臺灣宜蘭地方法院民事判決 99年度訴字第151號原 告 賴遠強被 告 陳劭瓊訴訟代理人 林健智律師上列當事人間返還所有權等事件，本院於99年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣貳萬陸仟玖佰參拾捌元由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告原起訴請求被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段60地號土地（下稱系爭土地）之所有權移轉登記予原告，並自民國97年6月27日起至清償日止，按日給付新台幣（下同）1,740元。嗣於本院審理時，更正請求被告應給付原告186 萬元，並自99年4月6日起至清償日止按年息5%計算之利息，及自97年7月5日起至清償日止按日給付1,740 元。查系爭土地業於99年4 月14日因買賣之原因而移轉所有權予第三人，此有被告提出之系爭土地之土地登記謄本乙份為證。按民事訴訟法第256條第3 款（現行法第255條第1項第4款）所謂因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上之便宜而設之規定，祇須情事確屬變更，即有其適用，故其情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在非所問（最高法院43年台抗字第23號判例意旨參照）。系爭土地於起訴前既因所有權移轉予第三人，則原告將原依買賣契約之法律關係請求被告將系爭土地所有權移轉登記予原告，改依債務不履行損害賠償請求之法律關係訴請被告給付186 萬元，參照上開說明，符合情事變更之要件，故原告上述起訴之變更，核屬民事訴訟法第255條第1項第4 款規定因情事變更而以他項聲明代最初之聲明之情形及同條項第3 款減縮應受判決事項聲明之情形，應予准許。
二、原告起訴主張：兩造前於97年6月5日簽訂買賣契約書（下稱系爭契約），原告將系爭土地出售予被告，買賣總價為186萬元，被告先給付定金12萬元，尚有餘款174 萬元未給付。
系爭土地業於97年7月2日辦理所有權移轉登記予被告，依照系爭契約第3條第4款約定，被告應於系爭土地過戶登記完畢起3 日內即97年7月5日以前以現金或銀行本票付清前述餘款，否則應負系爭契約第9條第2款違約責任。然被告迄今尚未給付上開餘款，嗣後1 年半後，原告察覺有異，多次通知催促，被告僅任由陳麗情代書及仲介人員杜宜生出面與原告洽商協議，卻置身於外，遲至99年3 月16日逕自前往宜蘭縣壯圍鄉農會（下稱壯圍鄉農會）繳清原告先前積欠之借款並塗銷系爭土地設定之最高限額抵押權。被告雖藉口原告尚積欠贈與稅致無法過戶登記，乃另行協議，並稱系爭土地無路可通云云，然被告之辯解有違常情，且被告違約在先，原告自得行使解除權解除系爭契約。又系爭契約為定型化契約，被告卻於系爭契約第7條第1項之擔保責任條款，明知有違誠信原則而加重原告之負擔，該部分約定應屬無效，因系爭土地業已移轉予第三人，原告解除系爭契約後，仍得依據債務不履行之損害賠償法律關係，請求被告給付186 萬元，並依據系爭契約第9條第2款約定請求按日依照未付價款千分之1 計算之滯納金1,740 元等語。並聲明：（一）被告應給付原告
186 萬元並自99年4月6日起至清償日止按年息5%計算之利息，及自97年7月5日起至清償日止按日給付1,740 元；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告於97年6月5日經由仲介以總價186 萬元向原告購買系爭土地，系爭土地於出售予被告之前已有設定200萬元之抵押權予壯圍鄉農會，簽約當日，被告已給付12萬元定金，原告於簽約時表示系爭土地屬於農地移轉過戶免繳土地增值稅，而壯圍鄉農會貸款為160 萬元左右，扣除仲介費約74,400元、農地使用證明書2,500元、鑑界費5,780元、已付定金12萬元，約為1,802,680元，被告僅尚欠餘款6萬元左右，訂約後原告將文件交付陳麗情代書辦理移轉過戶，但稅捐機關以原告所有之系爭土地乃於94年11月11日由其父賴汝斤贈與予原告，原告未將系爭土地作為農地使用，5 年內又移轉予被告，而核課贈與稅197,574 元，該筆贈與稅額為原告未告知之金額，且已超出被告應付之買賣價款，被告即請仲介人員杜宜生及陳麗情代書向原告表示除非原告再拿出13萬元（197,574－60,000=137,574 ），以填補該贈與稅，否則依照系爭契約第6條第1款約定，原有欠稅由原告負擔繳清，將主張原告違約而解除系爭契約，原告表示解約後無法支付違約金賠償，亦無法返還定金12萬元，被告乃答應先行墊付贈與稅款，日後再行結算，雙方並合意壯圍鄉農會之抵押借款由被告代為負責清償，經雙方會算後，以總價186 萬元扣除前述定金12萬元、壯圍鄉農會貸款160 萬元、移轉過戶、代書費、贈與稅款等費用，原告應再給付被告143,374 元，因原告已無任何金錢可給付，乃由原告於97年7 月15日簽立面額143,374 元之本票乙紙（下稱系爭本票）交付被告收執，作為原告尚未付款之憑證，而壯圍鄉農會之貸款自97年7月15日起即由被告按月支付，並於99年3月15日清償完畢而塗銷200 萬元抵押權。依照系爭契約第7條第1款約定，原告保證本買賣標的物之產權清楚，絕無其他糾葛情事或租約、他項權利之負擔及設定，如有上述任何情事，除本契約另有約定外，均由原告於尾款交付前負責清理，被告本得援引上開約定，於原告未將抵押權登記塗銷前行使同時履行抗辯，並請求原告賠償。且系爭契約第6條第4款亦約定地政士代辦費：原抵押權塗銷由原告負擔，如雙方未曾為前述協議，壯圍鄉農會之抵押權塗銷代書費用應由原告負擔，何以該筆費用由被告支付？被告取得系爭土地後，因系爭土地無道路可供出入，且面臨大排水溝，被告已於99年4月14日以1,885,000元出售予第三人賴阿鑫。故本件係因原告違約，而非被告違約，原告訴請被告賠償，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
四、原告主張兩造前於97年6月5日簽訂系爭契約，原告將系爭土地以總價186 萬元出售予被告，被告先給付定金12萬元，系爭土地業於97年7月2日辦理所有權移轉登記予被告之事實；另被告主張系爭土地已於99年4 月14日以買賣為原因辦理所有權移轉登記予第三人賴阿鑫之事實，此分別有原告提出之土地買賣契約書影本、系爭土地之土地登記謄本各乙份及被告提出之系爭土地之土地登記謄本、異動索引資料各乙份為證，且有宜蘭縣宜蘭地政事務所99年9 月30日宜地一05字第0990011058號函檢送之系爭土地異動索引資料乙份在卷可憑，且為兩造所不爭執，均堪信屬實。
五、得心證之理由：原告主張被告未依約於系爭土地過戶登記完畢起3 日內即97年7月5日以前給付餘款174 萬元，已構成違約，原告業已解除系爭契約，並得請求被告損害賠償等語。被告則辯稱原告未依約繳清積欠之贈與稅款，構成違約，雙方協議由被告先墊付，兩造會算定金12萬元、壯圍鄉農會貸款160 萬元、移轉過戶、代書費、贈與稅款等費用，原告應再給付被告143,
374 元，原告乃簽立系爭本票交付被告作為憑證，被告並無違約等語，故本件爭點即為：（一）被告未於97年7月5日以前給付餘款174 萬元，是否構成違約而為債務不履行？（二）被告如有前述違約之情事，則原告請求被告賠償186 萬元及按日給付1,740元，是否有理由？以下即分別予以說明：
(一)被告未於97年7月5日以前給付餘款174 萬元，是否構成違約而為債務不履行？
１ 查系爭土地原係訴外人賴汝斤所有，於94年11月11日以贈與為原因辦理所有權移轉登記予被告，嗣經財政部台灣省北區國稅局於97年6 月27日核定賴汝斤（已歿，納稅義務人為賴遠強即原告、賴佩苓、賴素梅、賴淑娟、阮翠姮）應繳納贈與稅197,574 元之事實，此有被告提出之系爭土地之異動索引資料、94年度贈與稅繳款通知書影本及贈與稅應稅案件核定通知書影本各乙份為證，並有宜蘭縣宜蘭地政事務所99年
9 月30日宜地一05字第0990011058號函檢送之系爭土地異動索引資料乙份在卷可憑，而被告主張該贈與稅款已由被告先行繳納乙節，原告並無爭執，是被告主張於辦理系爭土地所有權移轉登記前，始發現有上開贈與稅款未繳納，後來由被告先行繳納以辦理系爭土地之所有權移轉登記等語，堪予採信。依照系爭契約第6條第1款約定，本買賣土地原有欠稅由乙方（即原告）負擔繳清，應納稅賦至土地移交日前由乙方負擔，移交日後由甲方（即被告）負擔，而贈與稅款之納稅義務人係賴汝斤之繼承人包括原告在內，顯見原告並未依約先將系爭土地原有欠稅予以繳清，而致被告需先墊付該贈與稅款始能辦理所有權移轉登記。
２ 次查：被告提出之系爭本票，原告自承為其所簽發無誤，而證人杜宜生證稱：系爭土地同一區塊土地也是原告所有，曾經由我擔任仲介有賣出，原告本身開小吃部，後來在2、3年前，我因為常跑礁溪一帶，有去原告的小吃部用餐，得知原告還有系爭土地，當時原告有提及有遭到詐騙，這塊土地想要處理，我就和原告作價錢的溝通，系爭土地沒有臨路，所以市場行情較低，當時協調共識一坪大概4,000多不到5,000元，跟原告談妥後，我就找買方，會找到被告願意來談，主要是水溝蓋可以覆蓋上去而接到馬路，被告出186 萬元，與原告價錢談妥後，就找陳麗情代書辦理過戶，辦理過戶之後，才知道原告系爭土地被列管，5 年內不能買賣，因為系爭土地是由原告父親贈與給原告，5 年內買賣的話必須要繳贈與稅，超過5 年就不需要繳贈與稅，簽約之前原告沒有告知有這樣的稅金，根據稅捐單位的核算有19萬多元的稅金，原告必須要繳付後，才能辦理過戶，當時和原告溝通，原告表示他沒有錢，我本來說不如找買方雙方作解約的動作，原告表示他沒有錢可以返還定金12萬元，我又找被告協調，協調後贈與稅的部分由被告繳納，扣掉贈與稅以外，包括代書費、鑑界費、整地費等，原告還必須給付被告14萬多元，因為系爭土地曾經向農會辦理貸款，協調後後續的貸款由被告每月按期繳納，贈與稅最後先由被告墊付，其餘的款項加總約為14萬多元，所以由原告開立系爭本票交給被告，買賣價金186萬元，扣掉被告已經給付12萬元定金，還有174萬元，再扣掉農會貸款160 萬元，本來還有14萬元尾款，後來計算被告墊付贈與稅及代書費、鑑界費、整地費等，再扣掉14萬元尾款，確認原告還積欠被告14餘萬元，所以才開立系爭本票。當時我跟原告解釋有前述費用支出，因為原告沒有辦法還錢給被告，所以沒有辦法用解約的方式來處理，有經過原告同意才開立系爭本票，我有跟原告講，系爭本票是要交付給被告，後來我就拿本票給被告等語。核與證人陳麗情證稱：本件是21世紀不動產仲介公司通知我去辦理簽約，負責仲介人員就是在庭的杜宜生，買賣雙方都有到場，依照原告跟仲介公司約定的付款方式告知被告，定金先付12萬元，我在申報土地增值稅的時候，才發現本件有贈與稅問題，列管5 年內不得移轉，如果要移轉，必須要先繳納贈與稅，我請仲介公司告知原告，請原告繳納稅金，仲介公司給我的訊息，表示原告沒有錢，我建議把合約解除，原告還是表示沒有錢，由仲介公司協商，我只好說服被告，請被告先墊繳贈與稅辦理過戶，在經辦的過程，又發現系爭土地沒有臨路，因為系爭土地先前是向壯圍鄉農會辦理貸款，系爭土地原本是借用原告另外一筆土地通行，但據壯圍鄉農會告知，原告已經把他筆土地賣掉，所以造成系爭土地沒有辦法臨路，這些當時原告沒有告知，本來說要用加蓋水溝蓋的方式處理，但有請建築師向水利會聲請，水利會表示不准這樣處理，後來我請仲介公司協助，因為被告先行代墊贈與稅，本票的金額是贈與稅及整地、鑑界、代書費等，所有費用的明細，請仲介交給原告，而壯圍鄉農會的貸款亦由被告概括承受，買賣價金186萬元，扣掉定金12萬及農會貸款160萬，還有14萬元，將前述相關費用以及原告在賣系爭土地前就已積欠農會相關的利息等，扣除被告要給付的14萬元，原告還要給付被告14餘萬元，所以才開立系爭本票等語相符。且原告原積欠壯圍鄉農會之借款，於97年7 月15日以後即由被告按月支付，並已清償後塗銷200 萬元之抵押權登記乙節，此有被告提出之匯款回條聯影本、抵押權塗銷同意書影本各乙份為證，並有證人杜宜生證述：當時我是跟原告講開立系爭本票後，後續的貸款都由被告按月負擔，實際上是由我每個月去找被告拿現金，再去農會繳款等語，並有壯圍鄉農會99年9 月10日壯農信字第0990002852號函乙份可資參照。足認被告主張由於原告無法繳納贈與稅款，又未能返還已付定金12萬元，故透過仲介人員杜宜生及代書陳麗情協調後，經會算結果，由被告負責清償壯圍鄉農會之借款，原告尚積欠被告143,374 元，原告乃簽發該面額之系爭本票作為憑證交付被告收執之事實，應屬真實。
３ 原告雖陳稱證人杜宜生、陳麗情係受僱於被告，彼等又係專業人士，卻不清楚系爭土地是否能通行使用，而怪罪於原告，違背常理，其證詞不足採信云云。然查：證人杜宜生、陳麗情係承辦系爭土地買賣事宜之仲介人員及代書，並非受僱於被告，僅係代理兩造承辦本件買賣事宜而已，原告前述主張，已有未恰，況系爭土地是否能通行，並非本件勝敗之重點，且由系爭土地確實有經稅捐機關核課贈與稅額及系爭本票簽發之客觀事實，足認有可歸責於原告之事由，而致被告需先行墊付贈與稅款並由原告簽發系爭本票交付被告作為憑證，原告僅泛稱證人杜宜生、陳麗情證詞不足採信，自無可採。另原告關於系爭本票簽發之原因，辯稱是杜宜生來跟我解釋欠稅的問題，我當時腦袋都昏昏的，我也沒有讀書，我就相信他云云，然原告並非無識別能力之人，縱然學歷有限，對於簽發本票之意義，當非毫無所悉，原告自願簽發系爭本票，顯見自己亦認知對於被告負有相關之債務，自不能以完全信賴證人杜宜生之說法而推諉不知。至原告提出相關之存證信函，而主張已多次催繳被告及證人陳麗情代書代替被告表示受到仲介誤導，願意回復原狀，其餘並無異議云云，然上述存證信函之內容係原告單方所寫，僅能證明原告有為存證信函內容之意思表示而已，無法證明被告曾透過證人陳麗情代書表示願意回復原狀其餘無異議，原告此部分主張，亦屬無據。又原告主張系爭契約為定型化契約，被告卻於系爭契約第7條第1項之擔保責任條款，明知有違誠信原則而加重原告之負擔，該部分約定應屬無效云云，惟查：系爭契約並非被告事先所單方擬定，應係仲介人員及代書協助兩造所擬定，實與民法第247條之1規定當事人之一方預定用於同類契約之定型化契約條款無涉，被告亦非企業經營者，自無消費者保護法第11條以下定型化契約規定之適用，況系爭契約第7條第1項之擔保責任條款核與本件勝敗無關，故原告前開主張，容有誤會。末查原告既主張被告應於97年7月5日以前給付餘款174萬元云云，何以遲至98年12月1日始因壯圍鄉農會催繳款項而寄發存證信函催告被告？期間長達1 年以上，原告均未催告被告繳納餘款，此顯然有違常情，若非兩造已有協議壯圍鄉農會之借款由被告負責繳納，原告理應每月均收到壯圍鄉農會之催繳通知，而自行前往繳納，當無任由被告繳納壯圍鄉農會借款之餘地，足證兩造確實有上述協議存在，原告事後反悔而提起本件訴訟，自屬無理由。
４ 綜上，被告固未於97年7月5日以前給付餘款174 萬元，然此係因原告未依約先將積欠之贈與稅款繳納完畢，導致被告無法辦理所有權移轉登記，經兩造透過仲介人員杜宜生及代書陳麗情協議並會算後，由被告墊付該贈與稅款並負擔原告積欠壯圍鄉農會之借款，原告乃簽發系爭本票作為憑證，故本件係原告違約在先，而非被告違約，核其性質，應認為兩造已有和解之合意，依照民法第737 條規定，兩造自不能再依據系爭契約之法律關係而為請求，故被告未給付餘款174 萬元，並未構成違約之債務不履行事由。
(二)被告如有前述違約之情事，則原告請求被告賠償186 萬元及按日給付1,740元，是否有理由？本件被告既無原告所指稱違約之情事，則原告自不得解除系爭契約並請求被告賠償186 萬元及按日給付1,740元。
六、綜上所述，原告依據債務不履行之損害賠償法律關係及系爭契約第9條第2款約定，請求被告給付186 萬元並自99年4月6日起至清償日止按年息5%計算之利息，及自97年7月5日起至清償日止按日給付1,740 元，為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。本件訴訟費用，僅有第一審裁判費26,938元，應由敗訴之原告負擔（因本件准予訴訟救助，須待判決確定後依法追繳）。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林俊廷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書記官 莊怡麗