臺灣宜蘭地方法院民事判決 99年度訴字第233號原 告 黃堅庭訴訟代理人 陳繼民律師被 告 沈月里訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師上列當事人間請求回復原狀事件，本院於中華民國100年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段一五一八及同段一五一九地號土地如附表編號一所示之登記予以塗銷，並回復至如附表編號二所示之登記狀態。
訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告與被告為親家關係（原告二姐黃川珍與被告四子沈慶文為夫妻關係）。被告四子沈慶文前受雇於原告父母開設之祿堅企業有限公司，並長期住居在原告父母家中。嗣沈慶文向原告父親表示借貸之意，因家中財務均由原告掌管，原告即以沈慶文無資力且無擔保品為由推辭。沈慶文乃央求被告出面共同向原告借款，並由被告提供其所有之宜蘭市○○段1518及1519地號土地（以下簡稱：系爭土地）設定抵押權登記予原告，原告始同意以祿堅企業有限公司向華南商業銀行貸款之新臺幣（下同）100 萬元出借予被告及沈慶文。被告先於民國81年5月2日將系爭土地辦妥抵押權設定登記予原告後，原告即在家中將現金100 萬元交予沈慶文及被告收訖。系爭土地抵押權所擔保之債權雖事後由被告與祿堅企業有限公司簽訂協議書，然實際債權人確為原告無訛，原告業於鈞院100年3月30日以當事人身份具結證述在卷。被告雖否認有借款乙事，並辯稱：不知系爭土地有設定抵押權云云，然證人黃川珍於鈞院100年3月30日證稱：「（法官問：妳如何取得黃堅庭的印鑑及印鑑證明？）大致上有跟黃堅庭講過，他口頭上有答應。借錢的事情主要是我爸爸黃錫純、媽媽黃蘇碧雲和我先生沈慶文、我婆婆沈月里談的，我不是很清楚。設定抵押權的事情，沈月里是知道的，因為設定抵押權的事情，大家都知道…（法官問：現金交付的事情，妳是否知道？）我不清楚，當時我不在場，交錢時是我弟弟黃堅庭、我媽媽黃蘇碧雲、還有我哥哥黃祿恩及我爸爸黃錫純在場。應該我先生和我婆婆一起去。之後是我先生匯款給祿堅企業有限公司，所以款項有還一部分。目前還欠多少我也不清楚」等語，可證被告確有共同借貸並收受款項。況系爭土地抵押權早於81年間設定，迄今長達近20年，如被告未有借貸並同意設定抵押權，何以被告長久以來毫無異議，被告辯稱：不知情云云，顯與常情有違。是以，兩造間確實有借貸合意及款項交付，系爭土地於81年間所為之抵押權設定登記已有效成立。
（二）詎原告於97年底在大陸接獲二姐黃川珍來電，表示被告願將系爭土地贈與外甥沈聖富，要求原告塗銷系爭土地之抵押權設定登記。原告表示如被告完成系爭土地之贈與，原告本於舅甥情誼，同意辦理塗銷。但此後即無下文，原告亦不知被告究有無將系爭土地贈與外甥沈聖富。事後原告才發現被告與黃川珍趁原告在大陸經商之際，竊取原告之印章、舊式身份證、他項權利證明書及88年7月14 日舊印鑑證明書，並偽造債務清償證明書，持上開文件逕向宜蘭地政事務所辦理系爭土地之抵押權塗銷登記。宜蘭地政事務所不察，未查明被告檢附之原告身份證明文件、印鑑證明等均屬無效之文件，而准為抵押權塗銷登記。被告上開行為業已合於民法第184條第1項、第185 條之故意共同侵權行為，依民法第213條第1項規定，被告自應回復原狀，將系爭土地抵押權設定登記之塗銷登記予以塗銷，並回復為原抵押權設定登記之狀態。
（三）按民法上之共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，有最高法院67年台上字第1737號判例要旨可稽。查本件縱如被告所辯：未參與抵押權塗銷登記云云，然被告就其身份證、印鑑章及印鑑證明等物，本應妥為保管，竟疏於保管，致第三人有可趁之機，進而辦理塗銷系爭土地之抵押權登記，被告就此至少亦有過失，而仍應負共同侵權行為之損害賠償責任。
（四）原告固於鈞院98年度訴字第338 號民事案件中證稱：「（法官問：為何後來辦理抵押權塗銷？）我二姊夫有肝病，所以我建議他到珠海去治療換肝，但後來幾個大醫院的醫生都宣布沒有辦法治療，所以我二姊夫就問我他向我借的錢該怎麼處理，後來我就說他怎麼處理我都無所謂，我二姊夫說他跟原告已經講好了，要將原來設定抵押的這二筆土地過戶給姪子沈聖富，我二姊夫表示這二筆土地本來就是要登記給他的，但因身體病重所以直接就過戶給沈聖富。（法官：提示債務清償證明書並告以要旨問這份債務清償證明書是何時書立的？）這張我沒有印象，印章是我的沒錯。（法官問：該債務清償證明書是否為真正？）我沒有印象，不過我曾經向我二姊表示我同意辦理塗銷，授權給她處理，這些都是口頭上表示。…（原告訴訟代理人問：為何要塗銷抵押權？）因為我二姊夫表示必須塗銷才能辦理過戶，反正之後他欠的錢都會由我姪子來清償」等語，然就塗銷系爭土地抵押權登記所檢附之清償證明書，確非原告親立或授權書立。又證人黃川珍於鈞院98年度訴字第338 號民事案件中證稱：「（原告訴訟代理人問：當初為什麼過戶又要去辦塗銷抵押權？）若沒有塗銷，我弟弟還有設定，過戶後又被弟弟查封拍賣，有什麼意義，這些債務終究還是要由我們負擔」等語，亦可證抵押權所擔保之債務尚未獲清償。則被告就系爭土地抵押權登記之塗銷，係屬無法律上原因而獲有利益，被告自應回復原狀以返還其所受之利益。縱被告指稱系爭土地抵押權之塗銷係經原告同意，然原告係因二姐黃川珍表示要將系爭土地過戶與姪子沈聖富名下，原告方口頭表示願意辦理，但事後即無下文，原告對於辦理塗銷抵押權登記更毫無所悉。原告此之「同意」並非授權辦理塗銷系爭土地抵押權登記之意思表示，而是以被告同意將系爭土地移轉與姪子沈聖富並由沈聖富清償債務作為停止條件。現被告否認有將系爭土地移轉給沈聖富，該停止條件顯未成就，原告之同意自亦不生效力，爰依民法第179條訴請被告回復原狀。
（五）原告於鈞院100年3月30日以當事人身份具結證述：「（法官問：你在98年度訴字第388 號事件中，曾稱曾經向你二姐表示同意辦理塗銷抵押權，並授權二姐處理，有何意見？）當時沈慶文是和我二姐黃川珍在場，他們一起詢問我債務如何處理的問題，我認為夫妻是一體的。（法官問：為何會同意他們去辦理塗銷抵押權？）沈慶文說沒有辦理抵押權塗銷，就沒有辦法辦理過戶給沈聖富…（法官問：你當初同意塗銷抵押權的前提，是要把土地過戶給沈聖富？）是的。（法官問：沈月里有無跟你表示說要把土地過戶給沈聖富嗎？）是沈慶文告訴我說，沈月里有同意要將土地過戶給沈聖富…（被告訴訟代理人請求訊問：你在98年度訴字第388 號事件中說，授權黃川珍去處理塗銷抵押權的事，那是不是授權她塗銷抵押權的一切事宜？）不是。（被告訴訟代理人請求訊問：你授權的範圍如何？）能夠辦理塗銷的程序中，一切程序中她都可以去處理…（原告訴訟代理人請求訊問：你當初授權黃川珍辦理塗銷抵押權的程序，有無包括授權黃川珍辦理印鑑證明、使用你的印章？）沒有…（原告訴訟代理人請求訊問：黃川珍在辦理塗銷後，有無曾經跟你講已經辦好了？）沒有…（法官：你沒有授權黃川珍辦理印鑑證明，如何塗銷抵押權？）我有口頭說我無法回台灣，你們也沒有我的身分證，你們如果可以辦就去辦，但只是口頭的承諾。事隔二天後沈慶文就死了，這樣的承諾在台灣有效嗎？」等語，由此可知原告乃是明知自身久居大陸，且未申請新印鑑證明及新式身份證，系爭土地抵押權之塗銷非經原告親辦，根本無從辦理塗銷，方在沈慶文表示被告願將系爭土地贈與外甥沈聖富名下，始口頭向沈慶文表示同意辦理塗銷，實則原告並無授權任何人使用原告之印鑑章及代理辦理塗銷之意思，是該塗銷自屬無效。再者，證人黃川珍於100年3月30日亦證稱：「…（法官問：黃堅庭同意塗銷抵押權是何意？）他沒有說不行，我認為是可以。塗銷的意思並不是表示債務不用還。而是我先生已經病危了，我先生有交代要辦塗銷，過戶給沈聖富，讓沈聖富去跟沈月里講，我也用電話跟沈月里大概講一下過戶及塗銷的事情。沈聖富回來說，沈月里表示土地都己經交給沈慶文處理，沒有反對的意思，但後來沈月里又提起民事的訴訟…（原告訴訟代理人請求訊問：當初黃堅庭同意妳辦理塗銷，為何是拿舊的印鑑證明去辦理，而不是新的印鑑證明？）因為地政人員告訴我，因為黃堅庭不在國內，地政人員說清償證明的日期要與印鑑證明的登記日期，必須在一定期間內才可以辦理，所以我就二個日期都押相同。（原告訴訟代理人請求訊問：清償證明上，黃堅庭的章是否妳蓋的？）是的。（原告訴訟代理人請求訊問：妳在蓋清償證明時，有無問黃堅庭是否同意？）我沒有問黃堅庭。因為我母親黃蘇碧雲已經同意了，而且錢是從公司拿出來的…」等語，由此可證原告確未授權證人黃川珍辦理塗銷系爭土地之抵押權，清償證明更是證人黃川珍偽造，益證本件以清償為原因之塗銷登記，確為虛偽不實。
（六）不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，修正前民法第
760 條定有明文。又為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之，其授與代理權者，代理權之授與亦同，民法第531 條復有明文。查系爭土地之抵押權塗銷登記係屬物權之變動，依前開規定應以書面為之，且如係以委任方式為之，亦應以書面簽訂委任契約。惟證人劉美莉於100年3月30日證稱：「（法官問：妳有無去辦理1518、1519土地塗銷抵押權的登記及過戶的登記？）沒有。（法官問：為何申請書上面都記載妳是代理人？）是黃川珍叫我陪她去地政事務所，75頁的申請書是我寫的，85頁是黃川珍寫的…（法官問：妳有無同意黃川珍使用妳的印鑑？）黃川珍叫我蓋，我就蓋了。…（原告訴訟代理人請求訊問：妳去時，妳有無曾經跟黃堅庭跟沈月里聯絡過？）從來都沒有」等語，可見本件受任辦理系爭土地抵押權塗銷及所有權移轉登記之證人劉美莉，自始至終均未曾受原告及被告之書面授權辦理，顯見該委任辦理抵押權塗銷登記之授權，即屬未依法定方式，依民法第73條規定，應屬無效。
又雖然塗銷抵押權的登記，依法可由權利人單獨為之，但本件的情形，從塗銷的申請文件上，是由兩造委託劉美莉辦理，故有無授權應從兩造整體觀察。被告從未授權劉美莉，縱被告事後同意，亦無法使無效的法律行為回復成有效。原告亦未授權劉美莉，劉美莉根本沒有資格辦理抵押權的塗銷。綜上，系爭土地之抵押權塗銷登記既屬無效，原告自得訴請塗銷之，並回復為原先抵押權登記之原狀等語。並聲明：被告應將系爭土地於98年1月7日以宜蘭市地政事務所宜登字第001710號收件登記之抵押權塗銷登記予以塗銷，並回復至宜蘭市地政事務所081字第007843 號收件登記之抵押權設定登記之原狀。
二、被告則以：
（一）原告於鈞院98年度訴字第338 號塗銷所有權移轉登記事件，在99年1月21 日言詞辯論時曾證稱：「（問：為何後來辦理抵押權塗銷？）答：我二姊夫有肝病，所以我建議他到珠海去治療換肝，但後來幾個大醫院的醫生都宣布沒有辦法治療，所以我二姊夫就問我他向我借的錢該怎麼處理，後來我就說他怎麼處理我都無所謂，我二姊夫說他跟原告已經講好了，要將原來設定抵押的這二筆土地過戶給姪子沈聖富，我二姊夫表示這二筆土地本來就是要登記給他的，但因身體病重所以直接就過戶給沈聖富。」、「（問：這份債務清償證明是何時書立的？） 答：這張我沒有印象，印章是我的沒錯。」、「（問：該債務清償證明書是否為真正？） 答：我沒有印象，不過我曾經向我二姊表示我同意辦理塗銷，授權給她處理，這些都是口頭上表示。」、「（問：辦理抵押權塗銷時，是否由你親自辦理？）答：不是，因為我在大陸經商多年，這之前已經有九年多連續都沒有回臺灣，這些事情是我授權給我二姊處理。」、「（問：為何要塗銷抵押權？） 答：我二姊夫表示必須塗銷才能辦理過戶，反正之後他欠的錢都會由我姪子來清償」等語。另原告之二姐黃川珍於同日言詞辯論時證稱：「我先生在大陸醫院時交代我要去辦理這件事情，因為當時土地有被黃堅庭設定抵押，設定抵押時間很久都沒有還錢，怕黃堅庭會去聲請強制執行而被法拍，因為當時我和先生去大陸醫院時我小弟也在那邊，當時就與小弟協調好，我小弟同意先不用還錢就將抵押權塗銷，因為這筆土地我先生表示原告（即沈月里）早就要過戶給他，所以將權狀及印鑑及身分證都交給他，他交代我東西放在何處，叫我一定要記得去辦理這件事情。我先生之前也有提到因為原告（即沈月里）要將這二筆土地過戶給他，所以他之前已經去辦理幫農的身分，因為我先生很孝順，也交代我兒子要常常去看祖母，所以在獲得我弟弟同意塗銷後，我先生在大陸過世後，我也不敢跟我婆婆說我先生過世了…」等語。依前開原告及證人黃川珍之證述可知，原告本即同意辦理塗銷抵押權設定登記，未有原告所主張被告與黃川珍利用原告不在臺灣之際，竊取原告印章、舊式身分證、他項權利證明書、88 年7月14日舊印鑑證明書，並偽造清償證明書後，持上開文件向地政機關塗銷抵押權之情事。
（二）證人黃川珍於鈞院98年度訴字第338 號塗銷所有權移轉登記事件，在99年1月21 日言詞辯論時證稱：「我先生在大陸醫院時交代我要去辦理這件事情，因為當時土地有被黃堅庭設定抵押，設定抵押時間很久都沒有還錢，怕黃堅庭會去聲請強制執行而被法拍，因為當時我和先生去大陸醫院時我小弟也在那邊，當時就與小弟協調好，我小弟同意先不用還錢就將抵押權塗銷…」、「（問：辦理所有權移轉登記之相關文件，是何人交給劉美莉的？）答：是我交給我嫂子的，登記文件上的資料都是我寫的，印鑑證明書是我先將身分證、印章寄給劉美莉，劉美莉請她媽媽去申請的。」、「（問：當初為什麼過戶又要去塗銷抵押權？）答：若沒有塗銷，我弟弟還有設定，過戶後又被弟弟查封拍賣，有什麼意義，這些債務終究還是要由我們負擔」等語。依前開證人黃川珍之證述可知，本件抵押權之塗銷，被告根本未參與，又何來與黃川珍為共同侵權行為之情事。
（三）原告於100年3月30日言詞辯論時陳稱：「（問：為何你在本院98年度訴字第388 號事件中，你說沈慶文有問你借了錢怎麼處理，你說怎麼處理都無所謂，有何意見？）答：沈慶文因為肝病的原因，我有建議他去大陸醫治，沈慶文有問我這些錢未來如何處理，沈慶文說沈月里要將這二塊土地過戶給他，但是因為沈慶文在台灣有負債，不能直接過戶在沈慶文名下，沈慶文說如果未來能夠過戶在沈聖富名下，這些債務就由我姪子沈聖富來還，因為我了解沈慶文的經濟狀況，我有承諾他怎麼辦隨便辦，但因為我無法回台灣，你們如果有辦理過戶就去辦，債務就由沈聖富來承擔，利息部份也隨便算，隔了二天沈慶文就往生了，這種口頭上的承諾在台灣是否生效。」、「（問：你在98年度訴字第388 號事件中，曾稱曾經向你二姐表示同意辦理塗銷抵押權，並授權二姐處理，有何意見？）答：當時沈慶文是和我二姐黃川珍在場，他們一起詢問我債務如何處理的問題，我認為夫妻是一體的。」、「（問：為何會同意他們去辦理塗銷抵押權？）答：沈慶文說沒有辦理抵押權塗銷，就沒有辦法辦過戶給沈聖富。」、「（問：倘若沈月里沒有對沈聖富提起塗銷土地所有權移轉登記的訴訟，你就不會提起本件訴訟？） 答：是的。因為沈聖富是我的姪子，如果他真的沒有能力還款，我也不會追究。」、「（問：你在98年度訴字第388 號事件中，授權黃川珍去處理塗銷抵押權的事，那是不是授權她塗銷抵押權的一切事宜？）答：不是。」、「（問：你授權的範圍如何？） 答：能夠辦理塗銷的程序中，一切程序中她都可以去處理。」、「（問：你沒有授權黃川珍辦理印鑑證明，如何塗銷抵押權？） 答：我有口頭說我無法回台灣，你們也沒有我的身分證，你們如果可以辦就去辦，但只是口頭的承諾。事隔二天後沈慶文就死了，這樣的承諾在台灣有效嗎？」等語。另證人黃川珍於100年3月30日言詞辯論時陳稱：「（問：妳如何取得黃堅庭的印鑑及印鑑證明？）答：印鑑是我母親黃蘇碧雲交給我的。」、「（問：妳使用黃堅庭的印章，有無經過黃堅庭的同意？） 答：大致上有跟黃堅庭講過，他口頭上有答應。借錢的事情主要是我爸爸黃錫純、媽媽黃蘇碧雲和我先生沈慶文、我婆婆沈月里談的，我不是很清楚。設定抵押權的事情，沈月里是知道的，因為設定抵押權的事情，大家都知道。」、「（問：黃堅庭有無同意妳塗銷抵押權？）答：我有跟黃蘇碧雲講，希望這個黃堅庭能夠將抵押權塗銷掉，才能夠辦理過戶。我先生去大陸換肝，我也有陪同，我和我先生有在大陸遇到黃堅庭，還有黃祿恩，我和我先生有和黃堅庭大概講一下塗銷抵押權的事情，雖然是跟公司借錢，但因為當時設定抵押權需要務農的身分，所以設定在黃堅庭的名下。至於辦理塗銷抵押權的部分，戶政人員告訴我說因為黃堅庭不在國內，必須要有清償證明跟印鑑證明。」、「（問：黃堅庭同意塗銷抵押權何意？）答：他沒有說不行，我認為是可以…」、「（問：清償證明上，黃堅庭的章是否是妳蓋的？）答：是的。」、「（問：妳在蓋清償證明時，有無問黃堅庭是否同意？） 答：我沒有問黃堅庭。因為我母親黃蘇碧雲已經同意了，而且錢是從公司拿出來的」等語。另參以原告於鈞院98年度訴字第338 號塗銷所有權移轉登記事件，在99年1月21 日言詞辯論時曾作證稱：「（問：該債務清償證明書是否為真正？）答：我沒有印象，不過我曾經向我二姊表示我同意辦理塗銷，授權給她處理，這些都是口頭上表示。」、「（問：辦理抵押權塗銷時，是否由你親自辦理？）答：不是，因為我在大陸經商多年，這之前已經有九年多連續都沒有回臺灣，這些事情是我授權給我二姊處理。」等語，均足佐證原告確同意塗銷抵押權。至於原告與黃川珍所證須塗銷抵押權後才能辦理所有權移轉，及抵押權人須有務農身分才能設定云云，則屬不實。故原告主張被告與黃川珍利用原告不在臺灣之際，竊取原告印章、舊式身分證、他項權利證明書、88年7月14 日舊印鑑證明書，並偽造清償證明書後，持上開文件向地政機關塗銷系爭抵押權云云，並非事實。
（四）原告於100年3月30日言詞辯論時陳稱：「（問：借貸關係是存在何人之間？）答：我姐夫沈慶文向我父親表示要借錢，我父親有問我同不同意，沈慶文提供的土地是農地，剛好我是屏東工農畢業，有這個身分可以辦理，所以我父親同意借這筆錢。錢是借給沈慶文，交錢時被告也在場。」、「（問：債務人是沈慶文還是沈月里？）答：二人都有。債權人是我本人。」、「（問：既然是沈慶文向你父親表示要借錢，為何沈月里也是債務人？）答：因為我說要借錢可以，但需要有擔保，沈慶文就跟他媽媽沈月里講，所以沈月里就拿出1518、1519地號土地來設定抵押。當時沒有特別講利息如何還。」、「（問：抵押人和債務人是不同的，既然是沈慶文向你父親表示要借錢，為何認定沈月里也是債務人？） 答：我是要求沈慶文要提供擔保，沈慶文回去如何跟沈月里講，我不知道，後來沈慶文就和沈月里到我家，就拿出山坡地的土地權狀說這塊土地可不可以，我說隨便，當時也沒有特別注意是什麼地，只知道要有務農的身分才能設定。」、「（問：你有無向沈月里催討債務？）答：沒有，我只有向沈慶文催討債務。」等語。依原告所為之上開陳述可知，被告並未向原告借貸，依原告之陳述，被告僅係擔保物之提供人而已，原告與被告之間並無債權債務關係存在。原告黃堅庭於本件言詞辯論時雖陳稱：「（問：是否因為錢是沈慶文借的，沈月里提供土地設定抵押權，所以才認為沈月里也是債務人？）答：不是。我認為債務人就是沈月里，錢是沈慶文和沈月里一起來拿的，說是他們家裡的人要用，到底是誰要用，我不便介入。」、「（問：當初來借錢時，沈慶文用何理由？）答：沈慶文家裡欠錢，他要拿家裡用，詳細的用途我不方便問，可能有一些拿回家裡，有一些作生意用」云云。然原告於鈞院98年度訴字第338 號塗銷所有權移轉登記事件，在99年1月21日言詞辯論時，對於：「原告（即沈月里）之前名下宜蘭市○○段1518、1519地號土地是否曾經設定抵押給你，其原因為何？是否已經清償塗銷？」之訊問，答稱：「是的，沈慶文是我二姊夫，當時受僱於我們家公司當業務員，因為我二姊夫長期住在我們家裡，有點被招贅的感覺，有些自卑感，所以就向我父親開口說要借錢做生意，我爸爸當初問我是否同意借錢，後來我爸爸說要借款可以，但要提出二筆土地來抵押擔保。後來我們就在我們家的二樓將現金一百萬元交給我二姊夫，在這前一天我們已經辦好向華南銀行貸款和設定抵押給我的事宜。交款時我二姊夫、我、我父親及原告都在場」等語，與其在本件中所為之前開陳述並不相同。原告於本件訴訟中之所以主張被告亦為債務人，無非係為回復其抵押權之故，其稱被告亦為借貸之人云云，應無可採。又鈞院98年度訴字第33 8號塗銷所有權移轉登記事件，於第二審（即臺灣高等法院99年度上字第665號 ）時，上訴人沈聖富曾提出一張協議書，該協議書已明確載明系爭抵押權之所擔保之債權人為祿堅企業有限公司，並非原告。而原告於100年3月30日言詞辯論時陳稱：「（問：這個協議書的內容，你有無看過？）答：我沒有印象。有這張協議書我知道，但內容我沒有仔細看。這張協議書是我父親黃錫純和他們簽的，上面的字是我父親的字跡。另外應該還有一張借條，借條已經找不到了，我父親已經過世時三年了。當時簽這張協議書的過程我不是很清楚。」、「（問：為何上面的甲方是祿堅企業有限公司？）答：因為錢是以公司名義向華南銀行借的。」、「（問：債權人是否為祿堅企業有限公司？）答：債權人算是我個人的，只是錢是從公司提出來的」等語。另原告於鈞院98 年度訴字第338號塗銷所有權移轉登記事件，在99年1月21 日言詞辯論時，對於「設定抵押權的時候，有無寫債權憑證如支票、借據等？」之訊問，答稱：「都沒有，因為當初我錢就直接拿給二姊夫」等語。依前開協議書之內容及原告之陳述可知，原告並非系爭抵押權之債權人，且原告亦無任何足資佐證其與被告間有借貸關係之憑證。另參以沈聖富於臺灣高等法院99年度上字第665號事件中所提出沈慶文清償借貸之電匯證明條或匯款回執聯，其上之收執人均為「祿堅企業有限公司」，而非原告，更足證原告並非系爭抵押權之債權人。查系爭抵押權之債務人記載為被告，沈慶文並非系爭抵押權之債務人。原告無法舉證證明其確為系爭抵押權之債權人，亦無法舉證證明其與被告沈月里間有債權債務關係存在，則原告就系爭抵押權並無所擔保之債權存在，系爭抵押權即有無效之原因，原告請求回復，即無任何請求之利益。
（五）被告於100年3月30日言詞辯論時陳稱：「（問：你有兩筆土地登記抵押權給黃堅庭，妳是否知情？）答：我不知道。」、「（問：土地是妳的，為何你不知道。）答：我年紀大了，眼睛也不好，我就把土地權狀相關資料放在沈慶文那邊。」、「（問：沈慶文有將土地拿去辦理抵押，你是否知情？）答：我不知道，他沒有跟我講。」、「（問：妳有無向黃堅庭借錢？）答：沒有。」、「（問：（提示98年度訴字第388號卷第176 頁)這張委託書上面的簽名，是否妳親簽的？）答：我不識字。我不會寫字，日本日據時代沒有唸書。」、「（問：剛才黃堅庭有說，他有把一百萬元交給沈慶文，當時妳也在場，是否有這件事情？）答：沒有這件事情。」、「（問：妳在八十一年間，有無到宜蘭地政事務所辦理抵押權設定的事情？另外被告有無授權陳瑞蓮代書作為抵押權設定時的代理人？）答：我在八十一年間沒有去辦理抵押權設定的事情。我也沒有聽過陳瑞蓮這個人」等語。另系爭抵押權設定時所提出之被告81年4月18 日印鑑證明書，係由沈慶文前往辦理，有委任書可參。查系爭抵押權並未經被告同意辦理，且被告自始至終並未以書面委任陳瑞蓮辦理抵押權設定登記，則該委任辦理抵押權設定登記之授權即未依法定方式，依民法第73條規定應屬無效，則原告請求將無效之抵押權登記回復，亦無保護之必要。
（六）塗銷抵押權登記由權利人單獨為之即可，無涉民法第 531條、第73條、第760條之規定。且依最高法院39 年臺上字第1190號判例，民法第531 條所稱之授權文字只是一個形式要件。本件抵押權之塗銷，在申請文書上已有授權之文字，合於民法第531 條之規定。雖然被告在塗銷抵押權當時並未授予代理權給劉美莉去塗銷，但此屬效力未定，現被告承認此部分之授權。又原告已同意黃川珍辦理塗銷抵押權，是就辦理塗銷之所有必要行為，黃川珍均得為之，包括委請劉美莉擔任代理人等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地於52年1月22 日以放領為登記原因，登記為被告所有。
（二）系爭土地於81年5月2日，以原告為抵押權人、被告為義務人兼債務人、擔保權利金額100 萬元之內容，辦畢抵押權設定登記。
（三）系爭土地於98年1月8日以清償為登記原因，辦畢前開抵押權塗銷登記。同日另以贈與為登記原因，登記為訴外人沈聖富所有。
（四）被告於98年10月7 日對沈聖富提起訴訟，訴請沈聖富塗銷前開以贈與為登記原因之所有權移轉登記，經本院98年度訴字第338號、臺灣高等法院99年度上字第665號及最高法院100年度臺上字第114號裁判，判決沈聖富應塗銷前開以贈與為登記原因之所有權移轉登記，並回復登記為被告所有確定。
（五）被告之子沈慶文（後改名為沈家慶）於97年10月19日死亡，其配偶黃川珍與原告係姊弟關係，沈聖富則為沈慶文之子。
（六）上開事實有宜蘭縣宜蘭地政事務所99年9月3日宜地一21字第0990009953號函檢附之系爭土地登記申請書件、登記資料謄本、異動索引及戶籍謄本等書證在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真。
四、得心證之理由：本件爭點在於：（一）原告依民法第184 條、第185條及第179條之規定，主張被告應將系爭土地抵押權之塗銷登記予以塗銷，並回復至原設定抵押權登記之狀態，是否有據？（二）原告主張縱認其有授權塗銷系爭土地抵押權之意，然依民法531 條規定，被告所為之塗銷有違民法第
73 條及第760條所定之法定方式，該授權屬無效，是否有據？茲說明本院見解如下：
（一）原告主張：被告未經同意，與黃川珍共同竊取原告之印章、舊式身份證、他項權利證明書及88年7月14 日之印鑑證明書，並偽造債務清償證明書，持向地政事務所辦理系爭土地之抵押權塗銷登記云云，然原告前於本院98年度訴字第338 號塗銷所有權移轉登記事件中，以證人身份證稱：
債務清償證明書（本院98年度訴字第338號卷一第103頁）上的印章是伊的沒錯，伊對這張證明書沒有印象，不過伊曾向黃川珍口頭表示同意辦理塗銷系爭土地之抵押權，授權給黃川珍處理，這些都是口頭上表示，伊沒有親自辦理系爭土地抵押權之塗銷，因為伊在大陸經商多年，已經 9年多沒有回臺灣，這些事情是伊授權給黃川珍處理等語（本院98年度訴字第338號號卷一第125-128頁）；復於本院100年3月30日辯論時陳稱：沈慶文因為肝病，伊建議沈慶文去大陸醫治，沈慶文有問債務如何處理，並說沈月里要將系爭土地過戶給沈慶文，但因為沈慶文在台灣有負債，不能直接過戶，沈慶文說如果未來能夠過戶在沈聖富名下，這些債務就由沈聖富來還，因為伊了解沈慶文的經濟狀況，有承諾沈慶文怎麼辦隨便辦，但因為伊無法回台，如果能辦過戶就去辦，債務就由沈聖富來承擔，利息部分也隨便算，隔了2 天沈慶文就往生了，這種口頭上的承諾在台灣是否生效，伊很質疑，對於伊在98年度訴字第388 號事件中有說曾向黃川珍表示同意辦理塗銷系爭土地抵押權，並授權黃川珍處理等話語，這是因為當時沈慶文和黃川珍都在場，是他們一起詢問債務如何處理的問題，伊認為夫妻是一體的等語（本院99年度訴字第233號卷第154-156頁），依原告所述，無論其動機為何，其既已同意並授權黃川珍辦理系爭土地抵押權之塗銷，復又起訴指摘被告有竊取文件、偽造文書之侵權行為事實，說詞顯有矛盾。另原告雖於本院100年3月30日辯論時，對於被告訴訟代理人所詢「你在98年度訴字第388 號事件中說，授權黃川珍去處理塗銷抵押權的事，那是不是授權她塗銷抵押權的一切事宜」之提問，答稱：「不是」，然又對被告訴訟代理人所詢「你授權的範圍如何」之提問，答稱：「能夠辦理塗銷的程序中，一切程序中她都可以去處理」，復又於原告訴訟代理人詢問「你當初授權黃川珍辦理塗銷抵押權的程序，有無包括授權黃川珍辦理印鑑證明、使用你的印章？」之提問時，答稱：「沒有」，原告就此部分說詞之反覆顯難為本院所採信。
（二）原告雖於本院100年3月30日辯論時稱：倘若被告沒有對沈聖富提起塗銷土地所有權移轉登記的訴訟，伊也不會提起本件訴訟，因為沈聖富是伊姪子，如果沈聖富真的沒有能力還款，伊也不會追究，伊同意塗銷抵押權的前提就是要把土地過戶給沈聖富云云（本院99年度訴字第233 號卷第156-157 頁），主張其同意塗銷抵押權係以系爭土地過戶與沈聖富為條件，現條件既不成就，自不生同意效力。然原告前於本院98年度訴字第338 號塗銷所有權移轉登記事件中，並未述及其同意塗銷抵押權係以系爭土地過戶與沈聖富為條件，僅稱：沈慶文說必須辦理抵押權塗銷才能辦過戶，反正欠的錢都由沈聖富來清償，後來伊有打電話給沈月里，因為黃川珍說沈月里要對沈聖富提告，伊說大家都是親戚，為何要提告，伊勸說要不就回復原狀，要不就撤回起訴，把系爭土地贈與沈聖富云云（本院98年度訴字第338號號卷一第127頁），又證人黃川珍於本院98年度訴字第338 號塗銷所有權移轉登記事件中證稱：伊先生沈慶文在大陸就醫時有交代要去辦理系爭土地過戶給沈聖富的事，因為當時黃堅庭就系爭土地有抵押權，擔心黃堅庭去聲請強制執行，所以和黃堅庭協調，黃堅庭同意先不用還錢就將抵押權塗銷，因為沈慶文表示沈月里早就要將系爭土地過戶給他，所以將權狀、印鑑及身分證都交給他，沈慶文並交代伊東西放在何處，要伊記得去辦過戶給沈聖富的事，所以在獲得黃堅庭同意後塗銷，如果沒有塗銷系爭土地抵押權，過戶給沈聖富後，還是會被查封拍賣，這樣沒有意義，因為債務終究還是由我們負擔等語（本院98年度訴字第338號卷一第128-131頁），就塗銷抵押權之原因，僅述及係為避免移轉所有權後，再遭抵押權人即原告查封拍賣，並未表明塗銷抵押權係附有條件。證人黃川珍於本院100年3月30日辯論時再證稱：塗銷系爭土地之抵押權及過戶至沈聖富名下之登記都是由伊辦理，因為劉美莉住在宜蘭這邊，所以請劉美莉陪同到地政事務所辦理，伊使用原告的印鑑是伊母親黃蘇碧雲提供的，伊大致上有跟原告講過要使用印章，原告口頭上有答應，伊陪同沈慶文去大陸換肝，有遇到原告及黃祿恩，伊和沈慶文有與原告大概講一下塗銷抵押權的事情，原告沒有說不行，伊認為是可以，塗銷抵押權不表示債務不用還，而是沈慶文已病危，沈慶文有交代塗銷抵押權，過戶給沈聖富，讓沈聖富去背債務等語（本院99年度訴字第233號卷第164-167頁），仍未述及原告同意塗銷抵押權係以系爭土地過戶與沈聖富為條件，則原告前開主張究否可採，尚有疑問。況原告主張其為債權人，並就系爭土地有抵押權，又不動產所有人設定抵押後，仍得將不動產讓與他人，只是其抵押權不因此而受影響，民法第867 條已有明文，是系爭土地究係登記於何人名下對原告債權之確保並無影響，何以土地所有權人為沈聖富時，原告即同意塗銷抵押權，反之則否，原告之陳述及主張多所矛盾，尚難令本院採信。
（三）證人即原告之胞兄黃祿恩雖於本院98年度訴字第338 號塗銷所有權移轉登記事件中證稱：伊知道系爭土地塗銷抵押權之事，之前本來就要處理系爭土地，但伊和黃堅庭人在大陸，伊父親亦已過世，伊母親說不要逼沈慶文他們家，這筆錢不管以後如何都要由沈聖富來還，條件就是將系爭土地過戶到沈聖富名下，這是沈慶文死前交代沈聖富、黃川珍的事，所以後來才辦抵押權塗銷及過戶云云（本院98年度訴字第338號號卷一第185-186頁），然同上所述，何以債務須由沈聖富承擔，卻又同意系爭土地登記在沈聖富名下時可塗銷系爭土地之抵押權登記，此顯有悖於常情。再者，系爭土地以98年度公告現值每平方公尺2,200 元計算（本院98年度訴字第338號卷一第8頁），總值達3,663,000元（1,000㎡×2,200元+665㎡×2,200元），而系爭抵押權擔保之債權僅為100 萬元，又土地公告現值通常較市價為低，此為眾所週知之事，則以系爭土地所有權之移轉作為塗銷抵押權之條件，兩者顯不相當，而與常情未符。另證人黃祿恩為原告之胞兄，且出借予沈慶文之100 萬元係原告與其胞兄黃祿恩之家族事業祿堅企業有限公司向銀行貸款所得，此業據原告於本院100年3月30日辯論時所自承（本院99年度訴字第233號卷第163頁），證人黃祿恩亦於本院98年度訴字第338 號塗銷所有權移轉登記事件中證述在卷（本院98年度訴字第338號號卷一第187頁），是證人黃祿恩就沈慶文之債務亦同有利害關係，而有偏袒原告之嫌，其所為之證述亦難令本院採信。綜上數點說明，本院認原告前已同意塗銷系爭土地之抵押權設定登記，其所指述被告為竊取文件、偽造文書或有過失等侵權行為即屬無據。又因其業已為同意塗銷抵押權之意思表示，則被告縱有得利，亦非無法律上之原因，原告主張被告係不當得利，容有誤會。再者，原告未能舉證證明其同意塗銷抵押權係以移轉系爭土地所有權與沈聖富為條件，是其主張：條件不成就，不生同意效力云云，同無可採。
（四）按「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。」民法第531 條定有明文。其立法目的在委任人親自處理事務，需為法律行為，而該法律行為依法又須以書面文字為之時，該書面之要求寓有警告之意涵，提醒行為人行為之嚴重性，勿倉促決定，是當委任人未親自處理事務，而係委託受任人處理時，該事務已脫離委任人自己之掌控，風險更為提高，因而立法要求於此情況下，委任契約之成立應以文字為之，代理權之授與亦應以文字為之。次按，98年1月23 日修正刪除前之民法第760 條規定：「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。」本條文雖僅規定不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，而未及於其他依法律行為而生變動之情形，然與98年1月23日修正前之民法第758條規定：
「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」對照以觀，關於不動產物權之喪失及變更，亦應以書面為之。又民法於98年1月23 日修正後雖已刪除上開第760條規定，然民法758條則配合修正為：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。」是無論修法前後，關於不動產物權之得、喪、變更均應以書面為之。依此，委託辦理塗銷抵押權登記或授與代理權者，均須以文字為之，始合於法定方式，有欠缺者，依民法第73條規定：「法律行為，不依法定方式者，無效。
但法律另有規定者，不在此限。」該委任契約或代理權授與之法律行為均屬無效。查本件原告固曾同意黃川珍辦理系爭土地抵押權之塗銷，然僅係口頭為之，並未出示書面表示委任或授與黃川珍代理權，宜蘭縣宜蘭地政事務所99年9月3日宜地一21字第0990009953號函檢附之塗銷抵押權申請書上雖載有「本土地登記案之申請委託劉美莉代理」之文字，並有原告之印文（本院99年度訴字第233 號卷第74-75頁），然證人黃川珍於本院100年3月30 日辯論時證稱：原告的印鑑是母親黃蘇碧雲給伊的，塗銷抵押權申請書之內容是伊填寫，再請劉美莉出名擔任代理人，因為地政人員表示原告不在國內，清償證明的日期與印鑑證明的日期必須在一定期間內才可以辦理，所以伊就將清償證明的日期押與印鑑證明登記的日期相同，清償證明書上原告的印章是伊蓋的，伊使用原告的印章蓋清償證明並沒有問原告，因為伊母親黃蘇碧雲已經同意，且錢是從祿堅企業有限公司出來的，事實上辦理塗銷時，借款沒有還清等語（本院99年度訴字第233號卷第164-165、167 頁）；證人劉美莉於本院100年3月30日辯論時亦證稱：塗銷抵押權的申請書上關於原告與被告之印文不是伊蓋的，伊看到時都已經蓋好了，黃川珍要伊陪同辦理，要伊蓋章伊就蓋了，去辦登記之前，伊沒有和原、被告聯絡過等語（本院99年年度訴字第233號卷第169-170頁），是原告未曾以書面表示委任或授與黃川珍、劉美莉代理權，則黃川珍逕自以劉美莉之名義為代理人，辦理系爭土地抵押權塗銷登記，自屬欠缺法定方式，原告以口頭委任或授與黃川珍代理權之法律行為即屬無效。被告雖辯稱：塗銷抵押權登記依土地登記規則第27條第8 款規定由權利人單獨為之即可，無涉民法第531條、第760條規定云云，惟土地登記規則第27條第8 款之規定係指無須義務人之配合，即得由權利人單獨為塗銷登記，非謂塗銷抵押權登記無須書面為之，亦非謂授與塗銷抵押權之代理權無須書面為之，被告此一辯解尚無足採。被告再辯稱：依最高法院39年台上字第1190號判例，民法第531 條所稱之授權文字只是一個形式要件，本件抵押權之塗銷，在申請文書上已有授權之文字，合於民法第531 條之規定云云，然最高法院39年台上字第1190號判例係謂：「民法第531 條所定之授權文字，乃委任人與受任人間契約上應行具備之形式，並非受任人必須交付他造當事人之書證。」該判例並無否定委任人與受任人間關於處理權或代理權之授與須以書面為之，又塗銷抵押權之申請文書上雖有代理之相關文字，然此非原告出具予黃川珍或劉美莉之文書，尚難謂已滿足民法第531 條之法定方式，是被告所辯亦有誤會。況被告於本院98年度訴字第33
8 號塗銷所有權移轉登記事件中亦主張：系爭土地所有權移轉與沈聖富之登記違反民法第531 條所定之法定方式，該所有權移轉無效等語，何以認為移轉所有權部分違反民法第531條，而塗銷抵押權部分則無違反民法第531條，說詞顯有矛盾，本於禁反言及誠信原則之法理，應認被告此部分之抗辯為無可採。
五、綜上，原告雖曾口頭同意黃川珍塗銷系爭土地之抵押權登記，然未以書面授權，與民法第531 條所定之法定方式未合，是其以口頭委任或授與黃川珍代理權之法律行為即屬無效。
又被告未曾表明有授權黃川珍塗銷系爭土地抵押權，顯見被告未曾有為塗銷抵押權之意思表示，縱其事後承認黃川珍無權代理之行為，亦無解於兩造間就塗銷抵押權之物權契約未曾意思表示合致，則系爭土地抵押權之塗銷顯有害於原告之抵押權，依民法第767條第2項規定，原告訴請排除，應予准允。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊、防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 5 月 13 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 楊坤樵正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 5 月 16 日
書記官 吳文雄附表┌──┬─────┬──────────┐│編號│登記日期 │收件文號 │├──┼─────┼──────────┤│ 1 │98年1月8日│98年宜登字第001710號│├──┼─────┼──────────┤│ 2 │81年5月2日│81年字第007843號 │└──┴─────┴──────────┘