄉○○段○○○號土地所致。
故原告主張惠琮公司拒不向被告重劃會請求，而依代位權之法律關係請求被告重劃會應向宜蘭縣府請求移轉前開土地與原告等人乙節，揆諸被告重劃會確已發函向宜蘭縣政府請求移轉土地等情，即可證知原告之主張並無理由甚明。又系爭公園段74地號土地部分，被告重劃會報請宜蘭縣政府辦理移轉事宜，其中應移轉於原告名下之土地持分，亦在報請移轉之清冊內，此有重劃會函一件可參。惟其後因目前已移轉之土地再加計74地號土地後之抵費地負擔為全區土地之8.27％，已超過8 ％，該超過部分之0.27％以全區土地總面積計算為479.31平方公尺，重劃會並以重劃後評定平均地價為準，計算該多出部分之價值為17,298,777元，再以公園段74地號抵費地之評定地價每平方公尺59,200元計算，應從公園段74地號土地中扣回292.21平方公尺之土地，此有重劃會第十四次理事會會議紀錄一件及宜蘭縣政府99年1 月14日府地開字第0990006306號函可稽。查被告重劃會業依與惠琮公司之約定，請求宜蘭縣政府同意為所有權移轉，然迄今無法辦理所有權移轉，係因目前已移轉之土地再加計74地號土地後之抵費地負擔為全區土地之8.27 ％，已超過8％之故，並非惠琮公司不請求被告重劃會移○○○鄉○○段○○○號土地，亦非被告重劃會拒不移○○○鄉○○段○○○號土地所致。故原告主張惠琮公司拒不向被告重劃會請求，而依代位權之法律關係請求被告重劃會應向宜蘭縣府請求移轉前開土地與原告，即無理由甚明。
㈦、綜上，本件原告之訴並無理由，爰為訴之聲明：1.駁回原告之訴；2.如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行宣告。
三、本件兩造不爭執事項，為被告惠琮公司與原告丁○○、訴外人許文通、邱奕志、李榮華共同訂立合作契約書，約定就宜蘭縣礁溪鄉東北隅（健康休閒專用區）自辦市地重劃區之合作事宜，面積約19公頃，可分回抵費地8%，面積約1.52公頃，出資比例分別為惠琮公司35%，丁○○32%，許文通、邱奕志共30%，李榮華3% ，由惠琮公司為合夥事業執行人。並約定重劃工作完成時，將淨利分為13股份，其中2 股得登記阮雪芳名下，另1 股登記惠琮公司名下（見合作契約書第一條）。於書立合作契約書後，各合夥人按出資比例將資金匯於指定帳戶。惠琮公司於94年08月24日與被告重劃會簽立委任契約書，雙方約定重劃會委任惠琮公司辦理系爭重劃業務及工程發包施工等作業，有關辦理費用由惠琮公司先行籌措墊付，重劃會同意以重劃區總面積8%之重劃後未建築土地（抵費地）作為惠琮公司辦理重劃之業務費用。系爭重劃工程完成，重劃會依約定交付抵費地予惠琮公司，合夥人於95年12月10日就合夥成本回收及利益分配簽立協議書，約定已出售抵費地扣除保固金等費用外，投資金額及淨利應按原股東協議進行分配，未出售之抵費地則應按原協議比例之持分為所有權登記。嗣兩造因合夥事業之糾紛而向本院提起97年度重訴字第64號訴訟，復兩造成立訴訟上和解，於97年9月4日簽訂被證一協議書等情，此有上開合作契約書、委任契約書及系爭協議書在卷可稽，復為兩造所不爭執，均堪信為真實。
四、本件經本院整理，並為兩造所同意之爭點為：㈠、被證一協議書是否業經合法解除？㈡、如被證一協議書經合法解除，原告是否得直接向被告惠琮公司請求分配合夥利益？又是否可請求被告宜蘭縣礁溪鄉健康休閒專用區自辦市地重劃區重劃會向宜蘭縣政府將系爭74地號土地（嗣更正為74-2地號土地）辦理應有部分之移轉？茲審認如下：
㈠、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第 229條第1 項、第2項前段、第254條分別定有明文。而按民法第229條第2項前段規定，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任。該所稱之「催告」者，乃債權人請求給付之意思通知，為催告時無須具備使其發生遲延效力之效果意思，是為準法律行為，其應僅表示特定債權，請求債務人給付之意思為已足，無須表明其確定之金額或數量。倘催告之內容與債之標的有關，縱催告之金額或數量，較債務本旨應為之給付為多者，其催告在債務本旨範圍內，亦仍然發生其效力，最高法院著有96 年度台上字第171號判決可資參照。本件被證一協議書第5 條：○○○鄉○○段○○○號土地俟重劃會移撥後，按合夥利潤比例分配。」之約定，既經原告分別於97年12月12日、同年月23日以宜蘭三支郵局存證信函第331 號、宜蘭渭水路郵局存證信函第374 號通知被告惠琮公司履行之，則原告與被告惠琮公司間之協議，究係因約定有確定期限，於期限屆滿時起，負遲延責任；抑或無約定期限，而自受催告時起，負遲延責任，即其是否有限期2 個月內完成給付之約定，尚不影響催告之效力。復按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條亦有明文。查，按「契約當事人之一方催告他方履行給付義務，依民法第二百五十四條之規定應定相當期限，上訴人致被上訴人之催告書中僅定一週之期間，而當日該省道路尚未復舊，交通並非便利，其應給付之鐵軌等交通器材，又須經省行政長官之准許始能搬運，限定七日之內取得搬運許可，並蒐集鐵軌一千三百支全部運抵交付，揆諸實際，勢所難能，是其所定履行之期限，顯不相當，自不能藉此而謂契約業已合法解除。」，最高法院著有38年台上字第35號判例可資參照。本件系爭協議書第5 條之約定：○○○鄉○○段○○○號土地俟重劃會移撥後，按合夥利潤比例分配。」，而原告上開存證信函則表示以：「請於函到五日內依雙方九十七年九月四日協議書所載義務履行（包括○○○鄉○○段○○○號土地按約定之股東分配比例，移轉所有權持分一三０分之三二給本人），請查照。」。經查，系爭土地之移轉涉及市地重劃平均地權條例、獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法等相關規定，申請人需檢送相關資料、清冊後，由縣政府同意始得出售，此有宜蘭縣政府98年5月7日府地開字第0980060149號函在卷可參（卷一第81頁），參酌上開判例說明，本件系爭土地之出售或移轉事宜，既需由申請人檢送相關資料，由縣政府同意後始得出售，則以5 日時間催告，是否相當，已非無疑。況查，被告重劃會於97年12月22日發函宜蘭縣政府，請求縣政府同意出售系爭土地（卷一第76頁函文），經宜蘭縣政府於98年 1月15日以府地開字第0971172773號函知被告重劃會（卷一第79頁），其主旨載明：「貴會申請出售公園段74地號抵費地，請就貴會理事及監事受委任辦理重劃業務之惠琮開發有限公司提起民事、刑事訴訟情形及委任契約抵費地比例與計算費用負擔總計表差異予以說明，並將妙釋寺地上物遷移補償相關資料送府備查後，再予核定，請查照。」，其說明事項另載：「㈠貴重劃區重劃會理事吳振成先生等人於97年10月
8 日檢附貴會監事李榮華先生對惠琮建築開發有限公司民事、刑事告訴及貴會委任該公司辦理市地重劃委任契約書送府，上開訴訟案系爭標的為貴會與受委任公司契約訂定抵費地比例有關。㈡丁○○先生（會員）於97年12月16日請隆翼法律事務所函請本府暫緩同意公園段74地號抵費地出售，俟其與受委任公司惠琮建築開發有限公司爭議法院判決後再處理，本府於97年12月23日以府地開字第0970170038號函副本抄送貴會。」，就上開縣政府函文資料說明㈠部分，訴外人李榮華實為系爭合夥事業之合夥人，此為兩造所不爭執，且李榮華亦為原告之特助（卷二第14頁，言詞辯論筆錄）；另上開說明㈡部分，亦有隆翼法律事務所97年12月16日（97）隆翼字第109-3 號函在卷可參（卷一第77頁），由此可知，原告明知此一合夥事業諸多業務需要縣政府之核可，卻於系爭協議書簽訂後，一方面催告被告要求履行協議，另方面卻發函縣政府「暫時勿同意」被告惠琮公司申請移轉，致使被告惠琮公司無法獲宜蘭縣政府同意辦理，顯然此項無法履行協議之原因，非可歸責於惠琮公司，反係可歸責於原告之行為所致，原告自不得據此主張得解除系爭協議書之約定。從而，本院認原告對系爭協議書之解除，於法未合。
㈡、按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737 條定有明文。復按和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由。和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。和解契約以當事人締約當時兩造合致之意思表示，為成立要件，雖一造表意人於其表示意思時，本無欲受其所表示意思拘束之意，苟非此意為他一造所明知，其表示之意思究不因之而無效，即於和解契約之成立及效力，不生影響，最高法院亦著有19年上字第1964號判例可資參照，本件原告與被告惠琮公司既簽訂有系爭協議書，復未經原告合法解除，已如前述，則原告捨系爭協議再為如訴之聲明第1項所示之請求，容有未洽，應認原告之訴，為無理由。至原告第2項請求部分，依被告提出被告重劃會99年4月28日健區劃字第099042814號函（卷二第133頁），已知被告重劃會於本件訴訟繫屬中，仍請求宜蘭縣政府准予出售系爭74-2地號抵費地；此經宜蘭縣政府以99年6月8日府地開字第0000000000B號函復被告重劃會，其說明二：「旨開抵費地貴會曾於99年4月28日以健區劃字第099042814號函申請出售，經本府以99年5月10日府地開字第0000000000A號函復俟貴會完成差額地價發放或提存程序，並將相關資料報府後在申請出售在案，惟貴會會員丁○○先生委任隆翼法律事務所以前項函表示公園段74-2地號抵費地目前正由宜蘭地方法院訴訟中（98年度重訴字第21號），請求本府俟法院判決後，再准予移轉，…。」，由是可知，就抵費地之爭議部分，雖有差額地價發放之行政程序未臻完備，致縣政府為准予出售等可歸責被告之事由，然被告重劃會已依兩造協議內容履行之，則原告是項請求，即非必要。況依平均地權條例施行細則，抵費地應予標售所得價款，除抵付重劃負擔總費用外，剩餘留供重劃區內增加建設、管理、維護之費用及撥充實施平均地權基金；不足由實施平均地權基金貼補之，末就剩餘部分依比例發放之，原告請求依比例移轉登記系爭抵費地應有部分之所有權，於法未合，亦無理由。
五、綜上所述，本件原告依合夥及侵權行為之法律關係，主張被告惠琮公司應給付24,221,764元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止按週年利率5％ 計算之利息；被告重劃會應向宜蘭縣政府請求將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號抵費地按被告惠琮公司應有部分130 分之45，原告丁○○應有部分130分之32，訴外人許文通、邱奕志應有部分各130分之15，訴外人李榮華應有部分130分之3，訴外人阮雪芳應有部分
130 分之20為所有權移轉之登記；或被告惠琮建築開發有限公司自宜蘭縣政府受領移○○○鄉○○段○○ ○○ ○號土地所有權後，應將其中所有權持分32/130移轉給原告丁○○，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊、防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 8 月 2 日
書記官 謝佩欣