臺灣宜蘭地方法院民事判決 99年度訴字第117號原 告 陳賢淑訴訟代理人 周慧貞律師被 告1 賴招治被 告2 賴劉月裡(兼被告3、5共同訴訟 樓代理人暨被告4法定代理人）被 告3 賴文峯被 告4 賴季謙被 告5 賴麗玉被 告6 賴阿生被 告7 盧阿銀(兼被告10、11共同訴訟代理.被 告8 賴玉鳳被 告9 賴玉如被 告10賴健仁被 告11賴健成被 告12賴萬壽被 告13賴喬蓁被 告14賴清埤被 告15曾胆被 告16賴榮昌被 告17賴科達被 告18賴疇米被 告19賴芬蘭被 告20魏春美被 告21賴俊麟被 告22魏俊銘被 告23賴玉純被 告24魏玉桂被 告25賴陳嬌雲被 告26賴金發被 告27賴清和被 告28游賴阿雪被 告29陳蟬娜被 告30陳賢勇被 告31陳慈能被 告32陳清龍被 告33陳耀東被 告34陳耀中被 告35劉清玉被 告36陳信謙兼被告32、34、35、37.被 告37陳信宏被 告38陳信孝被 告39陳懿冠被 告40陳榮祥被 告41陳錫同被 告42陳文慶被 告43陳漢乾被 告44林陳美被 告45林陳說卿被 告46陳遠明被 告47陳進男被 告48陳鈺溱被 告49陳玉雲上4 人兼被告51至53、58至63等13人共同訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師被 告50陳政藤被 告51陳振波（兼被告46至49、52、53、58至61共同訴訟代理人）被 告52陳振炎被 告53陳進財被 告54張辰明被 告55張貴芳被 告56林建馨訴訟代理人 江清長被 告57林建國被 告58陳姵妤被 告59陳純純被 告60陳美吟被 告61林阿月被 告62陳鴻文被 告63陳志銘被 告64陳錦芳被 告65陳文玲被 告66簡陳碧子被 告67陳滿足被 告68陳素丹被 告69楊陳桃被 告70賴妙娟被 告71賴妙玲被 告72賴佳仁被 告73賴佳賓
號上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國100年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將其被繼承人陳來福就坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地，於民國三十八年十二月一日以宜蘭縣宜蘭地政事務所三十八年（洲子）字第二二九六號收件，所設定權利範圍全部，存續期間為不定期限之地上權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告賴招治、賴劉月裡、賴文峯、賴季謙、賴麗玉、賴阿生、盧阿銀、賴玉鳳、賴玉如、賴健仁、賴健成、賴萬壽、賴喬蓁、賴清埤、曾胆、賴榮昌、賴科達、賴疇米、賴芬蘭、魏春美、賴俊麟、魏俊銘、賴玉純、魏玉桂、賴陳嬌雲、賴金發、賴清和、游賴阿雪、陳蟬娜、陳賢勇、陳慈能、陳清龍、陳耀東、陳耀中、劉清玉、陳信謙、陳信宏、陳信孝、陳懿冠、陳榮祥、陳錫同、陳文慶、陳漢乾、林陳美、林陳說卿、陳政藤、張辰明、張貴芳、林建國、陳錦芳、陳文玲、簡陳碧子、陳滿足、陳素丹、楊陳桃、賴妙娟、賴妙玲、賴佳仁、賴佳賓等人，未於言詞辯論期日或最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第5款分別定有明文。次按，按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第168條、第178條亦分別定有明文。查本件原告原起訴主張所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，被告陳來福於38年間單獨所為之系爭地上權設定登記為無效，應予撤銷。為此，依民法第767條、第821條之規定聲明請求被告陳來福應塗銷系爭地上權登記。惟起訴狀業敘及陳來福應已亡故，須另查明其全體繼承人。嗣乃撤回對其之起訴並追加其繼承人賴招治、賴劉月裡、賴文峯、賴季謙、賴麗玉、賴阿生、盧阿銀、賴玉鳳、賴玉如、賴健仁、賴健成、賴萬壽、賴喬蓁、賴清埤、曾胆、賴榮昌、賴科達、賴疇米、賴芬蘭、魏春美、賴俊麟、魏俊銘、賴玉純、魏玉桂、賴金發、賴清和、游賴阿雪、陳蟬娜、陳賢勇、陳慈能、陳清龍、陳耀東、陳耀中、劉清玉、陳信謙、陳信宏、陳信孝、陳懿冠、陳榮祥、陳錫同、陳文慶、陳漢乾、林陳美、林陳說卿、陳遠明、陳進男、陳鈺溱、陳玉雲、陳政藤、陳振波、陳振炎、陳進財、張辰明、張貴芳、林建馨、林建國、陳姵妤、陳純純、陳美吟、林阿月、陳鴻文、陳志銘、陳錦芳、陳文玲、簡陳碧子、陳滿足、陳素丹、楊陳桃、賴清溪等人為被告；又因其中被告賴清溪於本件訴訟進行中（即民國99年8 月16日）死亡，而賴陳嬌雲、賴妙娟、賴妙玲、賴佳仁、賴佳賓乃為其全體繼承人，有卷附戶籍謄本可佐。故由本院依職權裁定命其繼承人為被告賴清溪之承受訴訟人，續行本件訴訟。核其所為訴之變更，其請求之基礎事實同一，且其訴訟標的對於數人亦有必須合一確定之情事，按諸首揭規定，尚無不合，應得准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號，地目建，面積2,692.5平方公尺之土地，為原告陳賢淑於92年8 月26日因繼承而取得所有權應有部分6分之1，而為共有人之一，並於98年12月24日辦畢繼承登記。而查，訴外人陳來福（即兩造共74人之共同被繼承人）前於38年間就系爭土地設有權利範圍全部，存續期間不定期限之地上權。惟由現存於宜蘭地政事務所之地上權資料觀之，陳來福係於38年12月1日檢附1紙房捐收據即聲請為系爭地上權之設定登記。由該紙設定申請書觀之，土地所有權人姓名欄載明其姓名後刪除，另記載共業在內外兩名云云，至蓋章欄則均係陳來福之印文，然實際上當時土地之所有權人係訴外人陳樹番、陳土木暨陳水番等3 人。是系爭地上權顯非當時之土地所有權人與陳來福合意設定，應係由陳來福單獨申請登記。然陳來福並未依當時有效之土地登記規則暨台灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項等規定，提呈符合規定之保證書暨繳納租金收據（所謂房捐收據係當時台灣省台北縣政府收取房捐之收據，並非土地所有人所出具之地上權租金收據），顯見該地上權並未符合法定方式，應屬無效。又陳來福業於54年1 月間死亡，除原告外，另有被告等73人乃為其法定繼承人。為此，爰依民法第767條、第821條規定提起本件訴訟，請求塗銷地上權設定登記等語。並聲明如主文所示。
二、被告方面則以：
(一)被告賴招治、賴阿生、賴喬蓁、賴榮昌、賴科達、魏春美、賴俊麟、魏俊銘、賴玉純、魏玉桂、賴陳嬌雲、游賴阿雪、陳耀東、陳文慶、陳漢乾、林陳美、林陳說卿、張辰明、張貴芳、林建國、賴妙娟、賴妙玲、賴佳仁、賴佳賓部分：均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
(二)被告賴劉月裡、賴文峯、賴季謙、賴麗玉、盧阿銀、賴玉鳳、賴玉如、賴健仁、賴健成、賴萬壽、賴清和、陳蟬娜、陳賢勇、陳慈能、陳耀中、陳信謙、陳信宏、陳懿冠、陳榮祥、陳錫同、陳政藤部分，未於言詞辯論期日或最後言詞辯論期日到場，然據其前到庭所為陳述或所提出之書狀略為：同意原告之請求，但不願負擔訴訟費用。
(三)被告賴清埤、曾胆、賴疇米、賴芬蘭、賴金發部分，未於言詞辯論期日到場，然據其所提出之書狀略為：係渠等外公、外祖父留下一點地，現已有他人居住，願放棄地上權等語。
(四)被告陳清龍、劉清玉、陳信孝部分：對於原告及被告陳振波的主張都沒有意見，由法院依法審認即可，但是不願意負擔訴訟費用等語。
(五)被告陳遠明、陳進男、陳鈺溱、陳玉雲、陳振波、陳振炎、陳進財、陳姵妤、陳純純、陳美吟、林阿月、陳鴻文、陳志銘部分：
１、依宜蘭縣宜蘭地政事務所100年1月17日宜地一02字第10000004000 號函可知，於38年土地與建物權利人不同時，除填報「建物填報表」外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規則先申請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記土地總簿之他項權利部及建物標示部。就系爭地上權而言，於土地總簿之他項權利部業已為地上權之登記，復經填報「建物填報表」，此即足證明系爭地上權確經申請為地上權登記無訛。而依35年地政署公布之土地登記規則第17條規定：「登記應由權利人及義務人共同申請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同申請登記時得由權利人陳明理由填具保證書呈請單獨聲請登記。」故關於地上權之登記有共同申請登記及單獨申請登記二種情形，原告主張系爭地上權為依據當時之土地登記規則第17條、臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項所為之單獨申請登記，惟被告否認之，原告就本件已為地上權登記之地上權係單獨申請登記乙節即應舉證證明。是系爭地上權登記，目前僅存建築改良物情形填報表、房屋稅收據及家屋台帳等資料，其餘有關地上權登記之申請資料均付之闕如，因而於無證據證明系爭地上權係單獨申請登記之情形下，原告主張系爭地上權係單獨申請登記而有無效原因云云，即屬無據。退步言，依前開資料到底是單獨還是共同申請地上權，無法認定，應由原告舉證。事實上設定地上權，地上權已經完成登記，是屬於公文書，地政事務所表明是經過審查無誤後登記，所以原告主張有無效塗銷原因，亦應由原告舉證。
２、原告所提出者僅為「建築改良物情形填報表」，此一填報表並非有關於地上權設定登記之文件，則原告僅以「建築改良物情形填報表」即主張系爭地上權登記未依當時之土地登記規則第17條，及臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項第1 項規定登記，而有無效之原因云云，應屬無據。且35年10月2 日施行之土地登記規則第17條規定：「為土地登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記。」同法第32條第1 項規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。」故依上開規定，權利人聲請為單獨地上權登記時，只須由權利人陳明理由填具保證書，即可呈請單獨聲請登記，並未設有任何限制，至於證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，亦得取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書以為替代。雖38年11月10日刊登公報之臺灣省政府頒布之臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項第1 項規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2 項規定，單獨申請登記。」惟此一注意事項將保證書限於鄉鎮區公所之保證書，並規定土地登記規則第17條、第32條第1 項所未規定應提出之繳納租金等憑證，係對土地登記規則，本於行政裁量所為之解釋，屬補充性質之行政命令，並非基於法律之授權，故上開注意事項所規定應提出之證件縱有欠缺，雖有違前揭應行注意事項之規定，然此係登記義務人得以此一證件之欠缺，於公告期間內提出異議聲請更正或調處調解之問題，不能逾越其母法（即土地登記規則），而於母法未規定之情形下，即以欠缺臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項所規定「提繳鄉鎮公所保證書及繳納租金等憑證」而謂此一登記有無效之原因，此有最高法院82年度台上字第1929號、83年度台上字第90
3、 3419號民事判決、88年度台上字第3006號民事判決可資參照。
３、又本件縱依原告所主張被告之前手未依上開規定提繳鄉鎮公所保證書及繳納租金等憑證，惟此係當時之土地所有權人得以此一證件之欠缺，於公告期間內提出異議聲請更正或調處調解之問題。然被告之前手於辦理系爭地上權設定登記時，就當時施行之土地登記規則第17條所規定之：「權利人因特殊情形不能覓致義務人共同聲請登記」之要件，應提出相關證明文件，並經地政機關依法定程序公告辦理，當時之土地所有權人未依法異議，地政機關方依規定辦理登記。且地政機關接受地上權單獨登記之申請書並經審查後，既將申請內容公告2 個月，此一登記過程中，亦給與原土地所有權人表示異議之機會，乃原土地所有權人於登記之初並未表示異議，地政機關因而為地上權登記，則於地政機關依法定程序辦理之地上權登記之情形下，原告主張系爭地上權登記因與當時施行之土地登記規則及台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項規定之要件不合而屬無效之情形下，自應由原告就系爭地上權登記不符規定而無效之事實負舉證之責。另最高法院86年度台上字第3419號判決意旨謂：「上開『注意事項』係於38年11月10日刊登公報，因年代久遠，無從查考宜蘭地政事務所係何時接獲該注意事項而據以實施，有該地政事務所82年宜地一10字第4229號及82年宜地一13字第7056 號函附台灣高等法院82年度上字第567號民事事件卷可按。惟系爭地上權係於同年12月13日為聲請登記之收件，有土地登記簿謄本可稽，距該『注意事項』公告時間，僅約1 月，當時交通、電信不若今日發達，其公文層轉必較今日延宕費時，參以宜蘭、羅東等地政事務所於同年11月間，就同類登記案件之處理，均以村里長出具之保證書為已足，且為數甚多等情，亦有同院82年度上字第 188號，84年度重上字第287號及82年度上字第567號民事判決在卷可按。足證上開『注意事項』，於系爭地上權聲請登記時，尚未轉至各地政事務所，非聲請人不提繳鄉鎮公所保證書或租金憑證，而係地政事務所未要求繳驗上開文件，否則地政機關應無於前揭時間先後同意核准地上權登記之理。次按登記應由權利人及聲請人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。又證明登記原因文件或土地權狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書，為當時有效施行之土地登記規則第17條、第32條第1 項所明定。上開『注意事項』第1 項雖規定前述之保證書限於鄉鎮區公所之保證書，惟該『注意事項』僅係地方政府本於行政裁量權對土地登記規則補充解釋之行政命令，並非基於法律之授權，不能與法律同視。縱有違反，亦不能認係違反法律強制規定而無效。況地政機關在尚未接獲上開『注意事項』前，依前揭土地登記規則，命聲請人提出四鄰及里鄰長之保證書，而准予地上權設定登記，縱認證件有欠缺，而有違「注意事項」，但既無違土地登記規則母法之規定，難謂該登記之聲請違背強制規定而為無效。」。則本件地上權登記之情形與上開判決意旨情形相同，依上開判決意旨，亦足佐證本件原告之請求並無理由。
４、又系爭地上權於38年間辦理登記，迄原告起訴請求塗銷之99年間，已逾60年，於此近60年間，被告及被告之前手均以行使地上權之意思而使用管領系爭土地，原告或原告之前手並未表示異議或本於所有權提出請求，如今方對60餘年前之地上權登記提出質疑，實有違誠信原則，參諸最高法院83年台上字第902 號判決意旨，自難認原告訴請塗銷地上權登記為有理由等語，資為答辯。
５、被告陳振波另補充：這個土地昭和7 年本來就是伊阿公陳來福的，後來昭和8 年才過戶給伊大伯陳水番，到了58年伊大伯去世之後才又過給他大兒子陳清海，都只登記長房名字。因陳清海去台北發展，將土地賣給伊等，買賣部分現在找不到證據，沒有過戶，地價稅都是伊等在繳納，3 大房的稅金大家都平均分攤，到了58年伯父過世將土地賣給伊等，也是伊等在繳納，71年間陳清海本來要把土地過戶給伊等，但是因為陳耀東不願意蓋章，所以才會延宕到現在。地上權是伊爺爺的時候就已經設定了，房子伊等也還在住，原告有何權限請求伊等塗銷。伊認為稅金前後加起來給付百年之久，原告有何權限請求塗銷。如果地上權可以塗銷，伊等早就可以請求過戶等語，資為答辯。
６、並均聲明：原告之訴駁回。
(六)被告林建馨部分：不同意塗銷，引用被告陳遠明等13人所為上揭答辯理由。並聲明：原告之訴駁回。
(七)被告陳錦芳、陳文玲、簡陳碧子、陳滿足、陳素丹、楊陳桃部分，未於最後言詞辯論期日到場，然據其前到庭所為陳述略為：不同意塗銷，答辯理由均同陳振波於99年10月4 日所為之民事答辯狀（即上揭被告陳遠明等13人所為答辯理由第
2、3、4 點）及其補充所述答辯理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號，地目建，面積2,692.5平方公尺之土地，為原告陳賢淑（92年8 月26日因繼承取得所有權應有部分6分之1，並於98年12月24日辦畢繼承登記），與訴外人陳再添（應有部分18分之3）、陳清河（ 應有部分12分之1）、陳炆炵（應有部分12分之1），及被告陳賢勇、陳慈能、陳蟬娜（上3人應有部分均為6分之1）等7人所共有。
(二)前開系爭土地，於38年間為兩造之被繼承人陳來福以「建築改良物為目的」，設定權利範圍全部，存續期間為不定期限之地上權登記（即宜蘭縣宜蘭地政事務所38年字第2296號收件）；嗣被繼承人陳來福於54年1 月間死亡，兩造共73人乃為其共同繼承人，就系爭地上權迄未辦理繼承登記。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，乃在於：原告依民法第767條、第821條之規定，請求被告應將其被繼承人陳來福所為之系爭地上權登記予以塗銷，是否有理由？亦即：(一)兩造之被繼承人陳來福前於38年間就系爭宜蘭縣○○鄉○○段 ○○○○號土地所為之地上權設定登記，是否為依據當時之土地登記規則第17條、台灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項第
1 項之規定，所為之單獨申請登記？(二)如為單獨申請地上權設定登記，原告主張前開地上權登記，未依照上開規定提繳地上權契約或鄉鎮區公所保證金或繳納租金憑證，而違反法定程式，有無效之原因，是否有據？茲審酌如下：
(一)兩造之被繼承人陳來福前於38年間就系爭宜蘭縣○○鄉○○段 ○○○○號土地所為之地上權設定登記，是否為依據當時之土地登記規則第17條、台灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項第1項之規定，所為之單獨申請登記？
１、查兩造之先祖陳來福前於38年12月1 日以在系爭土地即重測前○○○鄉○○段洲子小段87地號有建築改良物為目的，向地政事務所聲請辦理地上權登記（收件日期：38年洲子字第2296號），設定存續期間不定期限之事實，乃有原告提出之陳來福繼承系統表暨全體繼承人戶籍謄本、宜蘭縣宜蘭地政事務所99年5 月13日宜地一21字第0990005168號函檢送之系爭土地土地登記謄本、原台北縣土地登記簿他項權利部節本、宜蘭縣土地登記簿節本在卷可按（詳卷⑴第184、188、19
8 頁、卷⑵第175至183頁），且為到庭之被告所不爭執，堪信屬實。惟查，本件地上權登記，依上述宜蘭縣宜蘭地政事務所函另檢送之前開地上權人陳來福聲請辦理地上權登記之資料（詳卷⑴第181頁至216頁）所示，並無他項權利登記聲請書，僅有陳來福向當時之台北縣政府宜蘭地政事務所提出之「建築改良物情形填報表」暨附件房捐收據乙件資料，其內容填載：「收件日期38年12月1 日、登記日期39年9月1日，基地標示坐落員山鄉洲子字第87地號，門牌號數深溝村（號數字跡模糊無法辨識），建物號數11，本國式土角造住家，建坪61坪3合8勺，倉庫5 坪3合3勺，建築日期民（國）前17年、建物所有人陳來福盧（並蓋章），地址宜蘭縣員山鄉深溝村10鄰60號，土地所有權人原填載姓名為陳來福，嗣刪除塗改為共業在內外2 名（其下並蓋用陳來福之印章），日期：38年11月30日，權利憑證名稱及件數：房捐收據1 件、審查意見：（空白），然頁首載有「卅七、卅八年度房捐稅繳清屬實（下蓋審核人之方印）」。另相關資料附有土地建築改良物登記收件簿（陳來福之收件日期為38年12月1 日、填報表字號為2296、收件收據1009、附件數量1 件、附表字號772號）房捐收據、家屋臺帳等資料（詳卷⑴第212頁至21
6 頁）。是系爭地上權設定，依宜蘭地政事務所檢送之資料觀之，並無據以憑辦之他項權利登記聲請書，究為權利人與義務人即土地所有權人共同會同辦理之合意申請地上權設定登記，或由權利人依據當時有效之土地登記規則暨台灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項等規定，單獨申請地上權設定登記，尚有未明。
２、而查，本件重測前○○○鄉○○段洲子小段87地號，於36年間完成第1 次總登記時起，即為訴外人陳樹番、陳土木（所有權應有部分均為1/6）、陳水番（所有權應有部分4/6）等
3 人，此有宜蘭地政事務所檢送之共有人名冊在卷可按（詳卷⑴第199至201頁）。而依台灣省政府37年 6月18日頒佈之「台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」第5點第2款規定，土地與建物權利人不同者，除填報「建物填報表」外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記，經審核證明無誤後，分別登記土地登記總簿之他項權利部及建物標示部。故依當時之規定，倘建物所坐落之土地分屬不同人所有，建物所有人欲辦理第1 次總登記時，除填報「建物填報表」外，尚須依照土地登記規定聲請地上權登記，於審核後分別登載於土地登記總簿之他項權利部及建物標示部。執此觀之，顯見系爭地上權登記及相關建物總登記（即前揭員山鄉深溝村建物）之申請，與首述「建築改良物情形填報表」應為同時所提出，此由系爭地上權設定之收件日期及文號「38年12月1 日38年洲子字第2296號」（詳卷宗第 198頁），與當時土地建築改良物登記收件簿所示洲子大字洲子字編號11之陳來福收件日期「38年12月1日」、填報表字號「2296」號（詳卷⑴第212頁）一致，即可證之。又系爭地上權登記及相關建物總登記（即前揭員山鄉深溝村建物）之申請，與首述「建築改良物情形填報表」既為同時所提出，且該地上權設定登記並與「建築改良物情形填報表」共用同一「38年12月1 日38年洲子字第2296號」收件文號，已詳如前述。則依社會常情及經驗法則論之，前開「建築改良物情形填報表」暨附件資料，應即為系爭地上權設定之原始申請資料無訛。故宜蘭縣宜蘭地政事務所於本院另函詢該所檢送之系爭地上權設定申請資料，僅有建築改良物情形填報表、房屋稅收據及家屋台帳等資料，未附有他項權利設定登記申請書或其他文書（例如保證書等），惟依設定資料顯示貴所乃編有收件文號，故請再予查明系爭地上權登記是否係依據當時有效之土地登記規則第17條、台灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項所為之單獨申請地上權設定登記，或係依民法規定會同地主共同具名所為之共同申請地上權設定登記等情，雖以100年1月17日宜地一02字第1000000400號函覆：「首揭土地於86年土地重劃前標示○○○鄉○○段洲子小段87地號，依現有地籍資料僅存建築改良物情形填報表、房屋稅收據及家屋台帳等資料，其審查依據及過程如何？因年代久遠，且本所辦公處所歷經數次遷移，檔案文件或有散逸，故不可攷」（詳卷⑵第75頁）之內容。然倘系爭地上權原始登記資料確有因遷移而散逸，而造成部分資料留存、部分資料遺失之情事，何以現留存者即前開「建築改良物情形填報表」，其收件文號恰與系爭上權申請設定之收件文號相同；另填報表記載檢附之權利憑證（即房捐收據），亦核與現留存之憑證資料及填報表頁首另記載當時審查之「卅七、卅八年度房捐稅繳清屬實（下蓋審核人之方印）」之結果相符，並無短缺、逸失之情事。執此，堪信前開地政事務所回函述及「檔案文件或有散逸」乙節，應僅為其事後臆測之詞，尚無足採。
３、從而，本件地上權登記，依38年間之收件文書觀之，於當初申請時僅提出前開「建築改良物情形填報表」暨附件房捐憑證資料，並未填具他項權利登記聲請書，且該「建築改良物情形填報表」雖有土地所有權人之姓名及用印欄，然其上原填載之姓名竟為申請人陳來福，嗣則刪除塗改為共業在內外
2 名，且用印欄係蓋用陳來福之印章，而非當時之土地所有權人陳樹番、陳土木、陳水番等3 人之印文，顯見此應為權利人所為之單獨申請地上權登記無訛，故原告此部分之主張，應堪信為真實。
(二)原告主張前開地上權登記，未依照上開規定提繳地上權契約或鄉鎮區公所保證金或繳納租金憑證，而違反法定程式，有無效之原因，是否有據？
１、按法律行為，不依法定方式者，無效；但法律另有規定者，不在此限，民法第73條定有明文。設定地上權乃屬物權行為之1種，依同法第760條之規定，不動產權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行為係屬要式行為，必須以書面為之。另登記應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記；證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取鄉鎮保長或店鋪之保證書；又本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同聲請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2 項規定，單獨聲請登記。35年10月2 日地政署發布施行之土地登記規則第17、32條、38年11月10日臺灣省政府公布施行之臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項第1 項分別定有明文。前述關於地上權之登記，「注意事項」雖規定應提繳之保證書限於鄉鎮區公所之保證書，並規定應提出繳納租金之憑證，惟35年10月2 日公布施行之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」，同規則第32條第1 項規定：
「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。」，「注意事項」係台灣省政府頒布之行政命令，未基於法律之授權。是上開土地登記規則係由當時內政部地政署所頒布，故「注意事項」應無排除上開土地登記規則第17條、第32條第1 項規定適用之效力。則縱欠缺鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證，而與「注意事項」所規定應具備之要件不合，但如與上開土地登記規則之規定相符，所為地上權登記雖仍不得謂違反法律之強制規定而無效（最高法院88年度台上字第3006號裁判意旨參照）。然單獨申請地上權設定登記之前提，仍以建物基地使用人如已向基地所有人訂有口頭或書面之合法的租賃契約或地上權契約，惟基地所有人拒不履行共同申請為要件，故依當時土地登記規則第17條之規定，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得「由其陳明理由填具保證書」呈請單獨聲請登記，並依同規則第32條第1 項規定檢具「證明登記原因文件」或土地權利書狀，如不能提出該證明登記原因文件或土地權利書狀時，則應取鄉鎮保長或店鋪之保證書以為替代。然兩造之被繼承人陳來福於38年12月1 日間向宜蘭地政事務所為聲請時，僅檢附前揭建築物改良物填報表、房捐收據等資料，並未同時提出地上權設定登記聲請書，得否認已依前揭規定單獨為地上權設定登記提出身請，已非無疑。且其亦未提出土地登記規則規定之「證明登記原因文件」或「鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書」，抑或臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項規定之「鄉鎮區公所之保證書」及「繳納租金之憑證」，而與該前揭法律之規定均有所不符。則其所為之單獨申請地上權登記，自難認屬合法有效。又其單獨申辦地上權登記有無效之原因，自難課以土地所有權人如認為地上權有無效之原因必須在2 個月之公告期間內提出異議或更正之義務，故就令其未提出異議或更正，亦不發生無效視為有效，瑕疵即視為因而補正之結果，蓋倘如此，則地政機關不合法之登記，只須經過相當時日，其瑕疵即可補正，變成合法之登記，發生物權得、喪變更之效力，不啻剝奪真正權利人之權利，亦擾亂土地登記具有公信力之制度。從而，被告另辯稱系爭地上權設定登記後，既經地政機關審查無誤，公告2 個月，並通知基地所有權人，令基地所有權人於公告期間內審酌是否與事實相符，如與事實不符，基地所有權人得於公告期間內提出更正或異議。惟基地所有權人並未於公告期間內提出更正或異議，則陳來福完成系爭土地之地上權登記自為適法云云，並不足採。
２、被告復辯稱系爭地上權於38年間辦理登記，迄原告起訴請求塗銷之99年間，已逾60年，於此近60年間，被告及被告之前手均以行使地上權之意思而使用管領系爭土地，原告或原告之前手並未表示異議或本於所有權提出請求，如今方對60餘年前之地上權登記提出質疑，實有違誠信原則云云。惟系爭地上權登記既有前述無效之原因，乃自始、當然、確定之不發生效力，並不因兩造之被繼承人陳來福於申請請辦理地上權設定登記時，受理之宜蘭地政事務所未依法從嚴審核而予以登記，經過相當時日，其瑕疵即可補正，而變成合法之登記，發生取得物權之效力。而對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第 767條定有明文。是兩造之被繼承人陳來福所為之單獨申請地上權設定登記，既有前述無效之原因，宜蘭縣宜蘭地政事務所竟仍准予登記，顯有害於土地所有權人所有權之圓滿行使，故原告依民法第 767條規定並本於繼承之法律關係，訴請被告應將系爭地上權予以塗銷，乃係維護其所有權之圓滿行使，並使登記名實相符，難認係專以損害他人為目的，或有違誠實及信用之方法，故被告辯稱原告所為已構成權利濫用或有悖於誠信原則，而不得訴請塗銷云云，實無足採。至被告辯稱其與其前手均以行使地上權之意思而使用管領系爭土地部分，則係其是否另符合時效取得地上權之規定，而得另以個人名義請求登記為地上權人之問題，尚難與系爭地上權應否塗銷混而視之，故其此部分之抗辯亦無理由。另被告陳振波抗辯其業已向原告之父陳清海買受系爭土地乙節，縱然屬實，亦屬其得否另依買賣契約之關係請求其繼承人履約過戶之事宜，亦難以此為其無庸塗銷系爭無效之地上權登記之依據，而無理由。
(三)綜上所述，兩造之被繼承人陳來福所為之單獨申請地上權設定登記，有前述無效之原因，而不發生效力，原告依民法第
767 條規定並本於繼承之法律關係，訴請被告應將其被繼承人陳來福就坐落系爭宜蘭縣○○鄉○○段 ○○○○號土地，於38年12月1 日以宜蘭地政事務所38年（洲子）字第2296號收件，所設定權利範圍全部，存續期間為不定期限之地上權登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85第2項。中 華 民 國 100 年 3 月 21 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林翠華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 3 月 21 日
書記官 劉婉玉