臺灣宜蘭地方法院民事判決 98年度重訴字第35號原 告 榮廣新股份有限公司法定代理人 季青訴訟代理人 孫大龍律師被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民森林保育事
業管理處法定代理人 王成明訴訟代理人 周建才律師上列當事人間請求給付苗木補植費等事件，本院於中華民國99年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告於民國90年10月間向業主空軍防砲警衛司令部（現改制為空軍防空砲兵指揮部，以下簡稱：業主）承攬「大鵬專案工程A區第12 標工程」，並將其中之苗木植栽工程發包予訴外人太豐農牧、御橋園藝等公司承作，詎該等公司於92年間因違約退場，而該等公司所定植之苗木因被告未進行養護工作，造成大量枯死。被告迄至93年6 月中旬始針對上開枯死苗木部分之補植工作及全部苗木（含原定植及補植之苗木）之養護工作（以下簡稱：系爭工程），重新辦理公開招標，由原告以新臺幣（下同）2,620 萬元得標，並於93年7 月簽訂工程契約（以下簡稱：系爭契約）。依系爭契約六、乙之規定，本工程契約價金之結算方式：「苗木補植工程」按實際補植之苗木數量計價，就契約標的項目或數量增減時予以加減帳結算；「苗木養護工程」則按契約金額結算，先予敘明。原告承攬上開工程後，即積極進行苗木補植工作，迄至93年9月25 日即已依系爭契約所附「工程預算表單」內所載應補植之苗木種類及數量（原證 2），完成該工程之苗木補植工作，經函請被告派員驗收，被告查驗無誤後，於93年11月19日致函業主報請總驗收。依系爭契約十八、丙、Ⅰ及Ⅱ之規定：「乙方（即原告）應依契約規定於工程預定完工日前或完工當日，將完工日期書面通知甲方（即被告），甲方及會同乙方依據契約及圖說等核對完工之項目及數量，以確定是否完工。乙方之監工應於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請甲方轉呈業主審核。業主於收到全部資料之日起三十日內辦理初驗，初驗合格後，業主應於三十日內派員辦理驗收…」。詎業主因被告承作「大鵬專案A區第12 標工程」中之其他工程尚未完成，加諸被告委由原告補植完成之苗木尚不足被告依約應植栽之苗木數量（此係太豐農牧、御橋園藝等公司退場後，被告疏未管理養護該等公司已植栽之苗木，造成苗木大量枯死，而其枯死之數量遠逾系爭契約約定委由原告補植之苗木數量），拒絕對被告承攬之苗木植栽工程辦理驗收。被告為完成其對業主所負之苗木植栽義務，遂於94 年4月起指示原告針對其先前植栽不足而未列入系爭契約附件「工程預算表單」中之苗木進行補植，總計原告於94 年4月間補植苗木費用達46,084,125元（原證5、6）。惟原告自94年4 月配合進場補植苗木後發現，被告藉故推托，顯無付款意願，原告遂於94年5 月間表示，不再配合進場補植苗木，被告見狀始表示目前因預算問題無法支付全部補植款項，惟同意先就後續尚需補植之苗木部分辦理議價，至於先前即94年4 月間已補植之苗木部分，則俟日後再行計價，原告未疑有他，乃於94年5月13 日與被告辦理議價並簽訂變更設計追加減帳簽認單，針對後續補植苗木作業追加工程款565萬元。業主至94年8月2 日始完成本件苗木補植工程之正式驗收程序，總計遲誤驗收期間長達10個月以上（即自93年10月至94年7 月），致原告於上述期間內為維持所有植栽苗木（含先前被告委由太豐農牧、御橋園藝等公司植栽而尚存活之苗木及原告補植之苗木）合於驗收狀態，至少額外增加支出人工養護等相關費用達20,775,831元以上，此有大鵬專案遲延驗收期間增加費用一覽表、養護工作明細表、93年10月至94年7 月施工日報表及汰換支架數量表等資料為憑（原證9至 12）。上開增加之款項共66,859,956元（46,084,125+ 20,775,831），均係因被告未盡養護苗木之責所致，應由被告支付及負擔賠償之責，是原告於95年8月22 日即被告正式函知本件補植工程保固期滿，驗收合格後，即多次以口頭，甚至於96 年2月26日正式發函要求被告加帳結算上開費用。為此，被告以96年6月11 日森隊字第0960001453號函要求原告提送相關求償資料供其核對，且經其審查後，一併向業主提付仲裁，以解決爭議。被告其後卻又藉故推託，拒不與原告協商付款事宜，原告恐權益受損，乃依系爭契約十七、甲之規定，委請律師於97年7月1日發函催告被告給付，惟被告置之不理。原告又於97年8月6日針對本件履約爭議向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出調解申請，歷經近 9月之調解，仍因被告無調解誠意而無法成立，原告只得提起本件訴訟。如上所述，原告本得訴請被告給付66,859,956元，惟原告因承攬本件工程，損失慘重，無力負擔全額訴訟費用，是原告僅一部請求被告給付25,748,900元，即（1）被告於94年4月間指示原告進場配合補植苗木費用15,642,681 元及（2）因可歸責於被告之事由，致遲誤驗收期間長達10月（即93年10月至94年7 月），造成原告額外增加支出之人工養護費用或損失10,106,219元，茲將相關理由及事證敘明如下。
（二）關於原告於94年4月間進場配合補植苗木費用 15,642,681元部分，被告係向業主承攬「大鵬專案A區第12 標工程」（含苗木植栽工程），其後再將上開工程中植栽枯死之苗木部分委由原告進行補植工作，故原告依約進行之補植工作，無異係代被告完成其對業主所負之苗木植栽義務，是原告依約補植苗木之數量，若有超出被告與業主約定植栽苗木之數量者，為免爭議，原告願以視為耗損或死亡更換處理。原告基此原則，針對（1 ）被告與業主結算之苗木種類及數量、（2 ）系爭契約中約定由原告撫育之苗木種類及數量（原證2第10至18頁）、（3）原告於系爭契約中原約定補植之苗木種類及數量（原證2第1至9頁）、（4）原告於94年4 月間依被告指示補植之苗木種類及數量（原證6、原證11第183至209頁）、（5）被告於94年5 月間辦理追加補植之苗木種類及數量（原證 7）詳加核對確認，認原告於94年4月間依被告指示補植之苗木中，至少有57,
902 株係針對被告先前植栽不當及疏於養護作業致枯死所補植，統計表可見原證19。依系爭契約所附工程預算總表所載（原證20），原告除得請求補植工程費外，尚得請求承商利潤即總工程費10％，故原告依系爭契約所附之單價分析表所載苗木單價（原證21號）核算，本項補植苗木之工程費為14,220,619元（原證22號），加上原告依約可得請求之承商利潤（即總工程費之10％），總計被告依約應給付原告94年4月間之苗木補植費共15,642,681元（14,220,619×1.1），爰依系爭契約第6條規定請求之。
（三）關於因可歸責於被告之事由而遲誤驗收期間所額外增加支出人工養護等相關費用10,106,291元部分之請求權依據為民法第240條、第176條第1 項及系爭契約二十一、罰責、己之規定：「甲方及乙方之一方遲延履約者，他方得請求其賠償因遲延而生之損害。」、系爭契約二十二、權利及責任、庚之規定：「甲方及乙方對可歸責於己方之事由，致造成他方損害者，應負責賠償。」承前所述，原告於93年9月25 日即完成本件工程之苗木補植工作，被告亦報請業主辦理總驗收，業主自應依據系爭契約十八、工程驗交、丙、Ⅰ及Ⅱ之規定辦理驗收，然因被告承作「大鵬專案A區第12標工程」中之其他工程尚未完成及被告於簽訂系爭契約前，委由太豐農牧、御橋園藝等公司植栽之苗木，自該等公司退場後，因被告疏未管理維護，造成大量枯死，致業主拒依系爭契約十八、工程驗交、丙、Ⅰ及Ⅱ規定之驗收時程辦理驗收，且遲至94年8月2日始完成正式驗收，造成原告於遲誤驗收期間（即93年10月至94年7 月）內為維持所有植栽之苗木（含先前被告委由太豐農牧、御橋園藝等公司植栽而尚存活之苗木及原告補植之苗木）合於驗收狀態，必須額外增加人工養護工作（關於被告委由太豐農牧、御橋園藝等公司植栽而尚存活之苗木部分，原告於業主辦理驗收前，依約並無養護之義務）。揆諸系爭契約中工程預算總表所載（原證 20），原告依約進行180個日曆天之植栽撫育工作，可請領5,512,483 元之植栽撫育費及10％之承商利潤，而原告於業主遲延驗收之10個月期間內所進行之養護工作，實與上述撫育工作無異，是依此核算，被告至少亦應給付原告遲延驗收之損失10,106,219元（5,512,483×300/180×1.1）。
（四）依據業主於97年12月5 日函覆行政院公共工程委員會之空防砲後字第0970014409 號函所載，業主於92年9月19日針對被告承攬「大鵬專案A區第12 標工程」辦理苗木植栽查驗（即針對被告先前委由訴外人太豐農牧、御橋園藝等公司植栽之苗木部分）時，認其存活率偏低，僅約20％，無法符合契約規定，且於92年10月至93年7 月間，據大夏建築師事務所函稱，均未申報養護相關作業（原證23號）。
被告於行政院公共工程委員會98年1月9日第三次調解會議中亦自承其與業主完工結算之苗木植栽合約數量為267,118株，以此換算，系爭工程原植栽之苗木於92年9月19日查驗時，其枯死之數量高達八成即約213,694株（267,118 ×
0.8 ）。再者，系爭工程之植栽地點位於屏東縣大鵬灣，，當地冬季面臨強風且氣候乾旱少雨，苗木本即不易生長存活，被告於其與業主就「大鵬專案工程A區第12 標工程」進行之仲裁案件中，於97年4月9日提出之仲裁準備書（一）狀中亦自承：「…因現場空曠、苗木定植位置靠沿海地帶，每到11月至1 月間有落山風、造成植物不易生長，且7至9月間多次颱風造成植物大量死亡…」（原證27）；加諸被告於原告得標及簽訂系爭契約前，竟長達10個月（92年10月至93年7 月）未進行養護作業，可見被告先前委由太豐農牧、御橋園藝等公司植栽之苗木，迄至原告93年7月與被告簽訂系爭契約時，枯死之數量勢必超過92年9月19日查驗死亡之80％數量即213,694 株，而系爭契約所附「工程預算表單」卻僅記載應補植之苗木數量為 133,066株。再者，原告於93年9月25 日即已依系爭契約所附「工程預算表單」內應補植之苗木種類及數量，完成系爭工程之苗木補植並函請被告派員驗收，被告經查驗無誤後，亦於93年11月19日致函業主報請辦理總驗收。經業主於94年1月3日針對「大鵬專案工程A區第12 標工程」進行驗收，依其驗收紀錄統計（原證28號）可知，被告依約應植栽之契約數量共274,032株，惟現場清點數量僅193,539株，換言之，被告於現場未依約補植之苗木數量至少有80,493株（274,032- 193,539），凡此均足證被告於兩造簽訂系爭契約前，因植栽不當及未進行養護工作而枯死之苗木數量確實遠逾系爭契約中「工程預算表單」所約定補植之苗木種類及數量。被告雖又舉業主98年2月19 日空防砲後字第0980001814號函，主張苗木存活率概算為71.2％云云，然業主故意略而不提其於92年9月19 日辦理苗木查驗之相關紀錄，反以參酌仲裁判斷之內容，概算苗木存活率為71.2％，顯有隱情。且被告與業主之仲裁程序中，被告亦引用業主97年12月5日空防砲後字第0970014409 號函主張苗木存活率僅約為20％，主張明顯前後矛盾而不可採。
（五）被告先前委由太豐農牧、御橋園藝等公司植栽之苗木迄至93年7月兩造簽訂系爭契約時，其死亡之數量已超過213,694株，惟系爭契約中所附「工程預算表單」所載，原告依約應補植之苗木卻僅有133,066株，併同被告嗣後於94 年5月辦理追加補植之苗木亦僅47,131株，二者合計僅180,197株，根本不足原植栽苗木於系爭契約簽訂前所枯死之數量，若被告未曾於94年4 月間指示原告針對其先前植栽不足而未列入系爭契約「工程預算表單」中之苗木進行補植，被告如何與業主進行完工結算？又業主因於94年1月3日針對「大鵬專案A區第12 標工程」進行驗收，發現被告未依約完成苗木植栽後，即拒絕辦理後續之苗木驗收事宜。為此，被告現場監工吳明法乃於94年3 月下旬指示原告針對業主94年1月3日驗收紀錄中現場短少、枯萎及規格不符之苗木（原證28）進行補植。因依系爭契約六、乙之規定，苗木補植工程之價金結算方式係按實際補植之苗木數量計價，原告未疑有他，遂於94年4月1日配合指示進場為上述苗木補植事宜。再者，被告於94年4月6日猶以南工地字第0940406 號備忘錄發函原告，要求原告辦理上開苗木補植事宜（原證29），原告亦於94年5月6日以（94）榮政字第014 號函通知被告，表示已依上開備忘錄內容完成苗木補植，被告否認於94年4 月間曾指示原告進場補植苗木，明顯虛偽不實，亦違誠信。原告於94年4 月份配合被告指示進場補植苗木，有經被告查驗確認之「補植苗木查驗申請表」（原證6）及「施工日報表」（原證11第183-212頁）可資為證，總計原告於94年4月間補植苗木之費用達46,084,125元。其後原告多次以口頭，甚至於96年2月26日正式發函要求被告結算上開費用，並檢附相關資料供被告向業主提付仲裁求償，此亦為被告所不爭執，被告於其與業主進行之仲裁案件中，向業主求償之苗木補植費高達7,600萬元（原證27號第7頁），扣除系爭契約總價2,620 萬元及94年5月變更設計追加減帳簽認單之565萬元，被告向業主求償之苗木補植費尚有4,415萬元（7,600萬-2,620萬 -565萬），此與原告向被告求償之94年4月間苗木補植費用相當，益證被告否認其曾指示原告於94年4 月間進場補植苗木乙節，顯不足採。
（六）系爭契約附件即系爭工程投標須知第13條已約明「預估數量：工程估價單總表數量及詳細表中各工作項目數量係為招標而認之『預估數量』，故僅作招標比價及決標之用。廠商不得認定預估數量即為實際精確之最後完工數量，而做為履約所負責任之依據，本處不保證實際完工數量將符合預估數量，廠商不得因此等工程數量之出入而發生誤解或抗辯。廠商必須瞭解工程估價單總表及詳細表中工作項目數量的增加、減少或刪除，任何一種情況均不得解釋為合約失效」（原證1第35 頁），另系爭契約六、丙中更明白約定「本契約補植工程所補植之苗木數量，僅為估計數，不應視為乙方（即原告）完成履約所須供應或施作之實際數量」（原證1第2頁），對照系爭契約六、乙中約定「苗木補植工程」係按實際補植之苗木數量計價，可知系爭契約「工程預算表單」中所列苗木種類及數量，僅具參考價值，原告依約補植之苗木並不以上開「工程預算表單」中所列之種類、數量為限，且補植苗木之價金係按實際補植之苗木數量計價（即實作實算），故被告辯稱原告投標系爭工程時，既由標單上知悉應施作之工程範圍並可向被告提出釋疑或勘查之要求，卻未提出釋疑或勘查，即向其投標，屬承諾雙方履約之範圍僅有「工程預算表單」云云，應不可採。又被告將系爭契約六、乙關於「苗木補植工程」部分，曲解為「原告按預算表所約定之樹種、數量補植苗木完成後由被告驗收，若所補植之樹種、數量不足預算表內所約定時，應補足數量後驗收、或以減帳或扣款方式驗收，若有超過契約約定數量者，被告則不予計算或另以加帳計算」云云，亦與上開投標須知規定及系爭契約約定相違，亦不足採。
（七）兩造固曾於93年7 月間針對系爭工程召開工程協調會議並作成決議（被證 15），其中第1項決議明確載明「依契約條款第六條第乙項規定補植苗木按實際補植數量計價」，雖該項決議後段記載「請得標廠商（即原告）於開工前會同甲方（即被告）至工地確認應補植苗木之數量」，惟系爭工地之現場遼闊，面積達88.5654 公頃，故被告實未依上開決議通知原告實地確認應補植苗木之數量，僅係指示原告依系爭契約所附之工程預算表單中所載之苗木數量辦理苗木查驗及進場補植，故被告執上開決議記載，辯稱：原告於進場施工前已知悉應補植苗木之樹種、數量及位置云云，斷非事實，原告否認之。又上開協調會議決議第 3項係記載「為與原有苗木區隔，請得標廠商（即原告）在苗木進場前，將進場補植之喬木以噴『黃漆』以作區隔」，被告辯稱：兩造曾會同至工區現場針對應補植之「苗木位置」逐一確認並噴漆標示云云，實屬無稽。且系爭契約及附件（原證1、2號）根本未標示系爭工程各區實際應補植苗木之位置。原告係依被告指示按系爭契約所附工程預算表單所載之苗木數量，辦理苗木查驗，並依被告現場監工指示之位置進行苗木補植，原告斯時根本不知被告對業主所負補植苗木數量為何，遑論補植位置，且未得被告指示，原告不可能擅自辦理其他苗木之查驗或逕行進場更換補植。至於被告所提「營區入口區喬木配置圖」（被證17）係業主之原始設計圖，非兩造約定補植苗木之施工圖，此自上開設計圖面未標記任何原告應補植苗木之位置即可證明，故被告以上開原始設計圖面，辯稱：原告於進場補植苗木前，已明確且知悉補植之數量及位置云云，亦不足取。另依上開協調會議決議第4 項之記載可知，原告補植苗木前，須經被告現場監工進行苗木查驗，補植苗木後，則應將苗木之數量、區域填寫於工作日誌內，以供被告現場監工及監審單位查驗（被證15第2 頁），適證被告針對原告提出業經證人即被告現場監工吳明法確認之「補植苗木查驗申請表」（原證6）及「施工日報表」（原證11 第183至212頁）確屬實在。
（八）被告於94年6月1日召開協調會議時，原告係委由季青、季易二人與會，季青於當日會中確實要求被告針對原告94年
4 月依被告指示進場補植之苗木辦理計價付款，惟被告提出其片面製作之94年6月1日協調會議紀錄中卻未見任何記載（被證21），明顯虛偽不實。原告否認上開會議紀錄內容之真正。被告徒以上開內容不實之會議紀錄，辯稱：原告代表季易到場所陳，無隻字片語提及94年4 月補植苗木與要求付款云云，欲證明原告主張94年4 月依被告指示進場補植苗木乙節不實，自屬無據。況若原告未曾向被告請求給付94年4月補植苗木之工程款，被告豈會於96 年8、9月間，向原告表示業將原告提送之相關資料及請求金額（即94年4 月份之苗木補植費、遲誤驗收期間增加之養護費用）一併向業主提出仲裁求償，適證被告所辯確屬不實。
（九）被告無非係援引系爭契約十八、丙、Ⅳ之規定，辯稱其無需負擔原告自93年10月至94年7 月因業主延後驗收所額外增加之費用，惟系爭契約十八、丙、Ⅳ之約定明顯違反民法第247條之1第1、3、4 款規定，應屬無效，蓋按一般工程契約，尤其是公共工程契約，多係業主（即行政機關）備置招標文件後，以公開招標方式由得標廠商施作，而業主與承商簽訂之工程契約，亦多數係業主單方所預先擬定，而預備與多數不特定締約對象締約之用，此種契約條款形式，與吾國學說及實務上對定型化契約條款之定義相符，本件工程既係經公開招標之公共工程，則系爭契約自屬定型化契約。原告早於93年9月25 日即完成苗木補植工作，被告亦報請業主辦理總驗收，茲因可歸責於被告之事由，致業主遲至94年8月2日始完成正式驗收，在此遲延驗收之10個月期間內，原告為維持所有植栽之苗木（含先前定植尚存活之苗木及原告補植之苗木）合於驗收狀態，至少額外支出人工養護等相關費用達20,775,831元，倘依系爭契約十八、丙、Ⅳ約定，對此項遲延驗收之損失，原告僅得請求被告「依待付的款項，給付期限最後一天當日公庫銀行無擔保六個月放款利率的利息金額」，無異預先減輕被告之責任，並使原告拋棄或限制權利行使，且對原告而言，猶屬重大之不利益，顯失公平，依據民法第247條之1第1、3、4款規定，上述合約約定自屬無效，被告援此無效約定以為抗辯，顯然無理。如前所述，被告於93年7 月間與原告簽訂系爭契約時，對於先前植栽苗木之死亡數量已超過213,694 株乙節，顯然知之甚詳，惟其於系爭契約之「工程預算表單」，卻僅定補植133,066 株苗木，明顯不足，被告顯可預見原告縱依約完成補植工作，系爭工程亦無法通過業主之驗收程序，且遲誤驗收程序顯亦無法避免，此自業主94年1月3日之驗收紀錄（原證28號）即可證明。被告於簽訂系爭契約時，未詳實告知上情，對於業主遲誤驗收造成原告增加費用之損失，徒引系爭契約十八、
丙、Ⅳ約定，意圖卸責，明顯違反誠信原則且權利濫用，殊不足取。況且原告於業主遲誤驗收期間內係就所有植栽之苗木（含先前被告委由太豐農牧、御橋園藝等公司植栽而尚存活之苗木及原告補植之苗木）進行養護工作，其中就被告委由太豐農牧、御橋園藝等公司植栽而尚存活之苗木部分，原告於業主辦理驗收前，依約並無為被告養護之義務，故此部分所額外增加之養護費用，原告依民法第176條第1項無因管理之規定向被告求償，本屬有據，被告援引系爭契約十八、丙、Ⅳ之約定以為抗辯，實無理由。再者，被告於其與業主之仲裁程序中亦主張：「系爭植栽養護工程之植物，具有不斷成長及必須維持生命之特色，不同於一般土木工程，必須於施作完畢後再加以適當之維護，方能維護確保其成活，…。本工程自91年開始施工起，即因相對人所委託其他包商之周遭工程介面遭破壞等因素，導致使系爭工程被迫延後，惟原合約所規劃之工地現場並無設計滴灌系統設備，致聲請人在展延工期及無法施工期間，必須水車澆水之方式進行灌溉，因而增加額外澆水之養護費用，此損害亦應由相對人負擔..」等語，而向業主求償水車澆水費4,500 萬元，顯見原告確因業主遲延驗收而額外支出養護費用。
（十）被告對於原告請求給付94年4 月配合進場補植苗木費用及93年10月至94年7 月因業主遲誤驗收而增加之養護費用，特於96年6月11日以森隊字第0960001453 號函要求原告提送相關資料供其核對，經被告審查後，一併向業主提付仲裁，至96年8、9月間，被告更向原告表示其業將原告提送之相關資料及上開請求金額一併向業主提出仲裁求償，此已為被告所自認，是被告顯已「承認」原告上開費用之請求權利，故依民法第129條第1項規定，上開費用之請求權消滅時效於96年8、9月間即已中斷，原告於98年6月5日具狀提起本件訴訟，顯未罹於時效。再者，依據系爭契約所附「植栽施工說明書」第6章附表6-2「植栽工程作業流程表」之記載，系爭工程係至養護期滿且全案完工後，始付清尾款（原證25第3頁）。而被告係於95年8月22日以森隊字第0950002176號函通知原告，系爭工程保固期（即養護期）期滿，驗收合格（原證13），是被告辯稱本件工程款請求權應自94年8月2日起算云云，顯然有誤。又原告於97年7月1日委請律師發函催告，請被告支付前述各項費用，至97年8月6日更針對本件履約爭議向行政院公共工程委員會提出調解申請（原證17），是本件請求無罹於被告所稱工程款時效之情。況且，原告併依民法第176條第1項無因管理之規定，請求被告給付93年10月至94年7 月因遲誤驗收而增加支出之養護費用，此與工程款無關，被告主張上開請求罹於工程款時效，亦屬無稽等語。並聲明：（一）被告應給付原告25,748,900元及自96年2月27 日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。（二）前項請求，原告願以現金或等值之兆豐銀行衡陽分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭工程自被告向業主承攬後，轉包予訴外人太豐農牧、御喬公司施作，該等公司先後於92年間退場，系爭工程仍未完成。被告為將系爭工程再發包予其他廠商施作，以完成工程需要，於93年5 月逐一清查工區範圍內已施作植栽之數量與生長現況，針對數量不足及生長不良之植栽予以統計，比對與業主間契約內應施作植栽種類與數量後，歸納整理出應再行補植之種類與數量，並以此等種類與數量，按政府採購法規定製作招標公告，供有意投標之廠商參考。被告歸納整理出應再行補植植栽之種類與數量與原證
2 工程預算表單之「項目名稱」及「數量」所載相同。原告對於系爭工程既有意投標並向被告領取標單，而標單內附有「工程估價表單」之「作業估價表單」，原告得由「工程估價表單」內所示之「項目名稱」、「數量」得知系爭工程應施作之工程範圍，並以此評估施作之成本、利潤後進行投標。原告亦就標單內所附之「工程估價表單」進行評估並於單價欄與合計欄內以手寫方式填入金額，可證明原告於投標時已經知悉系爭契約之樹種與數量。嗣確認由原告得標後，被告即將投標文件做成系爭契約，由原告進場施作。原告於投標時已知悉需施作之範圍，並以此自行評估成本，若原告對於施作範圍、植栽種類與其數量有疑義，認為工區現場可能施作之植栽種類與數量將超過標單內所估算時，可向被告提出釋疑，或是向被告提出要求後至現場勘查，甚或於工程進中發現被要求施作契約範圍外之工項時，亦得提出異議。然其未提出釋疑或勘查，即向被告投標，應已承諾雙方履約之範圍僅有「工程預算表單」，履約過程中又未就此提出異議，當然不能事後另以「不知」或「不清楚」合約數量及其來由，推諉投標時應自行按標單內容確認契約施作之範圍，並且要求被告給付契約外之工程款。況且，系爭契約原工程費用為2,620 萬元，追加之金額亦僅565萬元，合計為3,185萬，倘如原告主張94年4月間其補植契約外之數量金額已經達於4,000多萬者，已高於契約內之金額，以一般交易習慣與履約實情，此金額對原告是極高之成本負擔，若被告曾指示原告進場補植，而原告又需先行支出此費用，在成本壓力與資金調度考量下斷不可能先自行負擔而完全未於施作過程中提出異議或主張權利，足見被告並未指示原告進場補植契約外之植栽。
（二）被告並未另外指示原告於94年4 月間針對於先前植栽不足而未列入系爭契約所附「工程預算表單」中之苗木進行補植，且原告亦無實際施作補植工程之事實。原告所主張94年4 月間之補植已非系爭契約約定施作之範圍，而屬工程內容變更及追加，依系爭契約九、甲及24甲、乙之規定，應以書面方式經雙方協議同意後，進行工程內容之變更及追加，方為符契約要旨，原告片面主張被告曾要求進場補植，卻無任何經雙方同意之書面變更及追加工程內容協議可供憑證，足見兩造並無變更及追加工程內容之事實存在。又依原告提出之原證7 開標記錄表及變更設計追加減帳簽認單，亦可知被告就系爭工程若有變更及追加工程之需要時，其程序係以書面招標，經雙方簽認書面契約之方式辦理變更及追加工程，其後始由原告憑之繼續承作，被告係適用政府採購法之公務機關，採購財物及勞務均需依照政府採購法辦理，辦理工程相關採購均會依法以書面進行招標及審查，不敢有所怠忽，不可能僅以口頭方式要求原告直接進場施作補植工程。綜上，被告未曾於94年4 月間要求原告進場補植，原告亦無補植系爭契約範圍外植栽之事實，依法不能請求被告給付補植之苗木費，更不能另請求加計10％之承商利潤。
（三）原告雖舉原證 6「補植苗木查驗申請表」主張確實依被告指示進場補植，惟觀諸原證6所登載之內容，其日期自 94年4月1日至同年月27日，細查每日記載之補植株數，僅有「本次查驗數量」之記載，卻無「已補植數量」之記載，與原告主張申請表係為證明有「補植」之事實出現矛盾。此外，申請表竟有當日植入2,350株（原證6第5頁）、3,0
00 株（原證6第9頁）、2,500株（原證6第11頁）、3,500株（原證6第15頁）、5,500株（原證6第17頁）、3,830株（原證6第28頁）、1萬株（原證6第35頁）、2,430株（原證6第39頁）、4,000株（原證6第48頁）、5,000株（原證6第51頁）、5,540株（原證6第52頁）、11,000株（原證6第62頁）、4,000株（原證6第70頁）、4,000株（原證6第73頁），每日植株數量之多已非一般植栽人員每日工作量及能力所能達成，其內容之真實性已有可議。另每日申請表內對於補植之檢查結果，均未加以註記，事實上是否確曾進行植株工作及進行驗收，即有可疑。且申請表右下查驗人欄內所蓋「專案工程小組」印文，被告並未授權任何人於其上蓋章，且無實際進行查驗之被告人員簽署其上確認驗收之程序，故其申請表記載之內容與蓋印之真實性，至為可疑。況且，依原告所主張補植數量多達五萬餘株之情，倘以94年4 月被告方指示原告進行補植工作而論，原告不可能於短短數日內即購得如此多之植株進場補植，因購買補植植栽之株種需有一定之動員時間及採買流程，原告不可能於數日內即購得上萬株之株種進場補植，是原告所舉原證6申請表之內容，並不真實。
（四）原告以其與被告間系爭契約所約定之植栽數量，及被告承攬業主植栽之工程數量、前由太豐農牧、御喬園藝等公司植栽之數量，自行加減計算，得出植栽數量缺口，並引用被告與業主間之仲裁案件，推稱該植栽數量之缺口係原告受被告指示進場施作云云，惟被告與原告間之合約及數量、被告與業主間之合約及數量、被告與太豐農牧、御橋園藝等公司之合約與數量，甚或仲裁事件之請求，依債之相對性原則，係各自獨立、各自履約互不相涉，各契約內植栽數量亦由契約當事人雙方自行約定，並按契約內容施作，各合約內約定之植栽數量不足者，亦為各契約當事人自己之責任，不能擅自轉嫁予第三者。關於原告應施作之樹種、數量已於系爭合約及94年5 月份追加採購合約中約明清楚，原告竟將被告與業主間之履約爭議、太豐農牧、御喬園藝等公司之合約或實際施作數量，牽扯一起，不符契約各自獨立之法理原則。又被告於另案仲裁程序內並未援用原告所提供之資料而代原告求償苗木補植費，仲裁程序中所請求之苗木補植費亦與本件中契約外補植數量部分無涉。況被告與業主間之仲裁，經仲裁庭判斷後，因舉證及因果關係尚有不足，已遭仲裁庭駁回，是原告以仲裁程序之資料與判斷結果推論其主張，容有以偏蓋全。
（五）原告雖再主張：業主以原證28驗收後，發現被告未依約完成苗木之植栽，即拒絕辦理後續苗木驗收事宜云云，惟細譯原證28，實際上為區段驗收而非全體驗收，係被告與業主間之驗收記錄，與原告無直接關連，且無業主拒絕辦理後續苗木驗收事宜之旨，原告為附合其起訴主張，將原證28意旨強加註記與曲解，並不可採信。又原證28所附營區植栽樹種及數量一覽表（含第一次變更設計）其內容未提及被告曾要求原告進場補植契約外植栽數量，驗收結果亦顯示原告之施作有植栽枯死、數種不符、數量不足等情，足見系爭工程受業主遲延驗收之原因係因原告施工品質不良所致，該數額之差異應由原告按系爭契約約定負責，而非屬於系爭契約外之數量。至原告所提原證29之內容，係以「請依花圃，十四區植栽圖說明規定種植及苗木枯死更換補植」要旨，要求原告依圖說規定種植及針對其種植後枯死之植栽進行更換，並非要求原告進場補植契約外之植栽，且觀原告原證30函覆內容，亦同意依約進場種植苗木並且更換其種植後枯死之植栽，並未提及係為補植契約外之苗木，顯見原告提出原證29及30，僅為附和其訴訟上主張而為曲解，應不可採。原告為系爭工程之施作單位，應於系爭工程範圍內栽種合約約定之植栽種類與數量，並應於驗收時達於可供業主驗收之程度。至於施作期間因原告自己施工不良、錯誤、缺失，或其他不可歸責於被告之事由，致使施作之植栽無法通過驗收，而需以補植方式進行改善，該補植之費用即應由原告自行負擔，不能僅以曾經進場補植苗木，即推認係為補作合約外之苗木，將自身植栽工程施作不良所為補植之責任，歸咎於被告。
（六）系爭契約六、乙前段對於「苗木補植工程」固約定有：本工程契約價金結算方式為「按實際補植之苗木數量計價」，然依原告歷次書狀及庭前陳述，似解釋為苗木補植工程請款之計價方式係以實際種植於現場之數量進而「實作實算」，並要求曾經種植於現場之苗木均要計算工程費用，惟此非本約定之真義。蓋被告於擬定系爭契約之招標公告、標單及確認得標後之契約內文與預算表時，對於應補植於現場之苗木種類與數量既已約明於契約內，契約雙方應按約款及預算表執行，故約款內「按實際補植之苗木數量計價」之意義應為：原告所施作之範圍應按照系爭契約約定之苗木種類、數量，於工區現場補植苗木，並於驗收時按預算表約定進行查驗，依查驗之結果計算應給付工程款。易言之，原告按預算表所約定之樹種、數量補植苗木完成後由被告驗收，若所補植之樹種、數量不足預算表內所約定時，應補足數量後驗收、或以減帳或扣款方式驗收，若有超過契約約定數量者，被告則不予計算或另以加帳計算，此履約方式即為系爭契約六、乙後段「就契約標的或數量增減時予以加減帳結算」之約定目的。倘依原告解釋本約款之真意為所有補植於現場之苗木均要按「實作實算」而由被告付酬者，將致使原告可自行於工區現場任意施作契約外之植栽，並且無限上綱其補植之數量，事後再以訴訟方式強迫被告接受並請求判決付款而獲利。原告此種解釋已完全扭曲契約原意，且不法漁利。
（七）業主前因原告去函詢問工區內植栽存活率之問題，故於97年12月5日以空防砲後字第0970014409 號函表示：業主於92年9月18日針對被告承攬之「大鵬專案A區第12標工程」辦理苗木植栽查驗，其存活率偏低（約20％）云云，然事後業主另於98年2月19日以空防砲後字第0980001814 號函通知被告及行政院公共工程委員會表示：「有關貴處來函請本部澄清案內美化工程苗木植栽存活率偏低情事，前於97年12月5日函工程會苗木植栽存活率 20％，經參酌雙方仲裁判斷書內苗木補植及養護工程費用2,620 萬元，與全案苗木植栽金額90,908,792元計算，其苗木存活率概算為
71.2％，前計算錯誤，特此澄清。」除認前次20％存活率為計算錯誤外，並具體指出於原告進場補植時現場所存活之植栽存活率高過70％。原告在計算補植契約外植栽數量時，屢以業主前開第1份函文所載植栽存活率為20％ 為由，認原告與被告間2 份契約所約定之補植數量，不足於被告與業主之驗收數量，而未提及原告得標後進場實作時，工區內已定植且存活植栽之情形及數量。事實上，於原告進場補植時，工區現場仍有已定植且存活之植栽，且高於70％，此部分仍存活之植栽，亦由原告進行養護，若以系爭工程完工經業主驗收之數量267,118 株計算，已定植且存活之植栽應有約186,982株（267,118×70％），死亡株數僅80,136株，並非213,694 株，是原告故意忽略得標後進場補植時工區現場仍有前手所定植且仍然存活之植栽數目，致鈞院誤認在原告進場補植時工區現場已無存活植栽，故被告需要求原告再補植「缺口」之植栽數量，形成原告曾施作契約外植栽數量之假象，以漁取不法利益。
（八）本件工程之目的係為補植工區現場數量不足、枯死之植栽及養護，故兩造曾於93年7 月上旬就系爭工程施作之重點召開工程協調會並作成決議（被證15）。由第1 點「得標廠商（即原告）於開工前會同甲方（即被告）至工地現場確認應補植苗木之數量。」第3 點「為與原有苗木區格，請得標廠商在苗木進場前，將進場補植之喬木以噴黃漆以作區別。」第4 點「苗木進場前需通知本處現場監工先行查驗苗木規格後再行補植，補植後即將苗木之數量、區域填寫於工作日誌。以使本處現場監工及監審單位查驗。」等內容足見，原告於進場施工前已確認補植苗木之數量，且知悉應補植之數種、數量及其補植之位置為何，並應於苗木進場前先行驗苗，補植完成後進行查驗。此外，雙方亦曾會同至工區現場針對應補植之苗木位置逐一確認並噴漆標示，以利區分原由太豐農牧、御喬園藝等公司所施作而仍存活之植栽與應由原告補植之植栽。因此，系爭契約內每種樹種及其應栽種之位置與數量，均已明確，不可能隨處亂植，更不可能於同一位置將數株植栽同時植入。若原告所提原證19號D 項之數據為真，豈不同一位置同時栽重2株以上之數量，甚或工區現場之植栽位置上出現1個坑上有2 棵樹之謬誤情形，實際上現場亦無此狀況，可見原告所言均屬杜撰，原證19號D 項之內容均為虛捏。另兩造曾於94年6月1日召開工程協調會（被證21），目的係因原告無資力繼續施作，向被告陳情請求變更系爭合約之付款方式，以維持公司營運，參諸原告主張94年4 月補植契約外之植栽數量達46,084,125元之鉅，理當於本次工程會議中力爭，並一併提出請求，惟原告代表季易於會議中，無隻字片語提及曾補植契約外數量並要求被告付款，足見當時根本未有補植契約外植栽之情。
（九）系爭工程完工後，原告負有於系爭工程完工後維持植栽達於可驗收程度直至業主進行驗收之義務，原告為維持現況而養護植栽所支出之費用，屬於原告契約上之義務，非應由被告負責。且系爭契約十八、丙、Ⅳ已約定：「業主不能在前目期限辦理初驗或驗收，除屬係乙方的責任外，乙方得請求甲方自期限最後一日，至辦理初驗或驗收之日止，依待付的款項，給付期限最後一天當天公庫銀行無擔保六個月放款利率的利息金額，為遲延驗收之賠償總金額，乙方不得以另有損失向甲方求償。」系爭工程若因業主延後驗收致原告增加養護費用，原告僅得依上開約定辦理，不得請求超過之費用。原告雖辯稱系爭契約十八、丙、Ⅳ之規定為定型化契約，違反民法第247條之1第1、3、4 款規定云云，惟被告就系爭工程辦理招標時，已將招標工程內容與契約等相關文件提供欲投標之廠商審閱，對於履約內容與契約條文有疑義而依政府採購法相關規定對被告提出疑義者，被告依法應予回應。原告既已知悉工程內容、履約條件與相關契約文件，對於有疑慮之部分自應提出由被告釋疑。然原告自領標、投標至履約，均未對於系爭契約十八、丙、Ⅳ之規定提出疑義，顯已同意按此約款辦理，今為求得訴訟上有利之認定，始稱該約定違反民法附合契約之約定而無效，顯為臨訟卸責之詞。又系爭工程原告固於93年9月25日以原證2通知完工，嗣於93年11月19日由被告以原證4號通知業主辦理總驗收，而業主於94年8 月2日始完成正式驗收，惟延後驗收之原因並非可歸責於被告，蓋原告於93年9月25日通知被告完工後，被告即以93 年10月5日森隊字第0930003182 號函通知業主進行驗收（被證1），業主則以93年10月21日儒禮字0000000000 號函（被證 2），通知系爭工程苗木枯死補植情事，請被告辦理部分驗收事宜，嗣業主初驗後以93年10月22日0000000000號函通知系爭工程補植缺失、並要求辦理改善（被證 3），被告又以93年11月8日森隊字第0930003477 號函要求業主儘速排定查驗時程（被證4）；復於94年1月26日以森隊字第0940000288號函就初驗缺失部分加強養護，請業主進場檢驗（被證5）；另以94年3月11日森隊字第09400000287號函，通知業主缺失部分已改善，請業主驗收（被證6）；再於94年4月13日以森隊字第0940000958 號函通知業主缺失部分已施作完竣請求驗收（被證7）；復以94年5月27日森隊字第0940001081號函通知全部施工及改善完畢，請求驗收（被證8），而業主於94年6月2日以儒禮字第0940005554號（被證9）通知現地辦理驗收，由被告與業主上揭書函往返內容，驗收結果均無關植株數量不足，而係因植栽工程施工不良致無法驗收，為改善缺失以完成符合驗收程序，故有遲延驗收之結果，此遲延之因素係因原告施工不良所致，並非可歸責於被告。原告固提出原證11、12欲證明曾經進行養護工作，惟被告否認原證11之真實性，且原證11中93年10月1日至94年2月28日之施工日報表，被告並未授權任何人於施工日報表上蓋章，且無實際進行查驗之被告人員簽署其上確認驗收之程序，故其記載之內容與蓋印之真實性，至為可疑。至於94年2月28 日以後至94年7月31 日之施工日報表雖蓋有吳明法之印文，惟吳明法對於是否曾經檢視該等施工日報表並現場查核，因事屬久遠已不復記憶，是原告仍應就施工日報表確曾經被告員工吳明法審核蓋印之情提出說明，並對於工地現場確曾辦理養護工作且屬於額外增加費用之情，盡說明之責，否則尚難據此請求額外增加之費用。
（十）按技師、承攬人之報酬及其墊款之請求權，因2 年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。查原告主張補植植栽工程部分，補植完畢之時間為94年4月27 日，至原告主張額外支出養護費用部分，養護屆止時間係94 年7月30日，系爭工程復於94年8月2日由業主完成驗收，是對於補植植栽與養護工程款之請求權應自94年8月2日起算，於96年8月1日時效完成，原告於97年8月6日方提出爭議調解，應已罹於時效。原告雖主張：被告已依原證15承認原告之請求權，時效已中斷，且依「植栽施工說明書」第6 章附表 6-2「植栽工程作業流程表」之記載，應認工程款係至養護期滿且全案完工後，始付清尾款，無遲延時效云云。惟原證15說明欄第2 項所述「本案已依合約規定支付貴公司工程款，且已辦理結算在案，如貴公司認為仍有應付款項或有誤部分，請提供相關資料以利本處核對。」其意是被告已明確拒絕原告之植栽補植與遲延驗收所生損害費用之請求。說明欄第4 項內容「有關本案已進入爭議處理程序，貴公司認為有其他損失，敬請提送相關損失資料，本處審查後，一併向空軍防空砲兵指揮部提付仲裁，以解決爭議。」亦未顯示被告同意原告所主張之植栽補植費用與遲延驗收所支出之養護費用損失。原告斷章取義，將上開文義解釋為被告已承認原告之請求，並不可採。退步言之，倘如原告所主張，工程款之請求權時效應以原證25五植栽工程說明書為據，以養護期滿驗收完畢為請求權時效起算之基準，則自完工正式驗收即94年8月2日起計算180 日，於95年1月29日屆滿180天，是應自95年1月30日起算2年，於97年1月29日屆滿2年，惟原告自97年7月1日始以原證16催告被告並主張權利，亦已罹於請求權時效等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告於90年10月間向業主承攬「大鵬專案工程A區第12 標工程」，並將其中之苗木植栽工程發包予訴外人太豐農牧、御橋園藝等公司承作，該等公司於92年間退場。
（二）被告於93年6 月中旬針對訴外人太豐農牧、御橋園藝等公司前所定植而枯死的苗木部分之補植工作及全部苗木（含原定植及補植之苗木）之養護工作，重新辦理公開招標，並由原告以2,620萬元得標，兩造遂於93年7月間簽訂系爭契約。
（三）原告於93年9月25 日發函被告表示已依系爭契約中所附「工程預算表單」內應補植之苗木種類及數量，完成系爭工程之苗木補植工作，並請被告派員驗收，被告查驗後，於93年11月19日致函業主報請辦理總驗收。
（四）被告於94年5月13 日與原告辦理議價並簽訂變更設計追加減帳簽認單，針對後續補植苗木作業，追加工程款565 萬，追加之苗木種類、數量如詳細價目單。
（五）業主至94年8月2日始完成本件苗木植栽工程之正式驗收程序。
（六）被告於95年8月22 日正式函知原告本件苗木補植工程保固期滿，驗收合格。
（七）以上事實有系爭契約、投標須知（證物卷第15-49 頁）、工程預算表單（證物卷第50-67頁）、原告93年9月24日（93）榮政字第022號函（證物卷第68頁）、被告93年11 月19日森隊字第0930003731號函（證物卷第69頁）、開標紀錄表、承攬契約變更設計追加減帳簽認單（證物卷第143-144頁）、被告94年9月5日森隊字第0940002100 號函（證物卷第145頁）、被告95年8月22日森隊字第0950002176號函、工承保固期滿驗收紀錄（證物卷第464- 466頁）、第一次追加減詳細價目單（卷一第43頁）、招標公告資料（卷一第164 頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪認為真。
四、得心證之理由：本件爭點為：（一）被告是否於94年4 月間指示原告針對其先前植栽不足而未列入系爭契約「工程預算表單」中之苗木進行補植？如認有前揭情事，原告是否植栽57,902株苗木？原告請求植栽前開苗木之工程費14,220,619元，是否有理由？原告另請求依前開金額加計10％之承商利潤，是否有理由？（二）原告可否請求被告賠償自93年10月至94年7 月間因業主延後驗收期間所額外增加支出之人工養護費用？（三）原告請求之苗木補植費用及93年10月至94年
7 月間額外增加支出之人工養護費用，是否已罹於消滅時效？茲說明本院見解如下：
（一）按工程實務上工程契約之計價方式可蓋分為總價承攬契約及單價承攬契約（即一般所稱實作實算契約）。總價承攬契約係依契約價金總額結算，定作人所支付之金額係固定金額，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算，若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，依結算總價與原契約價金總額比例增減之，但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。單價承攬契約則依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付，若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之，但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。本件系爭契約六、甲規定：「本工程契約總價：詳細表附後」、「總工程費：計新台幣貳仟陸佰貳拾萬元整」、「稅金：計新台幣壹佰參拾壹萬元整」、「總計：計新台幣貳仟柒佰伍拾壹萬元整」另參以工程預算表單（證物卷第58、67頁）及工程預算總表（證物卷第492 頁）顯示，苗木補植費計18,302,330元、苗木撫育費計 5,512,483元，兩項工程合計23,814,813元，另加計承商利潤2,385,
187 元，總計為26,200,000元。依此計價方式，系爭契約似可認屬總價承攬契約。惟系爭契約六、乙前段就苗木補植工程部分則另規定：「本工程契約價金結算方式：『苗木補植工程』按實際補植之苗木數量計價…」系爭契約六、丙亦規定：「本契約補植工程所補植之苗木數量，僅為估計數，不應視為乙方（即原告）完成履約所須供應或施作之實際數量。」再參以投標須知第13條規定：「預估數量：工程估價單總表數量及詳細表中各工作項目數量係為招標而設之預估數量，故僅作招標比價及決標之用。廠商不得認定預估數量即為實際精確之最後完工數量，而做為履約所負責任之依據，本處不保證實際完工數量將符合預估數量，廠商不得因此等工程數量之出入而發生誤解或抗辯。廠商必須瞭解工程估價單總表及詳細表中工作項目數量的增加、減少或刪除，任何一種情況均不得解釋為合約失效。」（證物卷第49頁），系爭契約就苗木補植工程部分似亦可認屬單價承攬契約。然再觀諸系爭契約六、乙後段：「就契約標的項目或數量增減時予以加減帳結算…」，則又將總價承攬契約中，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時之加減帳程序予以規範，是系爭契約中就苗木補植工程部分應非單純之單價承攬契約或總價承攬契約，而係單價承攬契約與總價承攬契約兼採之混合型承攬契約，亦即原告就苗木補植工程部分得請求之承攬報酬數額不全以系爭契約約定之總價為據，仍應考量苗木實際補植之數量，此所以不同於總價承攬契約，然苗木補植之數量有增減致與系爭契約預定之數量不合時，仍應辦理契約變更之加減帳程序，此所以不同於單價承攬契約。換言之，系爭契約所附工程預算表單上所預估苗木須補植之數量有短估或遺漏，並非當然得於約定總價以外另行請求，仍須依系爭契約所定之程序，聲請變更合約，協商議價後方能請求，否則系爭契約所定之工程總價即無意義。本件原告主張：業於93年9月25 日前完成補植系爭契約所附工程預算表單上共133,066株苗木，於94年4月間依原告指示再進場補植104,705株苗木，額外增加46,084,125 元之費用云云，暫不論原告是否確依被告指示於94年4月間補植104,7
05 株苗木，依前揭說明，就94年4月間增加之苗木數量仍應經加減帳程序予以變更、追加、議價，惟兩造就此部分並未進行相關之加減帳程序，就此部分是否可認有承攬契約關係即有疑義。且原告所主張94年4 月補植苗木之數量（104,705株）龐大，金額（46,084,125 元）將近系爭契約合約總價（26,200,000元）之2 倍，殊難想像就此金額龐大之追加工程竟無任何加減帳程序之進行，原告忽略系爭合約定有合約總價，且就工程項目、數量增減時，定有應行加減帳程序之規定，徒以系爭契約中按實際數量計價之片段文義為主張，其主張應屬無據。況且，兩造另於94年5月13 日辦理新增枯死苗木追加採購之比、議價程序，由原告以565 萬元得標，有開標紀錄表在卷可稽（證物卷第143 頁），兩造簽認之承攬契約變更設計追加減帳簽認單記載：「…因該工程變更設計辦理第一次變更追加減帳…三、本（第一）次變更內容：依據大鵬專案工程A 區第十二標欖李等苗木補植及養護工程，業主第一次初驗結果枯死苗木數量辦理本次新增數量追加減…五、原契約總價：新台幣貳仟陸佰貳拾萬元整…六、以前各次變更淨加（減）新台幣：無…七、本（第一）次變更淨加（減）：新台幣伍佰陸拾伍萬元整…八、本次變更後契約總價合計：新台幣參仟壹佰捌拾伍萬元整…」（證物卷第144 頁），足可佐證補植苗木之數量有增加時應辦理追加程序，且94年5月13日係兩造第1次辦理追加，先前別無其他追加程序，是堪認原告之主張應屬無據。
（二）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。此一舉證責任（即本證）須使法院形成確信（於民事訴訟即蓋然之心證），至於否認對造負有舉證責任之事實而提出之反證者，僅以妨礙法院基於本證而得確信，或使法院對已得之確信，再度發生懷疑，使該事實陷於真偽不明之狀態即可。查原告主張：其於94年4月間進場補植苗木共104,705株，此部分係先前由太豐農牧、御橋園藝等公司植栽後，因被告疏於養護枯死，而又未列入系爭契約工程預算表單之數量，換言之，係原告於系爭契約之履約範圍內，另行植栽工程預算表單數量以外之苗木云云，惟被告否認之，是應由原告就其受被告指示補植未列入系爭契約工程預算表單內數量之苗木乙情負舉證責任。經查，原告據以為前詞主張之主要依據無非係業主97年12月5日空防砲後字第0970014409 號函（卷一第41頁），該函文顯示：業主於92年9月19 日辦理苗木植栽查驗時，苗木存活率偏低，僅約20％，且於92年10月至93年7 月間，據大夏建築師事務所函稱，（被告）均未申報養護相關作業等語，以此推認因被告養護不當，致93年重新發包系爭工程時，漏估工程預算表單上應補植之苗木數量，然業主98年2月19日空防砲後字第 0980001814號函又表示：「有關貴處（即被告）來函請本部澄清案內美化工程苗木植栽存活率偏低情事，前於97年12月5 日函工程會苗木植栽存活率20％，經參酌雙方仲裁判斷書內苗木補植及養護工程費用2,620 萬元，與全案苗木植栽金額90,908,792元計算，其苗木存活率概算為71.2％，前計算錯誤，特此澄清」等語（卷一第192 頁），則原告據以為主張之業主97年12月5日空防砲後字第0970014409 號函文內容是否可信即有疑義。原告雖就業主98年2月19 日空防砲後字第0980001814號函文之推計方式表示質疑，然亦未能提出進一步之證據佐證業主97年12月5 日空防砲後字第0970014409號函文內容確屬可信，則據此推論被告於93年重新發包系爭工程時應補植之苗木數量，略嫌速斷。又訴外人太豐農牧、御橋園藝等公司前所定植之苗木數量為何？是否與被告、業主間所約定之26萬餘株相符？亦未見原告詳加舉證，則原告主張：系爭工程原植栽之苗木於92年9月19日業主查驗時，枯死之數量高達21萬餘株（26 萬餘株×80％），而系爭契約工程預算表單僅列須補植13萬餘株，尚有8萬餘株之缺額，原告於94年4月間之補植即補足此差額云云，即難採信。再者，原告雖於93年9月24 日表示系爭工程業於93年9月25 日完工，並函請被告派員驗收，有原告93年9月24日（93）榮政字第22 號函在卷可參（證物卷第68頁），然被告於93年10月5日以森隊字第0930003182 號發函業主辦理總驗收時係表示：「植栽工程部分枯死苗木已於93年9月25 日補植完成，請派員辦理總驗收，請查照。說明：一、本案植栽工程部分枯死苗木，除14至17區因與第9 標工程施工介面問題部分未能施作，其餘均已完成補植。二、本案工程延宕已久，為考量本處成本，懇請同意14至17區予以現況驗收以便儘速進入養護期。
」有該函文附卷可稽（卷一第70頁），參以系爭契約工程預算表單上列有第14至17區應補植之樹種及數量（證物卷第56-58 頁），及業主於93年10月21日以儒禮字第0930011588號函覆被告前揭93年10月5日森隊字第0930003182 號函，表示係辦理部分驗收，而非總驗收（卷一第71頁），則系爭契約所附工程預算表單上所列應補植之樹種及數量是否確已全數於93年9月25 日施作完成，實有疑義。另業主94年1月3日驗收紀錄表記載：「於94年1月3日依工程契約進行分段驗收……1.請承商（即被告）依營區植栽樹種及數量一覽表進行補植。2.展望塔景觀工程未施作及14區內未完成植栽、雜草未清除、空地未整平部分請承商以契約規定完成。3.俟承商全部完成施作報請建築師核定後，本案再進行全面驗收…」等語（卷一第115 頁），顯示被告之給付未符合業主要求，而有補植之必要。被告因而於94年4月6日以南工地字第0940406 號備忘錄發函原告，表示：「展望台土木部分已完工，請依花圃，14區植栽圖說規定種植及苗木枯死更換補植部分（如附件一），儘速於
1 週內種植完成，以便辦理初驗進入養護期…」等語（卷一第123頁），原告於本院99年6月24日言詞辯論時稱：被告94年4月6日南工地字第0940406 號備忘錄指示原告應補植苗木之數量，就是原告所主張於94年4 月間補植之數量104,705株等語（卷一第264頁），主張係依被告前開備忘錄之指示進場補植。而證人即被告派駐系爭工程之監工吳明法於本院審理時證稱：94年5月13日簽訂第2份合約前有指示原告進行補植，因為第1份合約內容即展望台、14 區部分尚未完成，還有一些工區有植栽枯死的情形，所以以備忘錄通知原告進場補植，這是第1 份合約應施作之範圍，因為還沒有完成，所以94年1月3日之查驗是分段驗收，先做好的部分先驗收，而非全面驗收等語（卷一第198-204頁），是原告94年4月間之補植是否確係系爭契約工程預算表單以外之植栽數量即有疑義。原告雖質疑證人吳明法之說詞，然亦坦認其就補植苗木查驗申請表、施工日報表及曾於94年4月間以被告94年4月6日南工地字第0940406號備忘錄指示原告進場補植部分之陳述為實在，再參以前述函文內容，證人吳明法上開陳述內容尚非無據，原告此部分指摘應不可採。本院認原告未能舉證先前由太豐農牧、御橋園藝等公司植栽之苗木，確因被告疏於養護枯死，又未列入系爭契約工程預算表單內，復未能舉證證明其確於93年9月25 日就系爭契約工程預算表單上所列應補植之樹種及數量已全數施作完成，提出合於系爭契約本旨之給付，而無於94年4 月間再次補植之必要等情，是原告依系爭契約第6 條規定請求被告給付15,642,681元苗木補植費部分，應屬無據。
（三）按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第234條、第235條前段分別定有明文，是非依債務本旨實行提出給付者，債權人拒絕受領亦不負遲延責任。查原告依民法第240 條：「債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用」、系爭契約二十一、罰責、己：「甲方及乙方之一方遲延履約者，他方得請求其賠償因遲延而生之損害」及系爭契約二十二、權利及責任、庚：「甲方及乙方對可歸責於己方之事由，致造成他方損害者，應負責賠償」等規定主張：因被告承作「大鵬專案A區第12 標工程」中之其他工程尚未完成及被告於簽訂系爭契約前，委由太豐農牧、御橋園藝等公司植栽之苗木，自該等公司退場後，因被告疏未管理維護，造成大量枯死，致業主拒依系爭契約規定之驗收時程辦理驗收，遲至94年8月2日始完成正式驗收云云，惟如上所述，原告未能舉證先前由太豐農牧、御橋園藝等公司植栽之苗木，確因被告疏於養護枯死，又未列入系爭契約工程預算表單內，復未能舉證證明其確於93 年9月25日就系爭契約工程預算表單上所列應補植之樹種及數量已全數施作完成，提出合於系爭契約本旨之給付，而無於94年4 月間再次補植之必要，則其主張因可歸責於被告之受領遲延、給付遲延致生養護之必要費用或損害賠償等共10,106,219元云云，仍屬無據。原告雖又引民法第 176條無因管理之法律關係，請求被告給付其於93年10月至94年7月間支出之養護費用10,106,219 元，惟公共工程契約除契約另有約定外，恆以定作人之正式驗收為工作物之受領，原告未能舉證其確於93年9月25 日就系爭契約工程預算表單上所列應補植之樹種及數量已全數施作完成，提出合於系爭契約本旨之給付，被告有受領遲延之情事等，則原告於驗收前之養護仍屬其為保持施作合於系爭契約本旨所應為之義務，要無民法第172 條以下無因管理等規定之適用。
（四）原告雖舉被告與業主間仲裁程序之相關書狀及被告96 年6月11日森隊字第0960001453號函乙份，主張：被告業已承認原告所主張94年4 月間補植苗木之承攬報酬請求及因業主遲誤驗收所生養護費用之損害賠償云云，惟被告96 年6月11日森隊字第0960001453號函所示：「…二、經查本案本處（即被告）已依合約規定支付貴公司（即原告）工程款，且已辦理結算在案，如貴公司認為仍有應付款項或有誤部分，請提供相關資料以利本處核對…四、有關本案已進入爭議處理程序，貴公司認為有其他損失，敬請提供相關損失資料，本處審查後，一併向空軍防空砲兵指揮部（即業主）提付仲裁，以解決爭議」之內容（證物卷第 468頁），僅能表示被告欲藉其與業主間之仲裁程序，回應原告之訴求，尚無承認原告主張之意，倘被告有承認原告所主張債權之意，逕予承諾給付即可，何須向業主提付仲裁，且被告與業主間於仲裁程序中所為之主張僅係其等於爭訟過程中之攻擊、防禦方法，亦未可逕視為被告已承認原告所主張之債權，況被告與業主間之仲裁程序，業經中華民國仲裁協會96年仲聲愛字第74號仲裁判斷，認業主應給付被告工程尾款26,469,971元及自94年12月14日起至清償日止，按年率5％ 計算之利息，至於與原告主張有關連之補植費用及遲延驗收之養護費用等，則因無法證明損害與業主遲延驗收間之相當因果關係，而為駁回之判斷，有該判斷書在卷可稽（見仲裁卷），益徵被告應無承認原告所主張債權之意。至於原告主張系爭契約十八、丙、Ⅳ之規定違反民法第247條之1第1、3、4 款，及被告主張時效抗辯部分，由於原告主張之承攬報酬請求權、損害賠償請求權均未合於系爭契約或法定成立之要件，此已詳如上述，是均無進一步審酌之必要，附此敘明。
五、綜上，原告所主張94年4 月之苗木補植並未經兩造以追加減帳之方式辦理契約變更，與系爭契約第六、乙之規定不符，且原告未能舉證證明94年4 月之苗木補植確係系爭契約所附工程預算表單數量以外之苗木，復未能舉證其於93年9 月25日即已提出合於系爭契約本旨之給付，則其主張被告受領遲延、給付遲延乙節即無從證明，是原告本件請求，尚未能使本院形成可信之心證，其主張應屬無據，應予駁回。另原告假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊、防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 9 月 3 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 楊坤樵正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 9 月 3 日
書記官 吳文雄