臺灣宜蘭地方法院民事判決 99年度勞訴字第3號原 告 曾荐琨訴訟代理人 簡坤山律師被 告 台灣水泥股份有限公司法定代理人 辜成允訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師上列當事人間確認勞動關係存在等事件，本院於民國100年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間之勞動契約關係存在。
被告應自民國九十九年四月一日起至原告復職時止，按月給付原告新臺幣肆萬零捌佰柒拾柒元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾陸萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣肆拾玖萬零伍佰貳拾肆元為原告供擔保後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
㈠、緣原告於民國69年3月起受僱於被告公司，任職於被告公司蘇澳廠已30年，期間未受任何懲戒處分，詎料被告公司於99年3月1日由原告之主管林東海以書面通知原告（該書面已為林東海收回），表示原告連續2年考績被評列為丙等，有勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」及被告公司之人事管理規則施行細則第10條「連續二年考績等第評列丙等者，應予資遣」等情事，將於同年4月1日起終止與被告之勞動契約關係，先予敘明。
㈡、按工作規則經僱主公開揭示後，得拘束勞僱雙方，同理，工作規則有修訂或廢止之情形，亦須經公開揭示，方得拘束勞僱雙方，此有最高法院97年台上字第2012號民事判決可參。
次按行政院勞工委員會93年4月12日勞動一字第0930016301號函說明二：「依勞動基準法七十條規定，雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示。此『公開揭示』為工作規則生效之法定要件之一。依該法施行細則第三十八條規定，工作規則經主管機關核備後，雇主應即於事業場所內公告並印發各勞工。有關事業單位工作規則公告於公司內部網站並說明路徑與查閱方法，供員工隨時閱覽一節，與上開規定之公開揭示並印發各勞工之精神，尚無不合。」。而被告公司之人事管理規則施行細則性質上為工作規則，依前揭見解，應公開揭示，始得拘束勞方，而被告公司依修正後之人事管理規則施行細則第10條資遣原告，該施行細則並未合法公開揭示予蘇澳廠之員工知悉，其廠內復未設置專供員工得隨時上網查閱上開管理規則之電腦相關設備，有卷附宜蘭縣台灣水泥公司蘇澳廠產業工會99年11月18日99工總發字第123號函可證(見原證九)。依前開說明，被告所執前揭修正後之人事管理規則施行細則第10條，對於原告應無任何拘束力，是以被告依未生效之人事管理規則施行細則第10條資遣（即終止勞動契約關係）原告，應非適法。就被告所提被證十一「蘇澳廠收文紙」，僅係被告公司蘇澳廠內部各單位主管人員之會簽稿，且該收文並未附有人事管理規則施行細則之修正條文，並不能證明被告有將人事管理規則施行細則之修正條文公告予蘇澳廠員工週知之事實。就被告所提被證十二「蘇澳廠產業工會函」所附理事會議紀錄其中臨時動議第（二）案所載之內容，係有關修定員工請特別休假之管理規則，與原證一「職工考績」之修正條文無關，且宜蘭縣台灣水泥公司蘇澳廠產業工會業於99年11月18日99工總發字第123號函覆該施行細則並未合法公開揭示予蘇澳廠之員工知悉在卷，是以被告所提被證十二「蘇澳廠產業工會函」所附理事會議紀錄之內容，自不足以直接證明被告有公告原證一「職工考績」之修正條文予蘇澳廠員工週知之事實。被告所提被證十三「蘇澳廠產業工會函」所附會員代表大會會議紀錄其中「提案( 六)案由：建請公司考績改善方案。(七)案由：請公司縮小獎金差距案。」而參其提案之說明：「公司於94年11月取消考績升等，造成員工抱怨。2、員工因考績優、甲、乙、丙獎金差距甚大……」，即足證明上開提案內容係有關被告
94 年11月取消考績之修正規定，與被告於93年11月24日修正之人事管理規則施行細則無關，自不足以直接證明被告有公告原證一「職工考績」之修正條文予蘇澳廠員工週知之事實。
㈢、被告公司終止與原告之勞動契約關係，無非係以原告97及98年度考績均為丙等，而認定原告對於所擔任之工作確不能勝任，惟查原告98年度之考績評分表係遭事後篡改，且評定過程不實，且未依法令及公司原有之規定，不足據以認定原告不能勝任工作。查，依被告公司人事管理規則施行細則第6條之規定，各廠員工考績之評定程序係由股長初評，課長複評，廠長核定（原證一）。而被告公司員工考績之評定係於每年10月底依前揭程序評定員工前一年11月1日至當年10月31日之考績。原告98年度之考績評分表係於98年10月23日由主管林東海初評，副廠長唐國棟於同日複評，廠長林聰謀亦於同日核定原告之考績乙等，並於主管填寫之「長處欄」，填寫「能依據現行作業標準執行工作」之記載，且有林東海等三人之簽名（原證二），原告98年度之考績至此應已確定。嗣後廠長林聰謀於同年12月21日卸任，由被告公司和平廠陳光熙接任，應已無核定原告98年度考績之權，然陳光熙竟另行填寫原告之考績評分表，於主管填寫之「需改善之處」欄記載「固步自封，無成長動力及潛能，需積極自我檢討改進」，「長處欄」則空白（原證三），並將原告之考績分數以立可白將「乙」塗去，改評為64分，考績為丙等（同原證二），該兩處均有陳光熙之簽名，但未有日期之記載。又陳光熙原本並非蘇澳廠之員工，與原告從未共事，如何能評定原告98年度之考績？是以，被告公司據此考績認定原告有勞動基準法第11條第5款「對於所擔任之工作確不能勝任」之情事，進而終止與原告之勞動契約關係，為不合法。
㈣、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院96年台上字第2630號民事判決）。原告與被告間之勞動契約關係仍然存在，已如前述，經查原告於99年4月1日上午7時28分欲進入被告公司蘇澳廠履行提供勞務之義務，竟遭被告公司警衛攔阻，警衛並電告事務股副理蔡文明到場，拒絕原告進廠工作，原告乃向110報案，7時55分許宜蘭縣警察局蘇澳分局蘇澳派出所警員宋金銘到場處理，隨後原告至蘇澳派出所製作筆錄，業經證人宋金銘於100年1月13日到庭證述詳實在卷，是以原告依約向被告公司提供勞務，被告公司顯有受領勞務遲延，依前揭見解，原告於被告公司再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告原告給付前，原告無補服勞務之義務，仍得請求報酬。另原告於99年3月21日以羅東郵局第134號存證信函通知被告，表示原告願提供勞務之意願(見原證十)，但被告並無任何回應，尤可佐證被告拒絕受領勞務之事實。
㈤、按最高法院87年度台上字第2754號判決要旨：「勞動基準法第二條第三款規定：工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。所謂經常性之給付，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以之計算退休金。」最高行政法院78年度判字第2552號判決要旨：「交通及伙食津貼之性質，係對每一從事工作之勞工給與便利工作之報酬，亦應視為其提供勞務所得之薪資，於計算平均工資時，一併列入計算，不因其給付方式不同，而受影響。」，同院84年度判字第1297號判決要旨：「原告八十二年度職工薪資給與表列之項目除薪資外，其餘責任資貼、出勤津貼、點心費、加班、房屋津貼等項目均係按月給與，並非勞動基準法施行細則第十條第一款至第十一款規定之範疇，應屬勞動基準法第二條第三款所稱之經常性給與，仍屬月薪資總額之範疇。」另行政院勞工委員會76年10月16日(76)台勞動字第3932號函釋：「勞工定期固定支領之伙（膳）食津貼應列入平均工資計算。」。而查原告之每月工資除實領本薪24,328元外，尚有免稅伙食津貼1,800元、應稅伙食津貼159元及房租津貼14,590元，從無間斷過，依上開見解，前揭伙食及房租津貼，顯屬經常性給與，自應包括在工資內。
㈥、綜上，爰為訴之聲明：除供擔保金額外，如主文所示。
二、被告答辯則以：
㈠、關於被告公司93年11月24日之人事管理規則實施細則之修正條文，於93年11月26日即發文至被告公司蘇澳廠，承辦人員並於當日即簽請：「一、（人資室）黃經理已於11/25將考績辦法向本廠各主管人員說明。二、擬呈核後會知各部門主管人員並公告週知。」，該文經廠長批示後，亦會簽廠方各部門主管，此有會簽稿一件可證（詳被證十一），故由前開會簽稿之辦理情形，即可證明被告修正後人事管理規則施行細則確經公告，並公開揭示予被告蘇澳廠員工知悉。另於94年11月18日被告公司蘇澳廠產業工會第21屆第15次理事會時，其中臨時動議第(二)案亦提到：「公司修訂人事規則，請特別休假一、二天應予三天前提出造成員工生活不便，且不合時宜案。」(詳被證十二)，由該提案中提及被告公司修訂人事規則之事，此即佐證前開人事管理規則實施細則之修正條文，確已公告週知予被告蘇澳廠員工，否則蘇澳廠產業工會焉可能將此一修訂後之人事規則提出意見並交付員工討論，故由該修訂後人事規則曾在蘇澳廠全體員工所參與之產業工會中提出討論乙節，亦足證明被告修正後人事管理規則施行細則第10條確已經合法公開揭示予被告蘇澳廠員工知悉。
另95年3月29日所召開之產業工會第22屆第1次會員代表大會，其中「提案(六)案由：建請公司考績改善方案。(七)案由：請公司縮小獎金差距案。」（詳被證十三），均係有關於人事管理規則實施細則修正後之工會討論意見，此亦足佐證前開人事管理規則實施細則之修正條文，確已公告週知與被告蘇澳廠員工。另原告於該次會員代表大會中亦當選第8屆勞資會議勞方代表，更足證明原告對於前開人事管理規則實施細則之修正條文確係知悉。如上開人事管理規則實施細則未公告，則公司產業工會理事會或會員代表大會又如何因反應公司員工意見而提出修正建議案，顯然上開規則確實有公告週知至明。又宜蘭縣臺灣水泥公司蘇澳廠產業工會函覆乙節，與前開被告公司蘇澳廠之簽呈及產業工會之會議紀錄內容不同，前開產業工會之函覆並無可採即明。再參以前開修正係93年間之事，且係被告公司蘇澳廠之公告，並無證據可資證明產業工會亦存有此一公告，則產業工會鈞院謂未曾公告云云，更無可採。
㈡、原告先前任職於被告公司，原在蘇澳廠儲運課港區發貨站工作，其後因蘇澳廠五號窯停窯業務縮減，港區船運水泥發貨量大幅降低，97年1月廠外包人力檢討後，預告並通知縮減廠內發貨站外包人力4人，並於97年2月從港區發貨站調動林添漢、林穎聰、許申棖、曾荐琨（即原告）等4人返回儲運課廠內發貨站工作，原告乃先後在儲運課之廠內散裝火車、散裝卡車發貨站工作。其中於97年2月至5月在散裝火車發貨站工作，97年6月至8月份在散裝卡車第3、4、5號地磅發貨地點工作，97年9月至10月份則在2號地磅發貨地點工作。前開三個工作地點之工作、設備性質相同，點與點間距離約50公尺左右。然此三個工作地點各工作一輪後，因散裝卡車提貨司機屢投訴原告動作慢，裝車時容易出錯，工作地點裝車設備機具如發生故障時未能先自行排除而需待他人前來協助維修，以致延滯裝車，造成提貨車輛未能即時交貨而迭遭客戶報怨。其後至98年4月，因散裝火車停駛，為人力有效運用，7號包裝機及18號、19號庫抽送料系統移至包裝系統控制室操控，散裝部門須調出2名人力，原告乃調往袋包發貨站，並從事點包及控制室之學習工作。而點包人員需依其責任區之劃分做好工作現場管理工作，此有「包裝人員責任區域分配表」一件可參(詳被證五)。惟原告於改調袋包發貨站後，工作情形仍未理想，基於提昇原告工作知能，經主管與原告多次面談後於98.04.29提出工作改善計劃，應改善項目及改善目標為：「改善項目一、#2地磅發貨系統操作發貨。
改善目標：1.熟練本地磅發貨系統各設備功能。2.須獨立自行操作並達成發貨裝車工作。3.須即時檢知故障及不良因素並排除。」、「改善項目二、#3、4、5地磅發貨系統操作發貨。 改善目標：1.熟練本地磅發貨系統各設備功能。2.須獨立自行操作並達成發貨裝車工作。3.須即時檢知故障及不良因素並排除。」、「改善項目三、新包裝發貨系統操作。改善目標：1.熟練新包裝發貨系統各設備功能。2.本系統CCP須獨立自行操作完成。3.須即時檢知故障因素並排除。」、「改善項目四、儲運發貨系統設備平時巡檢、緊急應變處理及日常維護保養工作。改善目標：1.隨時做好發貨設備例行巡檢與維護工作，緊急應變處理，各突發狀況即時處理。」、「改善項目五、主動積極團隊合作、責任感。改善目標：1.行事須主動積極與同仁充分合作共同面對及解決問題，對所職掌工作負擔起完全責任。2.激勵自我全方位學習並能達成目標。」，原告並在改善計劃上簽認，此有工作改善計劃一件可證(詳被證六)。惟於工作改善計劃提出後，在98年7月29日廠環安人員現場巡察時，發現有「紙袋包裝機人員進入卡車上踩包之通道，護欄未歸定位，人員接近有墜落之虞」之缺失，填單「環安衛矯正措施及預防措施處理單」告發改善，經稽核為原告當日所應負責之工作，此有「工安稽查獎懲記點登錄表」一件可稽（詳被證七）。另於98年8月5日廠環安人員現場巡察時，發現有「堆高機停放時未依規定實施制動」之缺失，開單「環安衛矯正措施及預防措施處理單」告發改善，經稽核為原告當日所應負責之工作，此亦有「工安稽查獎懲記點登錄」一件可稽（詳被證八）。由上開缺失可知，於提出工作改善計劃後，原告仍有未能改善之情事，而原告所未改善之工作內容，只須稍加注意即可避免發生，乃原告竟任由該等應改善之內容發生，足證原告對於所擔任之工作確有不能勝任之情事。故被告以原告有勞動基準法第11條第5款勞工對於所擔任之工作確不能勝任時之規定予以資遣，於法並無不合。原告雖主張陳光熙原本並非蘇澳廠之員工，與原告從未共事，如何能評定原告98年度之考績云云。惟查，被告蘇澳廠之考績雖由廠長核定，惟此僅係蘇澳廠內部分考核流程，該等考績仍須經總公司之複核，由於蘇澳廠在98年度考核「丙」等之員工佔0％，並未合於公司之人事規定，總公司人資部門無法接受此一考核結果，因而退回被告蘇澳廠，請該廠重作考核，此有當時通知被告蘇澳廠之電子郵件通知一件可證（詳被證十四）。由於被告蘇澳廠98年度之考核並未合於公司規定，於退回重新考核後，各員工之直屬長官及廠長對於員工即可再行考核，因而部分員工之考績改列丙等，其中除原告改列考評丙等外，另有員工賴炳昌、林讚敬、黃健河、林聰惠、陳吉清等人改列丙等，此另有臺灣水泥公司98年度考績評分表5件可參(詳被證十五)。故原告主張98年度之考績於廠長核定時應已確定云云，並無可採。又被告公司人事管理規則有關連續2年考績等第評列丙等者應予資遣之規定觀之，對原列考績丙等者經再考評後仍有不適任之情事，自已合於「最後手段原則」，更何況被告對於考績連續二年者係予以「資遣」，並非「解僱」。故本件亦無原告所主張違反「解僱最後手段性原則」之情形亦明。
㈢、原告主張被告曾有拒絕受領原告提供勞務情事，其所提出之證據即為證人宋金銘之證述云云。惟查，證人宋金銘於鈞院之證述雖證稱被告曾有拒絕原告進入廠區之情事，惟宋金銘之證述充其量只能證明原告曾有要進入廠內之事實，而原告欲進入廠區之原由諸多，並不能只以原告欲進入廠區，即認為原告有為給付勞務之意思表示。更何況原告僅該次表示欲進入廠區，嗣於被告廠方拒絕其進入後，原告隨即要求警方在工作記錄簿上面記載，其後原告並未曾有任何欲為給付勞務之行為，則於原告並無為給付勞務之意思表示之情形下，根本不發生所謂被告拒絕受領原告提供勞務之情事。
㈣、如被告仍應給付原告薪資，其每月應給付薪資金額、項目，按勞基法所謂工資係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，此為勞動基準法第2條第3款所明定，則依該條款就工資之定義觀之，於認定何項給付內容屬於工資，係以是否具有「勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價」及「經常性之給與」之性質而定。就本案而言，被告所為之給與，其中本薪部分固為勞務對價，然伙食津貼及房租津貼部分，並非勞務之對價，原告將之列為工資之一部分，應無理由。
㈤、爰為答辯聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、本件兩造不爭執之事實，為原告於69年3月起受僱於被告公司，任職於被告公司蘇澳廠近30年，期間未受任何懲戒處分，詎料被告公司於99年3月1日由原告之主管林東海以書面通知原告（該書面已為林東海收回），表示原告連續2年考績被評列為丙等，有勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」及被告公司之人事管理規則施行細則第10條「連續二年考績等第評列丙等者，應予資遣」等情事，將於同年4月1日起終止與被告之勞動契約關係等情。以上並有系爭施行細則、被告公司98年度考績評分表、原告任職證明書、兩造於99年4月13日勞資爭議調解紀錄等件在卷可參。
故上開事實，均堪信屬實。
四、本件經本院整理，並為兩造所同意之爭點為：㈠、被告修正後人事管理規則施行細則第10條是否經合法公開揭示予被告蘇澳廠員工知悉？㈡、被告以原告經連續2年考績丙等，有修正後人事管理規則施行細則第10條情形，而依勞動基準法第11條第5款予以資遣，是否有理由？㈢、如被告資遣原告並非合法，是否有拒絕受領原告提供勞務之情事？㈣、如被告仍應給付原告薪資，其每月應給付薪資金額、項目為何？茲判斷如下：
㈠、按雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就受僱、解僱、資遣、離職及退休事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之，勞基法第70條第7款定有明文。
次按工作規則經僱主公開揭示後，得拘束勞雇雙方，同理，工作規則有修訂或廢止之情形，亦須經公開揭示，方得拘束勞雇雙方，最高法院亦著有97年度台上字第2012號判決可資參照。準此，應認工作規則之修訂，須經公開揭示始得拘束勞資雙方，非可認如無踐行公開揭示之正當方法，僅係雇主應受勞基法第79條第1款規定處罰，而仍得據以拘束勞雇雙方，先予敘明。本件原告主張修正後系爭施行細則第10條未經公開揭示，被告則否認之。查，本院函詢被告公司蘇澳廠產業工會，經該工會以99年11月18日99工總發字第123號函覆稱：「一、台灣水泥公司在蘇澳廠未曾公告該通知函所附人事管理規則實施細則第六章考核第一節職工考績部份之修正條文。二、台灣水泥公司蘇澳廠內未曾設有專供員工得隨時上網查閱該管理規則之電腦相關設備。」（本院卷第94頁）等語。雖被告抗辯稱已為公告及工會未必會持有保留該公告云云，並提出93年11月26日蘇（93）民總1510號會簽稿（本院卷第118頁）為據，然該文內容載：「黃經理已於11/25將考績辦法向本廠各主管人員說明。核後會知各部門主管人員並公告週知。」，然此僅得推知已向被告公司蘇澳廠之主管人員說明，該函稿內雖載明「並公告週知」，惟，一者該字樣之記載顯係嗣後所加記，其證明力已非無疑，況涉及此類工作規則之重大變更，通常皆須予以張貼公告、上傳至公司網頁，始得謂已踐行公開揭示之正當程序，如係以公司內部行文方式為之，其所知悉者，僅為承辦人員及各業務主管人員，尚非達到公開揭示之程度。而工會為代表勞方與資方進行團體協約之組織，就此攸關勞工權益之工作規則之修訂，理應會收受並保存該等資料，是被告上開抗辯，應認與事實不符。被告復以依產業工會第21屆第15次理事會、第22屆第1次會員大會已就相關事項予以討論（本院卷第120至127頁），原告不得主張未經公開揭示等語資為抗辯。惟查，勞基法第70條之規定係在要求資方就工作規則之修改踐行公開揭示之正當程序，縱勞方於嗣後得透過任何其他管道知悉工作規則之修訂，仍無足推定已補正公開揭示之要求。況第21屆第15次理事會之會議內容與系爭細則關於職工考績之修正無涉；第22屆第1次會員大會提案建請公司考績改善方案，則係針對94年11取消考績升等乙事，要與93年11月就系爭細則第10條之修正實為二事。從而，應認系爭細則第10條未經合法公開揭示予被告蘇澳廠員工知悉，被告即不得以其規定拘束原告。
㈡、修正後系爭細則第10條因未予公開揭示，不得用以拘束勞雇雙方，業如前述，則被告以原告連續2年考績丙等為由，予以資遣，失其所附，非有理由。而按非有勞工對於所擔任之工作確有不能勝任時，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文，被告另辯以原告延滯裝車，造成提貨車輛未能即時交貨而迭遭客戶報怨，實有不能勝任工作等語。查，被告此項答辯內容未經其積極舉證以對，尚無從為有利於被告之判斷。原告復主張98年度之考績評分表，多項經過修改（本院卷第13頁背面、第14頁），於98年12月21日由訴外人陳光熙接任廠長，從未與伊共事過，如何得客觀評定考績。查，被告對原告關於修改考績評分表、陳光熙於98年間未與原告共事之事實並不爭執，惟辯以被告公司蘇澳廠原先所為考績評定，經總公司以丙等人數未達標準為由予以退件，故重新核定考績，而將原告及訴外人賴炳昌、林讚敬、黃健河、林聰惠、陳吉清均列為丙等。依原告所提考績評分表，其關於「工作目標達成率」項目由少部份達到標準，修改為尚有必要改進；「工作品質」、「遵守公司政策並落實鷹式管理模式」、「團隊合作」、「成本及風險控管」、「主動積極改善工作流程」及「專業工具/設備應用」項目，則由少部份達到標準，修改為尚有必要改進且態度不配合；「學習能力」、「責任感」及「主動積極傳承教導」項目，由尚有必要改進，修改為尚有必要改進且態度不配合。故由該考績評分表及被告之抗辯，可知原告之工作表現雖有加強之必要，然整體而言尚堪達到標準，故有「能依據現行作業標準執行工作」之評語。然被告蘇澳廠為達成總公司關於丙等考績比例5％之要求（本院卷第128頁），重新核定考績，始由於98年間未與原告共事之新任廠長重行介入原告考績評比，雖對員工之評量決定係屬主管之核心領域，本院原則上自應尊重其所為評量結果，然其評量程序，仍以具有專業依據之具體理由，始得期待作成客觀可信、公平正確之評量。本件被告蘇澳廠主管所為最終考績評分表（本院卷第15頁），並未就其填寫意見所據事實提出資料為佐，而被告提出之被證七、被證八工安稽查獎懲記點登錄表，其所載原告遭罰扣記點之事實，亦與前開主管填寫意見之內容不符，難認係該考核所憑依據。從而，被告以該考績評分表為據，抗辯原告確有不能勝任工作之情事，尚無足取。
㈢、至原告主張被告有拒絕受領原告提供勞務之情事部分，此據處理原告於99年4月1日欲進入被告公司蘇澳廠遭拒糾紛之警員即證人宋金銘到院結證稱：「（法官問：去年四月一日早上七點到八點是否受理原告打110報案？報案內容為何？）有，是有這件糾紛，當時我們接到110通知在台泥蘇澳廠警衛室入口處有糾紛，我就到現場處理。」、「（法官問：處理情形如何？）我看到原告在入口處，他表示警衛不讓他進入，我跟警衛瞭解後，他們派了一位組長出來，這位組長說原告已被解僱或資遣，所以不讓原告進去工作，這位組長同時也表示這個事情他們還在協調，不過還是不讓原告進去。」、「（被告訴訟代理人問：當時那位組長為何會出來？）因為我向警衛表示能不能請他們找一位代表出來溝通，後來該名組長就出來。」、「（被告訴訟代理人問：當時你到場的時候，除了原告及警衛以外有無其他人在場？）我記得好像還有一位女性民眾陪同原告在那裡」等語。依上開證述內容可知，原告確於遭資遣後之99年4月1日仍欲至被告公司蘇澳廠提供勞務，否則何以會有組長出來「溝通」，並表示這件事還在「協調」，若原告係遭資遣後狹怨報復且無提供勞務之主觀要素，勢必大張旗鼓地引發眾人之注意或以其他手段使被告公司蘇澳廠難以處理，而不會於被告蘇澳廠組長代表溝通協調後，即予離去。況原告此前已於99年3月21日以羅東郵局存證號碼000134號存證信函（本院卷第191頁）通知被告公司總經理、被告公司蘇澳廠廠長，表明願意繼續提供勞務等情，益徵原告有繼續提供勞務，而遭被告公司蘇澳廠拒絕之情事。故原告上開主張，足以採信為真實。
㈣、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。本件原告係遭被告非法資遣始離職，原告仍於99年4月1日欲進入被告公司蘇澳廠工作，可見原告在被告違法資遣前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，業如前述，則於被告拒絕受領後，應負受領遲延之責。原告無須催告被告受領勞務，且被告於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告原告給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，原告無須補服勞務，自得請求報酬。次按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款亦有明文。本件原告主張其本薪、伙食及房租津貼均應視為工資之給付，被告則辯以所為之給與，其中本薪部分固為勞務對價，然伙食津貼及房租津貼部分，並非勞務之對價。惟按交通及伙食津貼之性質，係對每一從事工作之勞工給與便利工作之報酬，亦應視為其提供勞務所得之薪資，於計算平均工資時，一併列入計算，不因其給付項目名稱不同，而受影響。原告82年度職工薪資給與表列之項目除薪資外，其餘責任資貼、出勤津貼、點心費、加班、房屋津貼等項目均係按月給與，並非勞動基準法施行細則第10條第1款至第11款規定之範疇，應屬勞動基準法第2條第3款所稱之經常性給與，仍屬月薪資總額之範疇，自應列入計算投保薪資，分別有最高行政法院78年判字第2552號、84年判字第1297號判決意旨可參。職是，原告之每月工資除實領本薪24,328元外，尚有免稅伙食津貼1,800元、應稅伙食津貼159元及房租津貼14,590元，依上開說明，前揭伙食及房租津貼，顯屬經常性給與，自應包括在工資內，是原告此部分主張，亦有理由。
五、綜上所述，兩造間之勞動契約仍繼續存在；原告依勞動契約之法律關係，請求判決：㈠確認原告與被告間之勞動契約關係存在；㈡被告應自99年4月1日起至原告復職時止，按月給付原告薪資40,877元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。
六、本件原告於主文第二項所示勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 3 月 7 日
臺灣宜蘭地方法院勞工法庭
法 官 張軒豪以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 3 月 7 日
書記官 林嘉萍