臺灣宜蘭地方法院民事判決 99年度訴字第316號原 告 家樂福企業有限公司法定代理人 廖鈺承被 告 鍾旭昌訴訟代理人 林健智律師當事人間給付報酬事件，本院於民國100年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參拾玖萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣玖仟捌佰拾陸元由被告負擔二分之一即新台幣肆仟玖佰零捌元，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。被告如以新台幣參拾玖萬元為原告供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：被告於 99年1月19日與原告簽訂專任委託銷售契約書，約定自該日起至同年 2月20日止委託原告仲介銷售被告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段冷水坑小段107、112、
167、169及173地號土地（以下簡稱系爭土地），並約定「買賣成交者，受託人（按指原告）得向委託人（按指被告）收取服務報酬，其數額為實際成交價之百分之四，委託人簽認買方之議價委託書或要約書，或買方簽署買賣定金收款憑證者，視為買賣成交。委託人應於簽訂不動產買賣契約書面時，給付服務報酬總額之百分之七十，交屋時再給付百分之三十，並均以現金給付。」、「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人（三）買賣契約成立後，因可歸責於委託人之事由或買賣雙方合意，而解除買賣契約者」。（以下簡稱系爭委託銷售契約）嗣後經原告覓得訴外人王明進願以新台幣（下同）1,300萬元買受系爭土地，並旋於同年1月28日與被告簽訂土地買賣契約書，其中就土地價款給付部分約定分四期給付除第一期款100萬元於簽約時給付外，第二期款300萬元於空地比查詢、農業證明、土地鑑界完成給付、第三期款400萬元於增值稅單核發時給付、第四期款400萬元於過戶完成三日內給付；復約定「本約簽訂之後，如買方不買或不按期付款，其已付價款全數由賣方沒收，同時本約免予催告即行作廢，如已完成登記，買方應最遲於七日內將不動產及其產權登記返還賣方。若為賣方事由或糾紛未能解決至無法出賣時，賣方除將已收價款全數退還外，並願意賠償同額之違約金，買方應於收足違約金日起七日內將不動產及其產權登記返還賣方」等情（以下簡稱系爭買賣契約）。是原告已完成契約所約定之買賣成交要件，被告不僅不得再抗辯未給予契約審閱期外，被告尚有依約給付服務報酬之義務。不料事後王明進於提出第二期款給付時，被告竟要求買賣價金加價50萬元始肯出售為由，而拒收王明進提出之第二期款。被告並於99年7月間退還王明進上開簽約金100萬元且再賠償100萬元，共以200萬元為王明進提存鈞院提存所後，將系爭土地再轉售第三人林昌平並為移轉登記完竣。是系爭買賣契約因可歸責於委託人即被告之事由或因買賣雙方同意而解除契約，被告自應依系爭委託銷售契約書第11條第1項第3款之約定，一次支付實際銷售總價百分之6計算之服務報酬計78萬元（1300萬x0.6=78萬）。為此爰依系爭銷售委託契約之約定，請求被告應如數給付。而聲明被告應給付原告78萬元，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）依消費者保護法第11條之1 規定，企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，違反前項規定者，其條款不構成契約之內容；又內政部頒定之「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」第1 條亦規定，本定型化契約之審閱期間應不得少於3日。查被告於99年1月19日與原告洽商委託銷售系爭土地事宜，而當天即簽訂系爭委託銷售契約，原告並未告知該契約之相關規定，被告並未詳為審閱契約全部條款，即依原告之營業員指示於空白處簽名蓋手印，原告既未給予被告3 日之審閱期間，且未充分告知被告之權益，使被告喪失詳閱全部條款及判斷高額違約金合理與否之機會，故系爭委託銷售契約第11條第1項3款之規定，應不構成契約之內容。雖系爭委託銷售契約第1頁第1行載明「委託人簽訂本契約前，已確實攜回詳閱3天（含）以上並充分了解本契約之內容無誤」云云，惟依據誠信原則及消費者保護法之精神，審酌企業經營者是否已供消費者合理之契約審閱期間，應以該消費者實際有無獲合理審閱期間為斷，而非以消費者是否在審閱期間欄簽名為準，否則企業經營者以經濟強勢之地位，誘使對於不諳法律之消費者自願放棄此3日審閱期間，將使消費者保護法第11條之1規定形同具文，被告雖於3日契約審閱期間處簽名蓋手印，惟不得以此簽名認被告已充分理解該契約第11條第1項第3款之規定。
（二）又依系爭委託銷售契約第2 條約定系爭土地委託銷售價格為1,500 萬元。而系爭買賣契約所約定系爭土地買賣價格則為1,300萬元，二者價格不同且差距為200萬元，而被告自始亦未簽具任何同意變更出價價格1,500 萬之同意書予原告，因此原告自始並未達成委託銷售之價格，故原告自不得依系爭委託銷售契約向被告請求給付仲介報酬。又依委託銷售契約第7條第2款約定被告於簽約前，原告應據實提供近3 個月同路段、同性質不動產之成交行情，供被告訂定售價之參考。且同條第3 款亦約定原告受託本件仲介銷售須做市場調查、廣告企劃、買賣交涉、諮商服務、差旅出勤等活動，惟原告並未就系爭土地做市場調查、廣告企劃、買賣交涉、諮商服務、差旅出勤，如有請命原告舉證；另同條第10款約定原告有提供相關廣告文案資料予被告之義務。惟原告並未製作系爭土地銷售之相關廣告文宣，如有請命原告舉證；再依同條第9 款之約定，被告於仲介買賣成交時，為維護交易安全得協助辦理有關過戶手續。被告與王明進之土地買賣不成立，原告並未辦理移轉過戶手續，故原告請求仲介費並不合理。另被告嗣後於99年7月22日以1,420萬元出售系爭土地予林昌平，其價格亦高於王明進所為1,300 萬元之價格，故顯見原告根本未盡其善良管理人之注意義務，對於其差額200萬元或120萬元(0000-0000=200或0000-0000=120)原告均有債務不履行之損賠問題。
（三）被告與王明進於 99年1月28日簽訂系爭買賣契約，雙方約定於簽訂日交付第1期款100萬元。第2期款300萬元於農業證明書出具時交付。系爭土地之農業使用證明書於99 年3月24日核定下來，惟王明進逾期未給付，經被告催告而確定其無法於99年4月28日給付第2 期款300萬元，原告營業員亦知此一事由而要求被告給予其2 個月期間交付，並承諾屆期王明進如未給付第2期款300萬元，其所交付之定金
100 萬元將任由被告沒收，系爭委託銷售契約亦解除，其亦不請求給付仲介費。惟被告並未同意延期，99年 6月28日王明進亦未給付第二期款。依系爭買賣契約第12條規定本約簽訂之後，如買方不按期付款，其已付款全數由賣方沒收，同時本約定免予催告即行作廢（即解除之意）。故被告與王明進之系爭買賣契約於 99年4月28日，即因可歸責於王明進之給付遲延而解除。並由被告於 99年7月13日、99年7月18日以五結郵局第202號、羅東郵局 318號存證信函重申系爭買賣契約已解除之意思表示。故系爭買賣契約乃因可歸責於王明進之給付遲延而解除契約，並非可歸責於被告。
（四）被告遂再將系爭土地於99年7月22日以1,420萬元出售予林昌平，而簽約代書陳志宏獲知被告與王明進之買賣事宜，即建議返還簽約金100萬元及賠償金100萬元提存鈞院提存所，被告遂依其建議於當日(99.7.22)向鈞院提存所提存200萬元並重申解除買賣契約。並持上開提存書之收文(提存所尚未核准)到黃馨玉代書事務所簽立取回權狀切結書而取回系爭土地之權狀。王明進獲知權狀正本為被告取回遂向鈞院聲請假處分裁定，並於99年7月30日查封系爭土地，進而向鈞院宜蘭簡易庭聲請調解，於調解時陳志宏代書逾越被告同意書之範圍而以「同意解約」為由而為處理系爭土地之撤銷查封登記。其實系爭土地早於99年4月28日因王明進違約而解除，並經被告以上開五結郵局第202號、羅東郵局第318號存證信函重申解除之意思表示，該買賣契約既因王明進給付遲延而解除，即無99年8月18日調解時雙方「同意解約」之意思表示。
（五）末依系爭專任委託銷售契約書第11條違約之處罰以委託銷售總價而百分之6 計算之服務報酬，雖該條稱「服務報酬」，惟係為比照契約履行應給付之服務報酬以計算違約金，其性質仍屬違約金。又同條第1 項載明被告違約時，視為原告完成仲介服務，而原告實際上未完成仲介義務，被告須給付委託銷售總價百分之6 計算，顯係為確保被告債務之履行，屬違約金性質，依民法第第252 條規定，得予酌減。再參照內政部公告之不動產委託銷售契約書範本第10條規定：「如尚未仲介成交前因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人必要之仲介銷售服務費用，本項費用視已進行之委託期間等實際情形，由受託人檢據向委託人請領之。但最高不得超過第5 條原約定服務報酬之半數。」而原告未完成本件仲介義務，亦未提供銷售契約書第7條第2、3、9、10款之事由，已如前所述，但違約金竟以完成仲介服務之全部報酬計算，而請求按成交金額百分之6 計算之違約金，顯屬過高等語為辯，並聲明請求駁回原告之訴，並陳明如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
四、原告前開主張兩造於上述時地就系爭土地簽訂系爭委託銷售契約，由被告委託原告仲介銷售系爭土地，委託銷售期間被告並與原告覓得之買方王明進就系爭土地簽訂系爭買賣契約，嗣被告於99年7月22日退還王明進已收款項100萬元並再賠償100 萬元後，將系爭土地轉售林昌平等情，業據原告提出系爭專任委託銷售契約書、系爭土地買賣契約書、上開羅東郵局第318 號存證信函、本院提存書、取回權狀切結書及系爭土地登記謄本為憑，並為被告不爭執，堪信原告此部分主張可採。原告進而主張，系爭買賣契約成立後，因可歸責於委託人之事由或買賣雙方合意而解除契約，故依系爭委託銷售契約第11條第1項第3款約定，被告自應一次支付銷售總價款百分之6 計算之服務報酬予原告等情，被告則否認之，並以前詞為辯。是經兩造整理後，確定本件應審酌之爭點為（一）系爭委託銷售契約是否有違反消費者保護法第 11條之1之規定，而致使系爭委託銷售契約第11條不構成契約之內容？（二）原告依據系爭委託銷售契約第11條第1項第3款之約定請求聲明所示之金額有無理由？茲審酌如下：
五、爭點一、系爭委託銷售契約是否有違反消費者保護法第11條之1 之規定，而致使系爭委託銷售契約第11條約定不構成契約之內容？
（一）企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消保法第11條之1第1項、第2 項固定有明文。惟上開條文之立法目的，係在使消費者能充分瞭解契約之內容，避免消費者匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂定顯失公平之契約而受有損害，僅於消費者因未於合理期間審閱某條款，始得主張該條款不構成契約之內容，非謂任何定型化契約均應給消費者30天之審閱期間，亦非違反上開規定之契約即屬無效，消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，惟企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，要僅係消費者自行放棄權利，法無禁止拋棄之明文，則在現代私法自治及契約自由原則之下，並無不可。
（二）查系爭委託銷售契約第1 頁首欄載明：「契約審閱權：委託人簽訂本契約前，已確實攜回詳閱三天（含）以上並充分瞭解本契約之內容無誤」，並於該條款下親自簽名確認（本院卷第5 頁）。是上開契約內容既未有委託人可放棄契約審閱權之提示文句，兩造亦不爭執被告確實未預先審閱過契約，則被告於該文句末處簽名時當可明顯發現契約所載內容與實際情形不符，被告當時若有疑義，大可主張欲行使契約審閱權才是，由此應可認被告簽立系爭委託銷售契約書時確已充分瞭解其有審閱系爭委託銷售契約內容之權利。而被告當時未行使此權利，並於上開文句句末簽名，應屬己身權利之放棄，自無從事後再以此事由為爭執。再者，縱使被告於簽約前並未有3 天以上之審閱期間，然依一般常情，被告應會持有系爭委託銷售契約而得隨時查閱，難認其有未能充分瞭解契約內容，或者原告有何妨礙被告事先審閱或瞭解契約之行為而致造成不公平之情事。且兩造並不爭執，系爭委託銷售契約簽約當日，除被告外尚有被告配偶姚小萍及其友人即證人蕭松根陪同在場，且證人蕭松根於本案審理時亦就因受被告配偶之託，尋覓有意購買系爭土地之人，嗣後才介紹原告來銷售，簽約當日亦有參與價格與委託期間之討論等情證述明確（本院卷第86頁），顯然兩造就系爭土地之委託銷售之內容，應已多有討論，自無證據足證被告對系爭委託銷售契約有因原告之妨礙而有認識不足之情事；此外，系爭委託銷售契約於 99年1月19日簽訂後，至同年月28日被告與王明進簽訂系爭買賣契約，已經過近10日，而在此期間內，被告當得再行審閱系爭委託銷售契約之內容、條款是否合理或有無顯失公平之處，倘被告對系爭委託銷售契約內容或約定條款不同意者，被告自得依系爭委託銷售契約之約定，主張修改或變更契約之內容，或終止契約。是被告抗辯系爭委託銷售契約違反消費者保護法第11條之1 規定，故系爭委託銷售契約第11條第1項第3款不構成契約內容云云，為不可採。
六、爭點二、原告依據系爭委託銷售契約第11條第1項第3款之約定請求聲明所示金額有無理由？
（一）被告雖又抗辯系爭買賣契約關於系爭土地價格並未達系爭委託銷售契約之委託價格，且原告亦未盡到系爭委託銷售契約第7條第2、3、9、10款所約定義務，故原告不得請求服務報酬云云。經查，證人蕭松根於本院審理時證稱：「一開始買主開價1,200萬元，我有跟被告說1,500萬元可能賣不出去，所以被告就開1,300 萬元，原告那方面的買主就同意」、「1,300 萬元是買賣雙方一起約出來談的價格。當天就簽約，買方就拿出一百萬元」等語（本院卷第87頁），足見被告係與原告覓得有購買意願之買方即王明進一同議價而後成立系爭買賣契約，應無疑義，且被告亦不爭執，系爭買賣契約係基於其自由意識下而為之意思表示，被告既同意降低系爭土地之銷售價格而與王明進達成買賣系爭土地意思表示之合致，則其嗣後以此為由，抗辯原告未盡系爭委託銷售受契約之義務云云，為不足採。再者，系爭委託銷售契約第7條第2項雖明文約定「受託人於簽約前，應據實提供該公司（或商號）近三個月同路段、同性質不動產之成交行情，供委託人訂定售價之參考；如有隱匿不實，應負賠償責任」，然依該約定，主要係規範受託人不得故為隱匿不動產之行情，而不當影響委託人所欲之銷售價格，而被告並未舉證證明原告有惡意隱瞞交易行情或有不當影響系爭買賣契約價格之形成，是被告以此主張原告未盡契約義務或未盡善良管理人之責任云云，亦非可採。其次，原告於受託銷售期間，以如何方式或利用何種傳媒達到銷售目的，自屬原告本身營業範圍之內容，系爭委託銷售契約第7條第3項主要是指原告即受託人因上開營業範圍之支出應自行負責，而不得請求委託人補貼之約定，並非受託人即原告於銷售期間必須履行市場調查、廣告企畫、買賣交涉、諮商服務、差旅出勤等行為，是被告亦不得以此即認原告未依系爭委託銷售契約履行其銷售義務。更何況，原告亦未舉證證明系爭買賣契約簽立前，有要求原告提出相關廣告文案資料，是被告自無從於原告覓得買方並與被告簽立系爭買賣契約後，再抗辯因原告未交付廣告文案故有未履行銷售系爭土地上開義務之情形。
（二）被告另抗辯係王明進未依系爭買賣契約於99年4月28 日或同年6月28 日前給付第二期價金，而屬可歸責於買受人之給付遲延，故系爭買賣契約業經依約解除云云。然此部分原告否認之，且證人王明進亦否認上情。另承辦系爭買賣契約履約事宜之代書黃馨玉亦證稱「原本雙方是同意99年6月30日給付第二期款，後來被告就說要多加50 萬元才願意賣，結果就由原告出面協調，但雙方無法達成協議」等語（本院卷第66頁），核與證人蕭松根所證相符（本院卷第88頁），是原告上開主張顯乏證據足資證明。且依系爭買賣契約第12條約定「本約簽訂之後，如買方不買或不按期付款，其已付價款全數由賣方沒收，同時本約免予催告即行作廢，如已完成登記，買方應最遲於七日內將不動產及其產權登記返還賣方」等情，是若王明進確有原告主張上開違約情事，被告應即可主張系爭買賣契約上之權利，然被告不僅未依約沒收買方已付價款作為因買方違約而解除契約之默示意思表示，卻於99年7月22 日更為買方即王明進提存200 萬元，並於提存書載明「返還簽約金新台幣壹佰萬元正及賠償違約金新台幣壹佰萬元整」，被告此舉顯然違反一般交易常理，是被告抗辯王明進有遲延給付第二期款之違約情事云云，亦與常理有違。是既無證據足證系爭買賣契約之買方有違約情事，被告即無依約（即系爭買賣契約第12條）或依（民）法解除契約之權利，是被告抗辯系爭買賣契約業於 99年4月28日業已解除，並由被告於 99年7月13日、99年7月18日以五結郵局第202號、羅東郵局 318號存證信函重申系爭買賣契約已解除之意思表示云云，當於法不合，而非可採。至於嗣後系爭買賣契約之爭議，業經王明進與被告於本院宜蘭簡易庭以99年度宜調字第64號調解事件調解成立，系爭買賣契約經被告與王明進雙方同意解除，此有上開調解筆錄存卷可佐（本院卷第
127 頁），是自斯時起系爭買賣契約才確定係經被告與王明進以合意之方式解除。
（三）按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第 565條、第568條第1 項分別定有明文。系爭委託銷售契約第5條第1 項約定「買賣成交者，受託人得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價之百分之四。委託人簽認買方之議價委託書或要約書，或買方簽署買賣定金收款憑證者，視為買賣成交」，可知原告於系爭土地之買賣契約成立後，即能向被告請求約定服務報酬。至於系爭委託銷售契約第11條第1項第3款約定「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之6計算之服務報酬，並應一次付予受託人：（三）買賣契約成立後，因可歸責於委託人之事由或買賣雙方合意，而解除買賣契約者。」，究其文義，得依本款規定請求給付之事由有二，一為須因可歸責委託人之事由而未履行買賣契約，經買方依法解除買賣契約；二為買賣雙方合意解除買賣契約之情形。是系爭委託銷售契約第11 條關於「視為受託人已完成仲介之義務」即保障原告於被告違約時，仍得依約取得其服務報酬，不致受有服務報酬之損害。從而解釋同時符合系爭委託銷售契約第5條及第11條之事由時，應認第11條乃第5條之特別約定，而應優先適用第11條之約定。是如前所述，被告既與王明進簽立系爭買賣契約時，則原告本得依系爭委託銷售契約第5條請求被告給付服務報酬，而嗣後系爭買賣契約既因王明進與被告合意解除，系爭買賣契約溯及不生效力，同時而符合系爭委託銷售契約第11條第1項第3款之情形，則此時自應適用系爭委託銷售契約第11條第1項第3款之約定，原告依此請求，係有理由。
（四）又系爭委託銷售契約第11條雖稱委託人應支付受託人以委託銷售總價百分之6 計算之「服務報酬」，然該報酬之性質應屬違約金之性質，且系爭委託銷售契約並未為特別之約定，依民法第250條第2項之規定，應屬損害賠償額預定性質之違約金。而違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第2 項前段、第252條分別定有明文。又約定之違約金是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，最高法院79年台上字第1915號判例可資參照。經查，系爭買賣契約雖經被告與王明進之合意而解除，使系爭買賣契約溯及不生效力，然依系爭專任銷售契約書第11條第1項第3款之約定，仍視為原告已完成仲介之義務，被告自應支付屬違約金性質之服務報酬，已如前述。惟本院審酌系爭土地委託銷售價額為1,500 萬元、系爭買賣契約之約定價格為1,300 萬元，以原告先前為仲介買賣系爭土地所進行之行銷及磋商系爭買賣契約等行為、委託銷售期間亦不長，及未能繼續履行買賣契約原告因此省卻本需處理系爭土地相關之過戶、點交等事宜所需付出之人事資源、勞務時間及費用等營業成本，另亦無證據顯示原告受有服務報酬以外其他積極損害，認原告請求依系爭買賣契約之土地價格1,300萬元之百分之6計算之違約金78萬元，核屬過高，本院依職權酌減認以39萬元之範圍內為有理由，逾此部分即屬過高，而無理由。
七、綜上所述，本件原告依據系爭委託銷售契約第11條第1項第3款請求被告給付於39萬元之範圍內為有理由，自應准許。逾此部分之請求，則無理由，當應駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，且其中被告所舉證人即被告配偶姚小萍，所欲證述關於王明進逾期違約而解除買賣契約並由被告沒收保證金之經過等情，因系爭買賣契約簽約及履行經過，其事實業經前述認定，且卷內證據亦無關於因王明進違約而被告有沒入王明進已付價金之意思表示，是證人姚小萍上開待證事實，已與卷內相關證據不符，而無傳喚之必要，一併序明。
九、本判決第1項所命給付未逾50 萬元，應依職權宣告假執行。原告此部分陳明願供擔保而為假執行之聲請，尚無必要。被告陳明願供擔保請准免為假執行宣告，則無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請則因訴之駁回，而失所依附，應併予駁回。並依職權確定本件訴訟費用額為新台幣9,816元（裁判費 8480元、證人旅費500元、836元），並命被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 蔡仁昭正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
書記官 邱淑秋