臺灣宜蘭地方法院民事判決 99年度訴字第209號原 告 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林炎奎
吳銘山被 告 丙○○原名戴采妍.
甲○○上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國98年9 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告丙○○於民國九十六年五月十八日以宜蘭縣羅東地政事務所收件字號九六羅登字第０八五０七０號，就坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地及同段四八建號建物所有權全部，為被告甲○○設定新台幣貳佰萬元抵押權登記所擔保之債權不存在。
本院九十八年度司執字第一三五八二號求償債務強制執行事件，，對被告甲○○所分配之新台幣陸拾伍萬參仟捌佰肆拾參元應予剔除，並將該剔除之金額，改為依比例分配予原告。
訴訟費用新台幣捌仟零肆拾元由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴時法定代理人為丁予康，於本院審理期間被告法定代理人變更為乙○○，經原告於民國99年7 月29日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：原告為鈞院98年度司執字第13582 號強制執行事件之併案債權人（原案號為99年度司執字第2565號，後併入上開案件執行），鈞院將債務人即被告丙○○所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地及同段48建號建物（下稱系爭房地）與暫編220 建號建物予以拍定，並於民國99年6月2日製作分配表（下稱系爭分配表）予以分配，其中被告甲○○所載分配金額新台幣（下同）653,843 元與實際債權不符。被告甲○○對於被告丙○○之系爭房地於96年5 月18日雖有設定第三順位普通抵押權200 萬元之登記（下稱系爭抵押權登記），然被告甲○○所提出被告丙○○簽發之本票5 紙，分別為：93年4 月15日之50萬元、94年10月25日之40萬元、95年2月20日之20萬元、95年5月23日之30萬元及96年5月10日之60萬元合計200萬元（下稱系爭本票），主張為系爭抵押權登記所擔保之債權，時間、金額多有不符，原告否認其為真正，應由被告對於系爭本票債權之真正負舉證之責任，爰依法訴請確認被告間就系爭房地之系爭抵押權登記所擔保之債權不存在，並依強制執行法第41條第1 項提起分配表異議訴訟等語，並聲明如主文第1、2項所示。
三、被告丙○○則以：伊與原告間1,200,000 元借款之繳款問題，伊從95年8月5日起，前3個月每月繳26,561元，第4期起每月繳31,280元；96年6月10日起每月繳32423元，繳至95年11月20日止，後因已無力再繳，在原告催繳之下，伊向人借錢於96年3月19日繳9,700元；96年4月9日再繳5,700 元。故伊於95年11月前皆屬正常時間還款。伊於96年5 月18日將系爭房地設定予被告甲○○，乃因伊於先前向被告甲○○借款時，承諾將以系爭房地抵押設定予被告甲○○，並簽發系爭本票，以為向被告甲○○借款之保障、換取其信任並繼續借款予伊。故當訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）於96年5 月11日對系爭房地撤銷查封後，即請代書將系爭房地辦理抵押權設定予被告甲○○。伊所以向被告甲○○借款，乃因：（一）伊之丈夫訴外人黃平和經商失敗，在外欠款，遭債權人追償，嗣伊與債權人約定，以其名義簽發11張支票、分11期清償，共62萬元。支票要屆期的時候，伊有時會向高利貸周轉，再向被告甲○○借錢先還高利貸。被告甲○○為伊之姪女，伊為清償欠款，故向被告甲○○借錢，陸續向被告甲○○及其母訴外人洪黃秀鳳（即被告丙○○之大姑）借款還債，共借50萬元，並於93年4 月15日開立50萬元本票為憑。（二）伊於94年10月25日簽發40萬元本票是為伊之2兒子結婚費用所借。（三）伊於91年間有召集1個互助會，被告甲○○也有參加1會。因伊於89年1月30日向訴外人林秋如借款70萬元，嗣林秋如因需用錢向伊催討，故伊跟被告甲○○借標她的會，標起來是604,000 元，但伊只跟被告甲○○借60萬元，伊欠林秋如共70萬元，不足之差額由伊另向他人借款，於92年9 月30日一次還清。又該互助會約定連會首共80會，自91年9月起至96年8月20日止，每年標16次，其中加標4 次。伊原向被告甲○○表示：俟該互助會標完會之後，再另召集1互助會來還款予被告甲○○，不料在95年3月間伊被人倒會共465,000 元，剩下11會沒人要繼續跟，伊沒辦法再招會，被告甲○○當時因伊沒有錢還，所以要伊將系爭房地設定抵押權予被告甲○○以為保障，但當時系爭房地已被華南銀行查封，所以等到華南銀行撤銷查封後才去補辦，故伊於96年5 月10日再簽發本票60萬元予甲○○，並於96年5月18日將系爭房地設定200萬元債權抵押權予被告甲○○。（四）伊向友人有大額借款時，均會以不動產抵押設定予債權人，提供債權人有相當保障，以取信於人並願借款予伊周轉，俟伊債務還清後塗銷設定，伊於93年4 月15日前後向伊大姑即洪黃秀鳳（被告甲○○之母）借款，陸續借貸上百萬元，故於96年5 月11日華南銀行撤銷查封後，即請代書將系爭房地辦理抵押權設定予被告甲○○，並於96年5 月18日完成抵押權設定等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。
四、被告甲○○則以：伊與被告丙○○為至親，被告丙○○從90年間陸續向伊借錢，有時是10,000元、20,000元，最大單筆有50,000元，都是現金交付，錢都是伊工作所得，另於87年伊有領1筆資遣費將近100萬元，100 萬元是存入伊郵局帳戶，所以伊部分借款是從郵局提領。系爭本票之債務：（一）90年間因被告甲○○之舅舅黃平和向人借錢未還而遭逼債，故由被告丙○○開立支票每月還款，金額共60萬多元，每當其支票到期，即請求伊與其母洪黃秀鳳幫忙籌錢周轉，伊提領之明細如下：⒈90年6月11日於台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）提領4筆合計75,000元。⒉90年6月29日於台北富邦銀行提領2筆合計30,000元。⒊90年9月25日於台北富邦銀行提領10,000元。⒋90年10月19日於台北富邦銀行提領2筆合計35,000元。⒌91年2月5日於中華郵政公司提領220,000元。⒍91年4月15日於台北富邦銀行提領10,000元。⒎91年5月23日於台北富邦銀行提領10,000元。
⒏92年1月30日於台北富邦銀行提領30,000元。以上合計共42萬元。然被告丙○○直至近2年之後，仍無法返還此借款，故被告丙○○於93年4 月15日簽發50萬元本票予伊收執。被告丙○○平常跟伊借款都是小額，伊所提供之明細，是比較大額的部分，提供的明細表當中有部分是伊自己的生活費，所以伊不會把生活費列為借貸的部分，多筆小額的提領，是伊自己的生活費，伊是上班族，不可能一次要領很多錢，而提供的借貸明細幾筆款項是比較大筆，足以證明是作為借款使用。（二）94年10月25日之40萬元，係被告丙○○為娶媳預先開出之借款本票，嗣被告丙○○表示已向友人借300,000元，再向伊借100,000元，但伊一時手上沒有現金，故伊於95年4月4日從伊母親蘇澳地區農會提領100,000 元借予被告丙○○。然不到3個月被告丙○○又表示要借300,000元還她朋友，並表明若再無法還款，願將系爭房地設定抵押予伊以供作伊債權之保障，故伊於95年7月7日再從伊母親洪黃秀鳳蘇澳地區農會提領300,000 元借予被告丙○○。（三）而95年2 月20日之本票20萬元係被告丙○○借標伊互助會之會款，其後要繳死會之利息186,000元，另加14,000 元為此借款之利息。（四）95年5 月23日之本票30萬元，係前所借50萬元，至當時已4 年多，因之前借款從未計息，被告丙○○將前前後後之借款暫其結算以30萬元為利息而開立予伊。（五）96年5月10日之本票60萬元係於91年8月間，被告丙○○召集互助會，伊加入1會，每會10,000元，連會首共80會，自
91 年9月20日日開標至92年9月20日時，因被告丙○○因之前曾向林秋如借款，並於89年1月31日以系爭房地設定抵押予林秋如，嗣因林秋如向被告丙○○催討，故被告丙○○向伊請求將伊的會借標下來，所標金額604,000元先借被告丙○○償還該借款，倘若伊沒有借錢給被告丙○○清償林秋如之70 0,000元，林秋如又豈肯將系爭房地之抵押權塗銷。又被告丙○○表示待此互助會結束後、再招新會償還伊借款，詎料此互助會被告丙○○又被倒會數十萬元，致無法實現承諾，伊才要求被告丙○○開立60萬元本票並將系爭房地抵押設定予伊等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。
五、原告主張被告丙○○於96年5 月18日將系爭房地設定系爭抵押權登記予被告甲○○，被告甲○○提出系爭本票作為債權憑證。原告為被告丙○○之債權人，經本院98年度司執字第13582號強制執行事件予以執行，將系爭房地連同暫編220建號建物予以拍定，並經本院民事執行處於99年6月2日製作系爭分配表在案，被告甲○○獲分配653,843 元之事實，此有原告提出之系爭分配表影本乙份在卷可參，並經本院調閱本院98年度司執字第13582 號強制執行事件卷宗（包括併案執行之99年度司執字第2565號強制執行事件卷宗）審核屬實，被告對此均無爭執，堪信屬實。
六、得心證之理由：原告主張系爭抵押權登記所擔保債權不存在，並請求更正分配表等語。被告則辯稱系爭抵押權登記所擔保之債權係借款債權，並經被告丙○○開立系爭本票交付被告甲○○作為債權憑證，確屬真正等語。故本件之爭點即在於：（一）系爭抵押權登記所擔保之系爭本票表彰之借款債權是否真正？（二）被告甲○○就系爭分配表所獲分配之金額是否應予剔除？以下即分予敘明：
(一)系爭抵押權登記所擔保之系爭本票表彰之借款債權是否真正？
１ 按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。次按：確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170 號判例意旨參照）。而票據所表彰之債權是否存在，對於第三人而言，並不能單憑票據本身之存在即為證明。本件原告否認被告間之系爭抵押權登記所擔保之債權為真正，並訴請確認該債權關係不存在，依照前述舉證責任分配之原則，應由主張積極事實之被告對於系爭本票表彰之債權為真正乙節負舉證之責。
２ 被告主張發票日93年4 月15日、發票金額50萬元之本票，係被告間自90年間至93年4 月15日止之陸陸續續借款總額云云。查被告甲○○雖提出其於台北富邦銀行、中華郵政公司之提領明細資料，然被告甲○○所主張前述供以借款使用之總額僅有420,000 元，已與本票之發票金額50萬元不符，且被告甲○○所提領之上開金額，是否確實係作為借款予被告丙○○之用途，未見被告進一步舉證以實其說。被告甲○○雖主張其所提供之明細，是比較大額的部分，提供的明細表當中有部分是自己的生活費，所以不會把生活費列為借貸的部分，多筆小額的提領，是自己的生活費，其是上班族，不可能一次要領很多錢，而提供的借貸明細幾筆款項是比較大筆，足以證明是作為借款使用云云，然而該提領明細資料，形式上實無從分辨何者屬於交付被告丙○○之借款，何者屬於被告甲○○自行提領之用。是被告仍未舉證證明該本票所表彰之債權確屬真正。
３ 被告主張發票日94年10月25日、發票金額40萬元之本票，係當初被告丙○○為娶媳而向被告甲○○借貸而預先開立之本票云云。惟查，被告甲○○雖表示係由其母洪黃秀鳳之蘇澳地區農會帳戶，分別於95年4月4日及95年7月7日各提領100,000元及300,000元交付被告丙○○，並提出蘇澳地區農會之存摺與提領明細作為佐證，然上開金額係自訴外人洪黃秀鳳之帳戶所提領，是否為被告間之借貸關係，已屬可疑，況如確為被告丙○○取媳之花費使用，衡諸常情，應為短期內辦理結婚事宜而開銷，豈有相隔3 個月之久始有前後兩筆借貸之理？而系爭本票開立時間又在被告所主張借貸時間之前，亦與常情有違。且自該提領明細之形式上觀之，並無法證明該提領款項確有交付被告丙○○之事實，是被告仍未就該本票所表彰之債權事實予以充分舉證，被告前述主張，自無可採。
４ 被告主張發票日95年2 月20日、發票金額20萬元之本票，係被告丙○○借標被告甲○○名義之互助會會款後，因被告丙○○其後尚要繳死會之利息186,000元，而另加14,000 元為此186,000 元借款之利息云云。惟被告就此主張並未提出有交付或領受借款之任何證明，所稱14,000元為186,000 元借款之利息，亦屬無稽，況被告既然一再強調彼此間有親戚情誼，據被告所稱被告丙○○之經濟狀況不佳，又屢向被告甲○○借貸周轉以為應急，被告甲○○卻還向被告丙○○收取高額之利息，亦有違常情，難以採信。至被告丙○○雖提出互助會會單以為憑據，惟該會單並無多數互助會會員之簽名，僅係被告丙○○之片面製作，尚難遽信，被告復未提出其他證據以資證明，則被告前述主張，委無足採。
５ 被告主張發票日95年5 月23日、發票金額30萬元之本票，係因被告間自90年間至93年4 月15日之陸續借款，總計達50萬元，而自90年間至當時已4 年多，先前之借款從未計息，被告丙○○為擔保被告甲○○之債權，便將前前後後之借款暫以30萬元結算利息而開立本票云云。查被告間是否確有50萬元之借款債權存在，已屬無從證明，詳如前述，於此又就該筆50萬元債權之利息部分，主張有簽發30萬元本票以為擔保，自屬要難採信，且從被告上開陳述，即可得知被告間並未事先約定借貸之利息，則事後任意開立本票金額即指為借貸之利息云云，亦無可採。
６ 被告主張發票日96年5 月10日、發票金額60萬元之本票，係被告丙○○以被告甲○○名義借標互助會款604,000 元之擔保云云。查被告丙○○雖提出互助會會單作為證據，惟該互助會會單是否為真正，已非無疑，業如前述，縱使此一會單為真正，亦僅能證明有該互助會存在而已，仍無法證明被告丙○○以被告甲○○名義借標互助會款604,000 元之事實。
被告另辯稱倘若被告甲○○沒有借錢給被告丙○○清償林秋如之70萬元，林秋如又豈肯將系爭房地之抵押權塗銷云云，然林秋如之抵押權登記為70萬元，此有被告提出之系爭房地之土地建物之異動清冊乙份在卷可參，實與被告主張借款60萬元之金額不符，被告又稱差額10萬元係向他人借款云云，顯見被告丙○○另有借貸之金錢來源，未必非要向被告甲○○借貸，被告復未提出其他證據進一步證明，則被告前述主張，要難採信。
７ 綜上，被告無法提出被告間有金錢交付之證明，僅辯稱被告甲○○提領多筆金錢供作借貸使用、被告丙○○借用被告甲○○之名義標會云云，甚至其中2 張本票係難以知悉如何計算得出之利息，顯難採信。且被告主張實際借貸之時間點均與系爭本票開立之時間有明顯之落差，尤應由被告對於此不合理之情事舉證明確，始得採信。被告就系爭本票表彰之債權，並未充分舉證證明確屬真正，本院無從認定被告間之金錢借貸關係確實存在，故系爭抵押權登記所擔保之系爭本票表彰之借款債權，並非真正，原告訴請確認其不存在，自屬有理由。
(二)被告甲○○就系爭分配表所獲分配之金額是否應予剔除？被告間就系爭抵押權登記所擔保之系爭本票表彰之債權關係並不存在，已如前述，系爭抵押權登記基於從屬性原則，自不能產生優先分配受償之效力，則被告甲○○無從以第三順位抵押權人身分受償分配，其於系爭分配表次序15所獲分配之653,843 元依法應予剔除，不得分配，改由包括原告在內之其他債權人依法分配受償。又系爭分配表次序12之執行費，因被告甲○○不應分配受償而應予剔除，故不得徵收執行費，次序12之執行費（國庫扣繳）亦應予以剔除，改由包括原告在內之其他債權人依法分配受償，附此敘明。
七、綜上所述，原告訴請確認被告間就系爭房地之系爭抵押權登記所擔保之債權不存在，並請求就系爭分配表被告甲○○所分配之653,843 元予以剔除，將該剔除之金額改依比例分配予原告，為有理由，應予准許。本件訴訟費用，僅包括第一審裁判費8,040 元，應由敗訴之被告負擔。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 10 月 15 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林俊廷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內提出上訴狀(須附繕本)。中 華 民 國 99 年 10 月 18 日
書記官 許麗汝