臺灣宜蘭地方法院民事判決 99年度訴字第212號原 告 陳明聰訴訟代理人 簡坤山律師被 告 吳合正訴訟代理人 李蒼棟律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國99年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹萬壹仟捌佰玖拾伍元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)緣民國86年間伊向被告購買宜蘭縣○○鄉○○○段359之346地號土地所有權應有部分3分之1（下同系爭土地），購地前雙方曾協同代書及其他土地共有人到現場指界，在確認買賣土地之範圍係全部在平地後，乃於86年10月19日簽訂「買賣契約書」，約定買賣價款為新台幣（下同）596萬1,600元整，伊並於簽約當天支付 200萬元。未料，事後經地政機關測量後，卻發覺所購買之土地竟有3分之1位處山坡地上。因被告自知理虧，經訴外人即被告兒子吳添益代理出面協商，表示願意折價，但對金額一直未達成共識，至89年4 月間因被告急需現金才又與伊協商，雙方合意待系爭土地辦理移轉登記予伊後，伊應再支付 200萬元予被告結清買賣價金，嗣後被告竟於99年1 月14日提起給付買賣價金尾款之訴訟，請求伊給付剩餘價金196萬1,600元，訴訟期間雙方於99年3 月22日達成調解，伊乃依調解筆錄內容於99年3月27日給付105萬元予被告。又因系爭土地上尚有地上物之占用問題需由被告負責處理，而被告與該住戶就補償金額一直未談妥，故伊於99年3 月27日在訴外人簡滄瀴代書處所親手交付前開款項之銀行支票（指定抬頭為被告吳合正）予被告之代理人吳添益（其為被告吳合正之子，在前買賣或訴訟過程中，均是由其代理洽商），且吳添益為表示解決誠意，親口表示：「待地上物處理完成後再兌現」、「銀行本票暫放簡滄瀴地政士處」並將該意思加註於雙方買賣契約書末頁及由雙方用印。詎事後伊竟於99年6 月間收到法院執行命令，始知被告以上述調解筆錄聲請就伊財產為強制執行。惟系爭買賣價金，伊於前述時、地交付105 萬元支票予被告之代理人吳添益時，已依約完成給付義務。而吳添益既另表明「待地上物處理完成後再兌現」並親手轉交105 萬元予代書保管，雙方應即成立新的契約關係。是伊已無支付買賣價金之義務，則被告依調解筆錄請求對伊之財產為強制執行，實屬無理。為此，爰依強制執行法第14條第1 項規定提起本件訴訟，請求撤銷系爭強制執行事件所為之執行程序等語。
(二)並聲明：本院99年度司執字第6132號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：
(一)緣伊原委任李蒼棟律師為代理人，代為訴請原告給付買賣價金尾款196萬1,600元，並授予李蒼棟律師得與原告和解、領取所爭物等特別代理權。訴訟中因原告抗辯系爭土地經地政機關測量，發現其中有3分之1位處山坡地上，與債之本旨不符後，伊與李蒼棟律師商量後同意讓步，並授權李蒼棟律師在不為其他額外負擔之原則下，以 100萬元以上與原告和解。嗣於99年3月22日由李蒼棟律師代理伊，與原告以105萬元成立調解，原告當場以口頭告知李蒼棟律師會於99年4月1日前將 105萬元支票放在簡滄瀴代書處。事後李蒼棟律師告知伊調解結果時，伊一再叮嚀此 105萬元係其棺材本，不得讓財務困窘之其子吳添益經手，務必由李蒼棟律師親自領取後轉交伊。俟99年3 月31日李蒼棟律師去電通知簡滄瀴代書要前往領取，卻遭簡滄瀴代書拒絕，伊旋即再度委任李蒼棟律師對原告為強制執行。待李蒼棟律師查封系爭土地後，伊接到本件起訴狀繕本，請教李蒼棟律師後，始知吳添益未經被告授權擅自與原告另為協議。又兩造前於86年10月19日簽訂買賣契約書及前後2次收受400萬元買賣價金時，伊均親自在場，雖伊係雙目失明之殘障人士，而需由其子即訴外人吳添益接送陪同，因而吳添益得以出現在現場，並居中協調，惟伊並未授權吳添益代理，歷次協商至最後均係經由伊親自同意並在買賣契約書上簽名、蓋章或捺指印而定案，此有系爭買賣契約書可稽，且為證人即代書簡滄瀴所證述。另伊訴請原告給付買賣價金尾款及與原告調解，亦係全權委託李蒼棟律師代理，更與吳添益無關，此亦有系爭調解筆錄可證。故原告指吳添益係伊之代理人，顯與事實不符。
(二)又觀諸吳添益與原告在買賣契約書上加註之協議內容，純粹係吳添益以自己之名義簽名蓋章，並未表明其係代理伊之意旨，故吳添益所為顯係其個人之行為，與伊無關。另伊與原告簽訂買賣契約書及前後2 次收受買賣價金，均係伊在場親自所為，而伊訴請原告給付尾款及成立調解，更係由李蒼棟律師代理伊為之，並無所謂「知他人表示為其代理中而不為反對之表示」，而合於表見代理之規定，故伊無需負授權人之責任。況衡諸經驗法則，伊因系爭土地有3分之1位移，已從原起訴請求給付196萬1,600元退讓為 105萬元。又系爭土地上自日據時代即存在有原告之父所興建供其全家居住之房屋，此係兩造於訂約時即已知之事實，故99年3 月22日兩造調解成立時，既已約定系爭土地不用點交，伊殊無必要因原告與其兄弟間之因繼承糾紛，而介入處理或再為退讓之理。因此，吳添益於兩造約定交款日99年4 月10日前，未知會李蒼棟律師，而擅自提前於99年3 月27日與原告交涉，並為遷就原告兄弟而違反常理自願喪減權益之退讓，顯係其個人為截取該 105萬元，背著伊私自與原告協議，實屬其個人行為。是以，原告主張兩造有約定等地上物處理完畢後兌現支票，事實上並無此約定，支票伊沒有拿到，是訴外人吳添益與原告有此約定，吳添益僅為伊3個兒子之1，伊並沒有授權吳添益可以與原告為此約定，且從買賣契約上加註吳添益也沒有代理之意旨，顯見吳添益是以個人名義與原告作為此約定，故伊主張此部分為無權代理，也不構成表見代理。況系爭土地房屋稅籍登記就是原告本人，也沒有處理地上物的問題。伊並未授權吳添益與原告協議，而原告既未依調解約定給付伊105萬元，伊自得對原告為強制執行等語，資為答辯。
(三)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)原告於86年間向被告購買坐落宜蘭縣○○鄉○○○段359之346地號，面積3,285 平方公尺，所有權應有部分3分之1之土地，並於86年10月19日簽訂「買賣契約書」，約明買賣價款596萬1,600元，並於簽約當日給付被告200 萬元。嗣因測量後發覺土地實際坐落位置與簽約時雙方認知有異，故未完成尾款交付及移轉過戶。迨至89年4月間，原告復給付被告200萬元，而被告則於89年7 月間將前開土地所有權應有部分移轉登記予原告。
(二)被告於99年1 月14日就前開買賣之尾款向本院提起給付買賣價金尾款之訴，請求原告給付剩餘價金196 萬1,600 元。兩造於審理中經移付調解，於99年3 月22日以本院99年度移調字第14號給付買賣價金事件調解成立，成立內容為：「一、相對人（即本件原告）願於99年4 月1 日前給付聲請人（即本件被告）105萬元。二、本件兩造買賣之標的物即坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地，現況及地界由相對人自行向地政機關申請鑑界事宜，並占有使用，聲請人毋須另行交付。三、兩造其餘請求均拋棄。四（調解筆錄誤載為三）、訴訟費用各自負擔」。
(三)原告於99年3月27日提出面額105萬元、發票人即付款人華南商業銀行石牌分行、發票日99年3 月26日、受款人吳合正、票號 TC0000000號禁止背書轉讓之支票乙紙作為清償；該支票現於證人簡滄瀴地政士保管中。
(四)被告於99年5 月21日執前述調解筆錄為執行名義，以原告未依約給付其 105萬元為由，向本院民事執行處聲請對原告之財產為強制執行（即本院99年度司執字第6132號強制執行事件），現執行程序尚未終結。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，乃在於：原告依強制執行法第14條第 1項之規定提起本件訴訟，請求撤銷本院99年度司執字第6132號強制執行事件所為之強制執行程序，是否理由？亦即：系爭執行名義即本院99年度移調字第14號調解筆錄所示之債權，是否業因清償而消滅？茲審酌如下：
(一)按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第 917號判例參照）。而法院所確定之事實，皆係過去之歷史事實，為確保裁判之客觀性及公正性，事實之確定即非單純法院主觀之認識，須依「證據法則」作合理客觀之認定，而當事人主張之事實有爭執者，於訴訟中即為所稱之待證事實，當事人主張有利於己之事實者，即有提出證據證明其事實真實性之責任，此亦稱之舉證責任，當事人不能盡舉證責任，或所舉之證據不能證明所主張之事實為真正時，即須負有受到敗訴判決之危險，而民事訴訟上，負有舉證責任者雖無庸使法院得到「不容有合理性的懷疑」的確切心證，但仍必須收得「證據之優勢」，即足使法院取得蓋然性的心證，是於言詞辯論終結時，如法院可獲得蓋然之心證時，待證事實將可受肯定之判斷，如屬微弱心證以下的心證，應予否定之。次按，有權代理須本人有授與代理權之行為，授與代理權，依民法第167 條規定，應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。又此項意思表示，固不以明示為限，惟默示的授與代理權，仍須表意人之舉動或其他情事等之間接事實，與授與代理權之事項，具相當之關連性為必要。最高法院分別著有95年度台上字第2282號、84年度台上字第44號裁判意旨可資參照。
(二)本件原告主張其前於86年間伊向被告購買系爭土地所有權應有部分3分之1，約定買賣價款596萬1,600元，伊並於簽約當天支付200萬元。後經地政機關測量後發覺所購土地竟有3分之1 位處山坡地上。經訴外人即被告兒子吳添益代理出面協商，表示願意折價，89年4 月間雙方合意待系爭土地辦理移轉登記予伊後，伊應再支付 200萬元予被告結清買賣價金，嗣被告竟於99年1 月14日提起給付買賣價金尾款之訴訟，請求伊給付剩餘價金196萬1,600元，訴訟期間雙方於99年3 月22日達成調解，伊乃於99年3月27日給付105萬元予被告。又因系爭土地上尚有地上物之占用問題需由被告負責處理，而被告與該住戶就補償金額一直未談妥，故伊於99年3月27 日在訴外人簡滄瀴代書處所親手交付同額支票予被告之代理人吳添益收受，吳添益為表示解決誠意，親口表示：「待地上物處理完成後再兌現」、「銀行本票暫放簡滄瀴地政士處」並將並意思加註於雙方買賣契約書末頁及由雙方用印。故系爭105 萬元買賣尾款業經其交付予被告之代理人收受而清償完畢，被告執前開調解筆錄為執行名義，聲請對其財產為強制執行，應屬無據等語。然被告否認就系爭買賣契約之簽訂及其後相關契約內容變更及履行等事宜，有授於其子吳添益代理權之情事。則依前開說明，原告自應就前開有利於己之事實負舉證之責。
(三)查原告主張因被告失明，故均委由其子吳添益處理系爭土地相關事宜，固據其聲請傳訊證人簡滄瀴即經手系爭土地買買之地政士到庭結證：「（系爭）買賣契約是我打的」、「（發生給付價金爭議）他們後來有到我店裡協調」、「（兩造後來在法院成立調解）我有聽說，是在法院成立調解之後，他們又到我店裡來協調，雙方同意1張銀行本行支票寄放我那裡，時間是在99年3月26日」、「（他們是指）吳合正兩個兒子，契約書上有記載，吳添益簽名的，還有另1個兒子也有到場，吳添益的弟弟，叫什麼名字我不記得」、「（當天被告）他本人沒有到場，他不方便」、「（系爭買賣契約書於86年簽訂時），吳合正有到場簽名，他兒子吳添益也有到場簽名」、「（99年3 月27日到我那裡協調是）他們自己來的。事先有跟我說，不是吳合正來跟我聯繫，是買方也就是原告跟我聯繫的，我有跟吳添益聯繫」、「（問：為何沒有跟吳合正聯繫？）因為當初在簽約時，都是吳添益處理，因為當時吳合正眼睛已經看不到了。他眼睛很早就瞎了」、「（問：吳合正有無出委任狀予吳添益？）沒有，但是簽約時，吳合正有親自到場」、「（問：吳合正有無說吳添益就是他的代理人？）時間久了，忘記了，但是當初整個事情在談的時候，都是吳添益在洽談，吳合正有在場」、「當初原告向被告購買土地，並不知道土地上面有地上物，後來鑑界時發現土地有偏移，發現原告的房屋有坐落在系爭土地上，那棟房子未辦保存登記建物，房屋稅籍納稅義務人是原告1個人，但是實際上是原告和兄弟共有的，他的兄弟也有設籍在那棟房子裡面，所以沒有辦法交付尾款」、「（法院調解時）因為原告的兄弟不是當事人，所以調解筆錄沒有去處理那部分。事實上原告還是要求被告要想辦法解決他兄弟的問題，所以後來才又去代書事務所談」、「（原告和吳添益在99年3 月27日達成要等地上物處理完成再兌現）地上物就是指那間房子，賣的人也就是吳添益也承認這棟房子坐落系爭土地上，原來買賣是沒有房子，但後來因為土地位移，所以後來變成土地上面有房子，所以同意補貼20萬元，補貼房子的部分，以解決買賣土地的問題」、「建物是原告與他兄弟兩人共有，當初是要談補貼他兄弟一定金錢後，他兄弟放棄共有權，房子通通歸原告所有，解決土地出賣人點交土地問題」、「可能當初在法院調解時沒有處理房子問題，賣方才同意雙方到我事務所談，他要提20萬元給原告的兄弟，讓他放棄建物所有權，來解決土地交付問題」等語（詳卷宗第26至29頁）。
(四)惟查：
１、系爭買賣契約乃成立於86年10月19日，距今已達10餘年之久，當時簽約時被告吳合正雖已失明，而由其3 個兒子吳添益、吳添福、吳添德陪同到場，惟簽約時仍由其親捺指印並交付印章用印，其子吳添福、吳添德2 人僅係以「見證人」身分在該買賣契約書上簽名，另吳添益則未表明何身分而在出賣人即被告吳合正之簽名及用印下方簽名，惟該書面買賣契約並無記載吳添益、吳添福、吳添德等人為被告之代理人之情事，此乃有該買賣契約書1 份在卷可按（詳卷宗第8、9頁）。執此觀之，被告雖長年失明，致行動有所不便而需其子到場協助，然其顯對系爭買賣相關事宜甚為關注，倘其欲委任其子吳添益為代理人，全權授權其子處理相關事宜，依情其可無庸到場，僅由吳添益代理簽署相關文件即可，然其卻親自到場完成契約之簽署，且其3 個兒子均陪同到場，其中吳添福、吳添德並明文以「見證人」身分在該買賣契約書上簽名，另吳添益部分雖未表明何身分而於契約上簽名，然亦未載明其為被告之代理人等文字，而系爭買賣契約之文字乃由代書（地政士）證人簡滄瀴所代擬，其乃具有經手不動產買賣相關契約之經驗及專業，當知系爭契約簽署後尚有相關之履約行為（例如鑑界等），倘被告欲委任其子吳添益為代理人，全權授權其子處理相關事宜，應會提醒被告及吳添益應由吳添益以代理人之身分在契約上簽名並以文字表明，以杜日後之爭議，然其並未為上開促請，顯見被告應無授與其子吳添益代理權限之情事。是以，證人簡滄瀴雖證稱簽約時吳合正眼睛已經看不到了，所以伊都是跟吳添益聯繫，談契約時都是吳添益在洽談等語，惟其亦證述但談的時候被告均有在場，並無出具委任狀予吳添益之情事，顯見其亦無法明確證述被告究有無委任吳添益為其代理人，自難僅因被告為長年失明之人，證人或原告因個人聯繫、溝通之便，而逕與其子即吳添益為聯繫或商談，即認吳添益必得被告之授權而為其代理人。又本件被告就此節，亦於99年11月1 日依民事訴訟法第367條之1 第2項規定到場具結：「（問：這筆土地買賣是你本人處理還是委託你兒子處理？）我自己處理。當初是我跟原告父親協商」、「（問：買賣土地這件事情，你有無授權給你兒子去處理？）沒有，當初是原告父親跟我談好，後來要辦理過戶，是我兒子載我去辦理」等語（詳卷宗第62、63頁）。核與其子即證人吳添益到庭結證：「（問：
你爸爸將系爭土地賣給原告的相關過程有無參與？）當初是原告先找人來跟我爸爸談要買地，代書也是原告找的。談的過程我都有參與，我跟我父親同住，我父親有3個兒子，5個女兒，我父親實際上跟3 個兒子都有同住，只是戶口跟我在一起」、「（問：你父親簽約時，你有無以代理人身分到場？）我不是以代理人身分到場，那是屬於我父親所有，實際上過程都是我父親自行處理」、「（問：買賣契約立契約當事人下方為何會有你簽名？）因為我父親失明所以我們在旁邊簽名」、「指印是我父親自己蓋的，吳合正的名字是代書簽名的」、「因為我父親失明，所以我才會幫他看契約內容，才會在上面簽名」、「（之前）都是原告聯絡，都是我父親跟原告父親談好之後，就約在代書那邊見面」等詞（詳卷宗第43、46、65頁）相符，益證系爭買賣契約於86年10月間簽訂時，被告應無委任其子即證人吳添益為代理人，全權授權其子處理相關事宜之情事。
２、再者，系爭土地買賣於86年簽約後因土地坐落位置發生爭執，延至89年4月間始因原告給付另200萬元價款後，被告始將土地所有權應有部分辦畢移轉登記予原告，此乃為兩造所不爭。然關於尾款之爭議，被告嗣於99年1 月14日另向本院提起給付買賣價金尾款之訴，請求原告給付剩餘買賣價金196萬1,600 元。於該案中，被告乃委任李蒼棟律師（即本件被告訴訟代理人）為訴訟代理人，並授與特別代理權；原告則委任簡坤山律師（即本件原告訴訟代理人）為訴訟代理人，亦授與特別代理權。其後，兩造於審理中經移付調解，於99年3 月22日以本院99年度移調字第14號給付買賣價金事件調解成立，成立內容為：「一、相對人（即本件原告）願於99年4月1日前給付聲請人（即本件被告）105 萬元。二、本件兩造買賣之標的物即坐落宜蘭縣○○鄉○○段 ○○○○○○○○號土地，現況及地界由相對人自行向地政機關申請鑑界事宜，並占有使用，聲請人毋須另行交付。三、兩造其餘請求均拋棄。四（調解筆錄誤載為三）、訴訟費用各自負擔」等事實，此乃有前開調解筆錄1件附卷可佐（詳卷宗第6頁）。而前開給付尾款爭議，本即因兩造關於土地坐落位置發生爭執並衍生點交問題而起，嗣經調解成立，被告就尾款部分為減縮（原為 196萬1,600元，成立金額為105萬元）；原告則同意土地現況及地界由其『自行』向地政機關申請鑑界事宜，並占有使用，『被告毋須另行交付』，亦即無論土地現況及界址實際情形為何，被告均免除其點交義務甚明，而應由原告自行處理，兩造復聲明拋棄其餘之請求權在案。而被告於該案中並未委任證人吳添益為其代理人，除有該調解筆錄可按，且被告就此節於99年11月1日依民事訴訟法第367條之1第2項規定到場具結：「系爭土地買賣雙方都有損失，本來是190幾萬元，我跟我兒子說順利解決就好，我兒子建議105萬元，我也接受」、「（調解後要拿錢是）我要親自拿取，沒有委託我兒子，而且我委託律師幫我處理，律師是我以前鄰居，認識很久了」、「律師是我們鄰居介紹給我的。我不要讓我兒子處理」、「（委託律師）我有親自到律師事務所去跟律師談」等語（詳卷宗第62、63頁）。經核與證人吳添益結證：「（問：你父親曾經有無出具委任狀給你？）沒有。我父親都是委由律師處理」、「（問：你爸爸當初要跟原告請求給付尾款時，是全權委託何人處理？）我父親委託律師處理」、「（問：你父親有無委託你處理？）沒有，我的兄弟那麼多，我父親不可能交給我處理」、「（問：你父親是委由何人向原告拿調解尾款105 萬元？）照理說是要委託律師去領」、「（問：你爸爸有無口頭要求你或授權你與原告談交付價金或簽訂買賣契約的事情？）沒有」、「（問：調解成立那個案件及本案件是何人去委任律師？）都是我爸爸。辦理委任的事情我不清楚」、「（問：去律師事務所辦理手續是何人辦理？）是我爸爸去的還是律師到我家我就不清楚。我父親告訴我他有請律師」、「和解的事情是我父親眼睛不好，請我們去談，他稱如果有超過100萬元，就可以和對方談，和解好了解決事情」等語（詳卷宗第45、65頁）相符。則被告因長年失明且年事已高，而於前開給付尾款民事事件中委任專業律師為代理人，並囑其子即吳添益到場協助調解，其既未依法於訴訟或調解程序中出具委任狀予證人吳添益，亦難僅因其到場協助調解而有所聞問，即謂吳添益必得被告之授權而為其代理人。
３、從而，被告否認其就系爭土地買賣相關事宜，曾有委任其子即證人吳添益為代理人，全權授權其子處理相關事宜之情事。而原告所舉證據，亦無法使法院取得蓋然性的心證，而肯認為真實，自難為有利於其之認定。且本件被告業已拒絕就吳添益無權代理其受領系爭尾款為承認，則原告主張其伊於調解成立後之99年3月27日將105萬元支票交付予被告之代理人吳添益收受，然因系爭土地上尚有地上物之占用問題需由被告負責處理，而被告與該住戶就補償金額一直未談妥，故吳添益為表示解決誠意，親口表示：「待地上物處理完成後再兌現」、「銀行本票暫放簡滄瀴地政士處」並將並意思加註於雙方買賣契約書末頁及由雙方用印。惟系爭 105萬元尾款既由被告代理人代理收受，即生清償之效力云云，並無足採。
(五)次查，原告復主張退步言，如認吳添益非有權代理，則本件應有民法第169 條表見代理之適用。蓋因本件被告起訴請求伊給付買賣價金（即本院99年度訴字第35號給付買賣價金事件）之訴訟過程，均由吳添益出面代理被告參與，於99年3月22日兩造成立調解時，亦由吳添益在場調解及決定和解金額，縱吳添益原無代理權，因被告均消極不予爭執其代理權，且被告與吳添益同居共財，衡情應知悉其代理行為，對於善意第三人之伊而言，吳添益確至少有表見代理之外觀。準此，被告知他人表示為其代理人而不為反對之表示，表面上足使第三人信其有代理權之情形，亦應負授權人之責任云云。惟按，由自己行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169 條定有明文。是以本人應負表見代理之責任，必須於該當法律行為發生前或後，有表見之事實存在，且該第三人係善意無過失者，始足當之（最高法院96年度台上字第1051號裁判意旨參照）。而查：⑴被告雖長年失明，致行動有所不便而需其子到場協助，然其顯對系爭買賣相關事宜甚為關注，倘其欲委任其子吳添益為代理人，全權授權其子處理相關事宜，親自到場完成契約之簽署，且其3 個兒子均陪同到場，其中吳添福、吳添德係以「見證人」身分在該買賣契約書上簽名，另吳添益部分雖未表明何身分而於契約上簽名，然亦未載明其為被告之代理人等文字，自難僅因被告為長年失明之人，證人或原告因個人聯繫、溝通之便，而逕與其子即吳添益為聯繫或商談，即認吳添益必得被告之授權而為其代理人，亦難因此即認被告本人曾以自己之行為創造出意定代理存在的外觀，所以可歸責於本人，而構成表見之事實。⑵又被告因失明且年事已高，而於前開給付尾款民事事件中委任專業律師為代理人，並囑其子即吳添益到場協助調解，然其既未依法於訴訟或調解程序中出具委任狀予證人吳添益，自難僅因其到場協助調解而有所聞問，即謂吳添益必得被告之授權而為其代理人，已如前述。且原告於本院詢問「99年3月27日約好到代書那裡去領款是何人通知？」、「你有無跟被告聯絡？」等節時，亦自陳：「是我本人打電話與吳添益聯絡」、「沒有（打電話跟被告聯絡），我只有跟吳添益聯絡」等語綦詳（詳卷宗第73頁），雖其另稱調解那天有說要付錢時打電話給吳添益，然此為被告訴訟代理人即前開調解事件被告代理人明確否認，原告亦未舉證以實其說，自難為採。則原告基於個人認知及聯繫便利，逕通知被告之子吳添益於前開時、地至代書事務所內交付款項，並明知兩造調解內容已約明無論系爭土地現況及界址實際情形為何，被告均免除其點交義務甚明，而應由原告自行處理，亦即關於點交爭議已無再行協商之必要，猶容許不知情之證人簡滄瀴利用其專業向吳添益表稱：建議賣方要提20萬元的款項給建物所有權人作為補償地上物；調解時因原告的兄弟不是當事人，所以調解筆錄沒有去處理那部分。事實上原告還是要求被告要想辦法解決他兄弟的問題，所以後來才又去代書事務所談等詞，而使吳添益誤信另為「待地上物處理完成後再兌現」、「銀行本票暫放簡滄瀴地政士處」之承諾，自難僅因吳添益與被告為父子關係並共同居住，即認被告本人曾以自己之行為創造出意定代理存在的外觀，所以可歸責於本人，而構成表見之事實。且證人吳添益亦結證：「（問：你後來是否有跟原告另外約在代書事務所見面？）是的。因為當時原告說把尾款交付給我們，我就去領，這件事情我爸爸不知道，因為我爸爸眼睛失明，身邊又有女人，我怕他把這筆錢領走，所以我就自行決定代表我爸爸去處理」、「（當天是）兩兄弟。我和老二，吳添福」、「因為我爸爸失明，我和弟弟商量要把錢領回去，再告訴我爸爸」、「過程中原告的兄弟忽然跑出來說，兄弟之間有糾紛，當時我是好意要幫他們勸和」、「（問：你同意要等地上物處理完成要再兌現？）當時我不知道他們兄弟問題很大，好意要幫他們勸和，沒有想到他們問題很大，根本無法處理」、「我去代書那裡之後的第2 天我就告訴我爸爸。去之前沒有告訴我爸爸」、「處理地上物的事情我爸爸完全不知道，這是我個人行為。我有跟我父親提到地上物處理完才要兌現，我父親說地上物跟我們無關，是我雞婆」等語（詳卷宗第43、44、64、65頁）。雖其所述關於事後有無告知被告此事乙節，與被告以當事人身分到庭接受訊問結證：「（問：是否知道 105萬元放在代書這件事情？）知道，我聽律師說的」、「事情我交代律師幫我處理，是律師跟我說支票放在代書那裡，我兒子沒有告訴我」、「沒有人通知我。兒子見到錢好像要命一樣」、「我兒子是非常後面才告訴我。是在沒有幾天前」等詞（詳卷宗第62、63頁）有所出入。惟被告不論係於何時得知，然其知悉後並無以其他行為或舉止，使原告誤信證人吳添益為其代理人之表見事實存在，嗣並於不久之99年5 月21日持前開調解筆錄為執行名義，主張未受清償而聲請對原告之財產為強制執行，則而原告以前述情詞主張本件應有民法第16
9 條表見代理之適用，故其對證人吳添益所為之給付，亦應發生清償之效力云云，亦無足採。
(六)綜上所述，原告於99年3 月27日對證人吳添益所為之清償，因被告並未委任其子即證人吳添益為代理人，全權授權其子處理相關事宜之情事，亦未授予其代為受領系爭款項之權限，且被告已拒絕對上開行為承認，而對其不生效力。而本件依原告所舉之證據，亦難認被告應就證人吳添益前開受領之行為，依民法第 169條負表見代理人之責任，而仍生清償之效力。則原告主張系爭執行名義即本院99年度移調字第14號調解筆錄所示之債權，業因其對證人吳添益所為之清償而歸於消滅，而依強制執行法第14條第1 項之規定提起本件訴訟，請求撤銷本院99年度司執字第6132號強制執行事件所為之強制執行程序，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 12 月 17 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林翠華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 12 月 17 日
書記官 劉婉玉裁判費計算書：
┌────────┬────────┬────────┐│ 項 目 │金 額（新台幣）│ 備 註 │├────────┼────────┼────────┤│ 第一審裁判費 │ 11,395元 │原告繳納。 │├────────┼────────┼────────┤│ 證 人 旅 費 │ 500元 │原告繳納。 │├────────┼────────┼────────┤│ 合 計 │ 11,895元 │ │└────────┴────────┴────────┘