臺灣宜蘭地方法院民事判決 98年度重訴字第65號原 告 戊○○訴訟代理人 李銘洲律師複 代理人 甲○○被 告 乙○○訴訟代理人 吳慶隆律師上列當事人間土地所有權移轉登記事件，本院於99年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表項次編號第一、第四所示之土地及建物所有權移轉登記予訴外人丙○○（身分證統一編號：Z000000000號）。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新台幣捌萬壹仟玖佰玖拾元，其餘新台幣玖仟壹佰壹拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人丙○○（原名張石煉），原擔任邦聯建設股份有限公司（下稱邦聯公司）總經理，積欠訴外人中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）高達新台幣（下同）98,898,000元及約定之利息、違約金，該債權嗣後讓與訴外人龍星昇第七資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），龍星昇公司復將該債權讓與訴外人中華開發資產管理股份有限公司（下稱中華開發公司），扣除已執行受償之金額後為89,846,065元暨相關利息、違約金（下稱系爭債權），中華開發公司再將系爭債權讓與原告，原告成為訴外人丙○○之債權人。丙○○避免以其個人名義購置不動產或擔任名義上負責人，以免遭到債權人之追償，為求順利標得鈞院92年度執字第6998號執行事件所拍賣如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），乃委請與系爭不動產相毗鄰耕地所有權人即被告出面，借用被告之名義向鈞院行使優先承買權，而買受系爭不動產，由丙○○出資繳納買受價款完訖，再由被告登記為系爭不動產之所有權人。丙○○自被告於民國94年2月18日登記為系爭不動產之所有權人後，本得依照借名契約之約定，請求被告將系爭不動產所有權移轉登記為其所有，然丙○○礙於積欠龐大債務尚未清償，唯恐一旦取得系爭不動產，即會遭受原告等債權人聲請強制執行取償，故遲未向被告請求返還系爭不動產之所有權，迄今已逾4 年半，足認其確有怠於行使權利之事實甚明，而丙○○目前名下已無具有價值之財產可供強制執行取償，原告之債權實有不能完全受償之虞，原告既為丙○○之債權人，自得依據民法第242條規定代位行使丙○○之權利，爰以本起訴狀繕本送達代位終止丙○○與被告間之借名契約，並依據借名契約之法律關係，請求被告將系爭不動產之所有權移轉登記於丙○○名下等語。並聲明：被告應將如附表所示之不動產所有權移轉登記予訴外人丙○○（身分證統一編號：Z000000000 號）。
二、被告則以：系爭不動產係被告與第三人噶瑪蘭大飯店分別依鈞院92年度執字第6998號強制執行事件之通知，由噶瑪蘭大飯店與被告協議共同出資，被告與噶瑪蘭大飯店分別具名向鈞院主張優先承買，嗣以被告名義優先購得，與訴外人丙○○無關。丙○○僅為噶瑪蘭大飯店之經理人，為該飯店之利益，曾代理噶瑪蘭大飯店向鈞院民事執行處參與系爭不動產之標買，惟丙○○就系爭不動產與被告間並無借名契約關係存在，系爭不動產係由被告與噶瑪蘭大飯店共同出資購得使用中，本件優先承買之資金亦係由被告及噶瑪蘭大飯店籌措，而噶瑪蘭大飯店並非訴外人丙○○所有之財產，故原告實無主張代位之權利及保全債權之必要。被告當初應買系爭不動產之原因，乃因鈞院92年度執字第6998號強制執行事件通知被告行使優先承買權，而拍賣標的物中之一筆道路用地52-15地號土地（重測後坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，下稱系爭392地號土地）、另一筆61-3 地號土地（重測後坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，下稱系爭440地號土地），該兩筆土地因與被告之土地相鄰，被告先前已經承買系爭不動產周圍土地，故有意願應買，希望能買下來方便利用，而拍賣標的物中之23地號土地（重測後坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，下稱系爭278地號土地）是噶瑪蘭大飯店所使用的公設餐廳與游泳池，故噶瑪蘭大飯店經理人即丙○○來找被告協調，嗣後雙方簽訂協議書，約定如以被告之名義行使優先承買權，被告分得系爭392、440地號土地，其餘則歸噶瑪蘭大飯店所有，惟因被告因手邊臨時調不出資金，而法院通知訂有期限，所以被告先跟噶瑪蘭大飯店講好，由該飯店先行墊付，被告再給付購買系爭392、440地號土地之不動產費用，嗣後被告也確實於94年1月25日即將前開兩筆不動產費用471,000元付給噶瑪蘭大飯店。至原告提出之錄音證據，不僅與事實上有差距，且係未經被告同意下所錄製，應不具證據力等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）「噶瑪蘭度假村公寓大廈社區」係由邦聯公司所建造，門牌號碼為「宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷21、22號」，分為第1期、第2期大廈，社區住戶各有180多戶。
（二）噶瑪蘭大飯店係於90年1月19日設立，其營利事業登記證之設址係於「宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號14樓之1」，負責人先為丁○○，嗣於94年6月8日負責人變更為張芷帆，丁○○、張芷帆均為丙○○之子女。
（三）門牌號碼為「宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○ 號」、坐落地號為「宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號」、建號為「宜蘭縣○○鄉○○段○○號、99號」之建物，即為本院92年度執字第6998號強制執行事件拍賣之「建1：建號455號，農舍三層鋼筋混泥土造」及「建2：建號暫編643號，廚房，儲物室二層鋼筋混泥土造」之建物。
（四）被告於94年1月27日因拍賣取得系爭不動產，於94年2月18日登記為所有權人，系爭不動產於94年2月18日設定抵押權予鄭明鴻，於94年2月24日塗銷，復於94年2月25日設定抵押權予張芷帆，於96年1月23日塗銷，於96年1月23日設定最高限額14,160,000元抵押權予第一商業銀行，債務人為乙○○、噶瑪蘭大飯店。
（五）系爭不動產於拍賣時，丙○○即以代理張芷帆之名義參與投標而落標，嗣於93年11月29日由丙○○代理噶瑪蘭大飯店負責人張芷帆向本院聲明主張優先承買，遭拍定人柯寶鳳具狀對於渠優先承買權聲明異議，嗣丁○○欲以個人名義主張優先承買權，未得法院允許，被告於93年12月10日具狀向本院聲明主張優先承買權。
（六）被告及噶瑪蘭大飯店以系爭不動產向第一商業銀行抵押貸款之本息，目前由噶瑪蘭大飯店繳納。
四、得心證之理由：本件之爭點，經兩造同意後整理如下述項目：（一）原告是否為訴外人丙○○之債權人？（二）訴外人丙○○與被告間就系爭不動產有無借名契約存在？（三）訴外人丙○○有無怠於行使權利？（四）原告有無保全債權之必要？以下即分別予以說明：
（一）原告是否為訴外人丙○○之債權人？
１ 原告主張訴外人丙○○（原名張石煉），原擔任邦聯公司
總經理，積欠訴外人中興銀行98,898,000元及約定之利息、違約金，該債權嗣後讓與訴外人龍星昇公司，龍星昇公司復將該債權讓與訴外人中華開發公司，扣除已執行受償之金額後為89,846,065元暨相關利息、違約金（下稱系爭債權），中華開發公司再將系爭債權讓與原告之事實，業據原告提出台灣士林地方法院債權憑證、借據、債權讓與聲明書、債權讓與證明書、存證信函、掛號郵件收件回執等資料為證，並經本院調閱本院98年度司執字第11726號強制執行事件之卷宗審核屬實，足認原告確因債權讓與而成為丙○○之債權人。
２ 被告對於債權讓與之事實雖無爭執，但辯稱原告主張之債
權是否存在仍有爭執云云，然查：原告確為丙○○之債權人乙節，業如前述，被告空言否認系爭債權存在，自無可採。
（二）訴外人丙○○與被告間就系爭不動產有無借名契約存在？
１ 依被告所提92年及94年噶瑪蘭大飯店之營利事業登記證（
見本院卷（一）第142、143頁）所載，該飯店之組織型態係為獨資商號，並非法人，並不具有法人格，故噶瑪蘭大飯店為個人獨資成立之飯店，合先敘明。查噶瑪蘭大飯店設址於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號14樓之1，所使用之基地及建築物，位於邦聯公司所建造「噶瑪蘭度假村公寓大廈社區」內，系爭不動產中，除系爭392、440地號土地於拍賣時分別為道路及停車場使用以外，其餘部分則為噶瑪蘭大飯店承租使用之建物及中庭游泳池、網球場，此有前述營利事業登記證在卷可參，並有查封筆錄、鑑價報告及拍賣公告附於本院所調閱之本院92年度執字第6998號強制執行卷宗可資證明，且為兩造所不爭執。張子建原為邦聯公司之總經理，噶瑪蘭大飯店使用邦聯建設興建之不動產，其負責人又先後登記為張子建之子女丁○○、張芷帆，客觀上丙○○與噶瑪蘭大飯店之利害關係顯非單純之受僱經理人而已，而丙○○於本院刑事庭98年度易字第312號竊盜案件中，於宜蘭縣警察局羅東分局調查筆錄中自承：其為噶瑪蘭大飯店之實際經營人，該飯店於89年底開始經營...（見本院卷（一）第182頁）；另訴外人張芷帆（噶瑪蘭大飯店94年以後登記之負責人）於台灣宜蘭地方法院檢察署偵訊筆錄亦自承：我只是登記負責人，實際是由我爸丙○○在負責，我94年到95年在當兵，之前則就讀中華大學等語（見本院卷（一）第186頁）。足認噶瑪蘭大飯店實際上為張子建所出資成立，而其子女丁○○、張芷帆僅為名義上之負責人而已。
２ 證人丁○○雖於本院審理時陳稱：其擔任噶瑪蘭大飯店的
負責人，90年間完成學業，有負責幫忙面試，但主要是委託父親丙○○負責處理噶瑪蘭大飯店事務，其仍參加重要決策云云。然丙○○於前述刑事案件偵查時已自承噶瑪蘭大飯店係於89年底開始經營等語，早在證人丁○○完成學業以前，亦在噶瑪蘭大飯店之營利事業登記證所記載90年1月19日設立以前，以證人丁○○尚在就學之年紀及資歷，衡諸常情，實無整合邦聯公司倒閉停工後，利用原興建之建物，協調各住戶將建物出租予飯店使用，並調度成立飯店所需資金與經營飯店之能力，且依照證人丁○○前述證詞，實際業務仍係委由張子建負責，則為何要迂迴地以丁○○為登記負責人，實際上再由丙○○負責經營？顯屬可疑。再參以原告提出之錄音光碟譯文（見本院卷（一）第103頁至第112頁），討論噶瑪蘭大飯店使用之公設問題，係由丙○○出面交涉；而系爭不動產之投標，亦係由丙○○出面以張芷帆及噶瑪蘭大飯店負責人張芷帆之名義代理投標；另根據被告於99年1月5日在本院之陳述，當初也是由丙○○代表噶瑪蘭大飯店之名義來與被告洽商共同出資優先承買系爭不動產之問題，且向訴外人鄭明鴻借貸1,100萬元作為承買系爭不動產之部分資金，亦係由被告與丙○○擔任共同發票人，此有本票影本乙紙，附於本院92年度執字第6998號強制執行卷宗內（該卷第400頁）可資參照。從上述情事，可知噶瑪蘭大飯店之對外決策、行動及承擔之風險，均係由丙○○實際負責，益證丙○○才是噶瑪蘭大飯店之實際出資人及負責人。被告雖辯稱前述譯文非經被告同意，並無證據力云云，然前述譯文並非原告以第三人身份錄音，而係以自己參與之對話而為錄音，並非屬於違法侵害他人之隱私，並無排除其證據能力之必要，且本院僅認定形式上丙○○有出面協商，並未根據實質內容而為不利於被告之認定。是被告以營利事業登記證上之形式記載，而辯稱噶瑪蘭大飯店之負責人為丁○○、張芷帆，丙○○僅為負責經營之經理人云云，顯不足採。另被告辯稱丙○○92、93年度均有噶瑪蘭大飯店之薪資收入申報，足認丙○○係受僱於噶瑪蘭大飯店云云，然上開薪資收入部分，雖有本院調閱丙○○92、93年度之稅務電子閘門財產所得調件明細表乙份附卷可參，但此部分僅為稅務行政申報資料而已，不足以推翻前述證據，況丙○○既能預先以子女丁○○、張芷帆之名義登記為噶瑪蘭大飯店之負責人，則其形式上製作噶瑪蘭大飯店之薪資收入而申報上開年度之所得，亦屬刻意規避之行為，不足為採。
３ 次查：依據被告99年1月5日在本院之陳述：當初執行法院
通知我行使優先承買權，因為一共有四筆土地，其中一筆道路用地52-15（即系爭392地號土地），另一筆是61-3（即系爭440 地號土地），這兩筆土地我有興趣，因為都與我土地相鄰，23號土地是噶瑪蘭大飯店所使用的公設餐廳與游泳池，我沒有興趣，後來噶瑪蘭大飯店經理丙○○來找我，說要借用我的名義去優先承買，我跟他回應說不可能借他使用我的名義，我與丙○○協調好，如果用我的名義去主張優先承買，我只要分52-15 及61-3兩筆土地，其餘的不動產歸噶瑪蘭大飯店所有，並且簽立協議書，因為我手頭資金臨時調不出，而法院通知有期限，所以先跟噶瑪蘭大飯店講好，由他們先墊，之後我再給付前述兩筆不動產費用471,000元，我付給噶瑪蘭大飯店的負責人丁○○，這筆錢是94年1月20日標到會，25日拿到會錢就給他了。（之前因為噶瑪蘭大飯店公設使用的糾紛，有開過幾次會議，包括在98年2月28日及98年6月7日，對該兩次會議的錄音譯文有何意見？）我有說過這些話，但日期忘記了，在會議當中提到不是我要買的是丙○○要買的，是指噶瑪蘭大飯店的公設部份，當初是討論公設，所以我只有針對公設部分發言，公設部分本來就不是我買的，我只有買52-15及61-3地號土地，公設部分是丙○○、噶瑪蘭大飯店借我的名義去買的，因為法院必須要合併應買等語。並提出被證1之協議書乙份為證（見本院卷（一）第94頁）。是被告就系爭不動產中，除系爭392、440地號土地部分為自己所要承買以外，其餘部分形同已自認係同意由噶瑪蘭大飯店借名而優先承買，而噶瑪蘭大飯店之獨資商號實際上係由丙○○所出資並經營之事實，已如前述，堪認原告主張系爭不動產中之系爭278地號土地及坐落其上之建號98號建物即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號建物（下稱系爭建物），係丙○○借用被告之名義而辦理所有權移轉登記乙節為真實。
４ 原告另主張系爭不動產中之系爭392、440地號土地，亦係
由丙○○與被告間成立借名契約，而否認協議書之真正云云，惟查：被告已就協議書成立之前後經過情形陳述在案，核與證人丙○○於本院審理時所述相符，並與兩造均不爭執之系爭不動產於94年2月18日設定抵押權予鄭明鴻，於94年2月24日塗銷，復於94年2月25日設定抵押權予張芷帆，於96年1月23日塗銷，於96年1月23日設定最高限額14,160,000元抵押權予第一商業銀行，債務人為乙○○、噶瑪蘭大飯店之情事相符，此有原告提出之系爭不動產之登記謄本及異動索引資料（見本院卷（一）第10頁至第19頁）在卷可參。原告雖質疑從光碟譯文中，被告及丙○○之陳述係針對系爭不動產而為發言，並無區別由其承購或由噶瑪蘭大飯店承購之部分云云，然光碟譯文之內容是兩造及丙○○等人當時之談話記錄，當事人間之談話意思是否係針對系爭不動產全部或部分而為陳述，難以擷取片段之內容而為認定。原告復質疑系爭392地號土地使用現況仍為道路，被告無購買之必要云云，此部分僅屬單純之臆測，無從推翻前述協議書之真正。原告另指稱協議書日期為93年11月29日，早於丙○○及被告收受本院通知行使優先承買權，協議書顯非真正云云，然查：噶瑪蘭大飯店於本院執行處到場查封系爭不動產時，已知悉系爭不動產將進行拍賣程序，並以承租人身份陳報相關事項，並經本院執行處記載於拍賣公告上，此經本院調閱本院92年度執字第6998號強制執行卷宗審核無訛，故丙○○及被告均可在本院通知行使優先承買權以前知悉系爭不動產拍賣現況，則丙○○先與被告進行協商，嗣後再訂立形式上的協議書，尚非不可採信，原告此部分指摘，亦屬無據。
５ 綜上，本院認定丙○○與被告間就系爭不動產中之系爭27
8地號土地及系爭建物，成立借名契約關係，其餘部分，則為被告自行承購，僅係資金先由噶瑪蘭大飯店代為墊付周轉而已。
（三）訴外人丙○○有無怠於行使權利？查系爭不動產中之系爭278地號土地及系爭建物，自被告承買而於94年2月18日登記為所有權人迄今，已歷5年之久，丙○○從未向被告請求返還而辦理所有權移轉登記，客觀上已有怠於行使權利之情事。況依照證人丙○○於本院99年1月5日言詞辯論時證述：（照你所講，公設部分登記在被告名下，為何之後沒有過戶？）主要是因為農地限制、違建問題及稅金問題所以沒有辦理過戶。（公設部分登記在被告名下，有什麼保障？）因為有協議書所以不擔心等語。明顯為避重就輕之詞，其無意將系爭278地號土地及系爭建物辦理移轉登記於自己及噶瑪蘭大飯店名下，堪予認定，是原告主張丙○○為了避免債權人執行取償，遲未依照借名契約關係請求被告返還，構成怠於行使權利之要件，應屬可採。
（四）原告有無保全債權之必要？原告對於被告之債權，依據中華開發公司出具之債權讓與金額表，尚有89,846,065元暨相關利息、違約金之系爭債權存在，上述金額對照原告提出之債權憑證正本（附於本院98年度司執字第11726 號強制執行卷宗）所記載，最後一次執行受償為台灣台北地方法院98年度司執荒字第45609號執行扣薪經核發移轉命令在案，受償金額當非甚鉅，而前一次執行受償則為本院93年執字第5647號執行受償97,111,811元，經本院調閱本院93年執字第5647號強制執行卷宗審核，根據分配表之記載，被告擔任連帶保證人之債務本金98,898,000元部分，受償金額為40,934,129元，尚不足以清償利息46,065,876元，故系爭債權之金額應屬相當。而訴外人丙○○之財產，根據本院查詢97年度稅務電子閘門財產所得調件明細表資料（98年度尚未申報，無從調取）顯示，僅有公告現值合計為1,159,400元之土地3筆而已，與系爭債權金額顯不相當，原告之系爭債權顯有無法完全受償之虞，被告復未提出其他證據證明丙○○有其他財產可供清償系爭債權，是原告主張有代位行使本件請求以保全系爭債權之必要，堪予採信。
五、綜上所述，原告依據民法第242條規定，代位行使訴外人丙○○對於被告之請求權，而以本件起訴狀繕本之送達作為終止丙○○與被告間就系爭278地號土地及系爭建物之借名契約之意思表示，並依據借名契約之法律關係，請求被告將系爭278地號土地及系爭建物辦理所有權移轉登記予丙○○，為有理由，應予准許。其餘部分之請求，則屬無理由，應予駁回。本件訴訟費用，包括第一審裁判費90,100元及證人旅費1,000元，合計91,100元，應由原告負擔10之1即9,110元（依照系爭不動產拍定價格之比例計算），其餘10之9即81,990元，則由被告負擔。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述；又原告於本件言詞辯論終結後，另行提出補充陳述意見狀，既為本案言詞辯論終結後始行提出，自不得予以審酌，均併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 99 年 4 月 2 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林俊廷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中 華 民 國 99 年 4 月 2 日
書記官 許麗汝