臺灣宜蘭地方法院民事判決 99年度訴字第362號原 告 楊鸞鶯
練伯雲陳石曉美顏和發林陳碧雪上五人共同訴訟代理人 簡坤山律師複 代理人 黃啟煌被 告 張熙堉上列當事人間拆除大樓建物事件，本院於民國100年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣貳萬壹仟柒佰捌拾伍元由原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序部分：按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號判決參照）。查原告等主張其為大樓住戶，係大樓屋頂平台之共有人之一，而依民法第821條「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」之規定，請求被告拆除大樓建物、返還屋頂平台予共有人，揆諸前揭說明，其當事人適格自無欠缺，是被告辯稱若認大樓屋頂平台為大樓之公共區域，則應由區分所有權人大會處理，原告等未經區分所有權人大會授權，擅自興訟，屬當事人不適格云云，容有誤會，先予敘明。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、緣坐落「宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號」（下稱系爭土地）上之「溫泉世家第三期大樓」（下稱系爭建物）乃地下一層、地上八層之區分所有之建築物，共有125戶，大樓之門牌編號為○○○鄉○○路○○○號」。原告楊鸞鶯、練伯雲、陳石曉美、顏和發、林陳碧雪等五人，均係上開「溫泉世家大樓」之區分所有權人，門牌號碼分別為118-5號8樓、118-2號7樓、118-11號7樓、118-17號7樓、118-16號2樓，而被告張熙堉亦為該大樓118之9號8樓之區分所有人。
㈡、按專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者；共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物，民法第799條第2項定有明文。按大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法修正施行前之第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，最高法院84年度台上字第2683號判決可資參照。是8樓系爭平台性質上既不得獨立為專有部分，又非被告張熙堉（即該大樓118之9號8樓之區分所有權人）所專有部分之附屬建物，有建物謄本可憑，自屬全體區分所有權人之共有部分。另被告所有8樓之建物測量成果圖（見本院卷第29頁）所示平面圖之面積計算為：八層292.90平方公尺、陽台44.24平方公尺，與被告所有大忠路118之9號8樓建物之登記面積均相符，可知被告所有建物於系爭8樓合法占用之面積僅有建物測量成果圖所示之平面圖部分，系爭8樓其餘部分（即系爭平台）並非被告所有，而為大樓全體區分所有權人所共有。
㈢、按地籍測量實施規則第279條第2項規定：「建物起造人向主管建築機關申請建物使用執照時，得同時檢附建造執照、設計圖、申請使用執照之相關證明文件及其影本，向登記機關申請建物第一次測量。」第281條規定：「依第279條第2項申請辦理之建物第一次測量，申請人應於領取建物使用執照後，檢附該建物使用執照提供登記機關核對，據以發給建物測量成果圖。」依此規定，地政人員於測繪時，如有與使用執照不符之部分，不會呈現於建物測量成果圖上，此有地政人員於民國99年12月21日勘驗所證稱（見本院卷第52頁）。
由此可知，使用執照核發時建物之實際狀況，即如建物測量成果圖所示。而查被告於99年9月16日答辯狀自承：「當時與建商約定，大樓之所有權各取一半，因這原故，建商乃增建原告所謂之露台充數」。又查宜蘭地政事務所依原告指界應拆除部分之土地複丈成果圖所表示地上物位置（見本院卷第66頁），正與被告所有8樓建物測量成果圖（見本院卷第29頁）之平面圖所示「凹」字形缺口相吻合，可知原告請求拆除之部分，即為該大樓核發使用執照時所無之建物，係屬二次施工所加蓋之違章建築。另原告請求拆除部分，已經宜蘭縣政府確定為違反建築法第25條規定，未補辦申請建造執照之違章建築。而87年以前興建完成之舊違建，暫行列管，不執行拆除，乃係行政法令對於行政機關行使公權力之限制，並不因此改變系爭建物為違建之事實，亦與私人基於合法財產權行使權利無涉，此於宜蘭縣政府98年7月9日府建使字第0980093621號函之說明第三點即有說明（本院卷第31頁），併予指明。
㈣、按各區分所有權人得按其應有部分，對於屋頂平台之全部，有使用、收益之權，其處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第818條、第819條第2項訂有明文。是共有人對於共有物之特定部分占用收益，須徵得共有人全體之同意，如未經他共有人之同意，擅就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害（高等法院95年度上字第1046號、最高法院84年度台上字第2683號判決參照）。查系爭建物興建於該大樓取得使用執照（86年10月17日）及第一次保存登記（86年11月08日）之後，已如前述，完成於該大樓成立管理委員會（86年12月26日）之前，此事實為兩造不爭執。原告楊鸞鶯、陳石曉美、顏和發於該大樓86年11月08日保存登記，及86年10月17日取得使用執照時，即為區分所有權人，亦在使用執照起造人名冊之列，即不曾就建商「在系爭8樓平台增建系爭建物」乙事表示同意。職是，建商未經全體共有人同意，擅於8樓系爭平台上搭蓋建物，系爭建物坐落於大樓共有部分之系爭8樓平台並無合法權源，自屬無權占有，且變更屋頂平台原有構造及用途，顯已侵害其他共有人權益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害，此有台灣高等法院95年度上字第1046號判決可參。
㈤、依被告主張事實，該大樓係建商與張呂詩合建，118之9號8樓為張呂詩所有，而系爭建物係建商增建後分配給張呂詩，且進出系爭建物需經過118之9號8樓，故系爭建物之原事實上處分權人為張呂詩。張呂詩於89年11月12日死亡後，由被告及其兄弟繼承（90年1月12日繼承登記），於95年2月27日被告買賣取得118之9號8樓所有權全部。系爭建物之使用需依附於118之9號8樓，實際上也由被告使用收益─隔間套房出租，可知被告於向其兄弟取得118之9號8樓之所有權全部時，同時也取得系爭建物完全之事實上處分權，被告亦於100年3月23日言詞辯論中自承，是以，系爭屋頂平台上之系爭建物，其事實上處分權人為被告張熙堉，應無疑義。
㈥、按民法第767條第1項規定「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」同法第821條規定「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」而綜上據述，8樓系爭平台乃係該大樓之共有部分，而建商於取得使用執照後，未經使用執照上之起造人即區分所有權人全體之同意，即於8樓系爭平台增建系爭建物，系爭建物自屬無權占有8樓系爭平台。被告經繼承、買賣後為系爭建物之事實上處分權人，原告為該大樓之區分所有權人，本於上開法文規定，自得請求被告拆除系爭建物並返還8樓系爭平台予原告及全體共有人。
㈦、爰為訴之聲明：1.被告應將坐落「宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號」上之「溫泉世家大樓」（地下一層，地上八層）屋頂平台，如宜蘭地政事務所99年12月21日土地複丈成果圖所示地上物位置(一)，面積66.8平方公尺之RC違建房屋拆除，並將該部分之屋頂平台返還原告與全體共有人。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯則以：
㈠、原告主張依本院卷第30頁圖示平台位置係屋頂平台云云，並以該圖所示黃色部分為其主張之違建。惟依建物測量成果圖所示，原告所指黃色部分乃應是7樓與8樓之交接樓板，再依該圖顯然可知並無8樓屋頂平台，而該黃色部分乃是8樓附屬建物露台，且依原始起造之圖面及建造執照、使用執照所示，該露台係供8樓被告專有使用（並無公共通道可達該處），因此顯然該露台並非屋頂平台，且僅供專屬被告使用，原告任意指述，自有未合。
㈡、民法第767條第1項固然規定「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之」。原告所指黃色部分如前所述並非屋頂平台，而是8樓使用之露台，且依起造目的及圖面所示，該露台僅係供被告專有使用，此亦係起造之目的，而原告等人若擬使用，依原建造執照位置所示，則勢必通過被告合法區分所有建物內部，因此被告專有使用至今，原告稱有妨害其等使用，乃是強詞奪理。依原告等人所云，本大樓頂樓平台，乃屬全體住戶所有，原告等人未經大樓全體住戶之同意，也不代表溫泉世家第三期管理委員會，原告有何資格起訴被告要求拆除本大樓之屋頂平台？更何況此增建頂樓平台乃屬被告私人所有，又經宜蘭縣政府函定為舊建物，予以列管，不必拆除。
㈢、爰為答辯聲明：1.原告之訴及假執行聲請均駁回；２．如受不利之判決，請准供擔保宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事項：兩造均為坐落「宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號」上之「溫泉世家第三期大樓」之區分所有權人，原告楊鸞鶯、練伯雲、陳石曉美、顏和發、林陳碧雪等五人分別為118-5號8樓、118-2號7樓、118-11號7樓、118-17號7樓、118-16號2樓建物之所有權人，而被告張熙堉為該大樓118之9號8樓之建物所有人，有土地暨建物登記謄本影本（原證1、2）在卷可參。
四、原告等人主張系爭8樓之平台並非被告所有，而為大樓全體區分所有權人所共有，故請求被告拆除增建物返還平台等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為：系爭建物究係全體區分所有權人公同所有或係被告所專有使用部分？茲審酌如下：
㈠、按最高法院48年度台上字第1065號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用，大法官會議著有第349號解釋文在案。又按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束，最高法院97年度台上第909號亦著有判決可參。因此，分管契約基於維持法律秩序安定性之必要，原則上仍對於受讓人繼續存在，除非應有部分之受讓人不知悉有分管契約，亦無可得知之情形下，始例外保護善意第三人而使分管契約之效力不及於應有部分之受讓人。經查被告抗辯系爭建物為訴外人張呂詩提供土地與建商合建，系爭大廈興建完成後，建商即與訴外人張呂詩約定系爭平台由其使用，張呂詩於89年11月12日死亡後，由被告及其兄弟繼承（90年1月12日繼承登記），於95年2月27日被告買賣取得118之9號8樓所有權全部乙節，原告等並不爭執，然主張建商增建系爭平台未得原告與其他區分所有權人之同意云云。惟查，經本院至現場履勘，經先至該大樓頂樓勘查，頂樓公用樓梯間、花圃、遮雨棚，非供被告個人使用，8樓原告主張拆除部分現由被告隔間出租他人使用，以樑柱延伸，狀況似非自行所為增建，.....。自1樓往上仰視大樓外觀，8樓除一部分與7 樓一小部分有凸出情形外，其餘均平整，且外貼磁磚與整棟建物並無不同之處等情，經製有勘驗筆錄（本院卷第52頁）及現場照片（本院卷第54至61頁）可證。衡情原告等人在購入上開建物及土地應有部分時，應會就產權詳加訊問，並就大樓外觀、頂樓範圍及使用權限等對賣方加以詳究。復佐以原告楊鸞鶯、陳石曉美、顏和發於86年即為區分所有權人，其等就取得系爭土地及建物所有權後並未發生請求拆除等情觀之，原告等人對於系爭土地上8樓屋頂平台部分由被告取得專用之分管約定應屬知悉。準此，依據上開解釋所示，系爭土地於建商出售予原告等人時，與被告間之分管契約效力應及於原告。
㈡、又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決要旨參考）。查系爭大樓管理費之收取係以各區分所有權人使用之實際坪數為計算基準，每坪收取480元之管理費，依系爭大樓100年度管理費一覽表（本院卷第124頁）可知，被告繳交管理費之坪數基準為180坪，已包含系爭平台之面積，是足認系爭大樓區分所有權人皆已至少默示承認被告就該屋頂平台具有使用權限，並據此收取管理費。準此，縱認原始區分所有權人間，未明示為分管之約定，惟被告自系爭大樓完成後，已使用管領系爭平台，各共有人未予干涉，顯然已歷多年，就被告專有使用系爭平台部分，至99年止已歷時約13年，亦應認有默示分管契約之存在，殆無疑義。
㈢、再按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820條第1項規定，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；是其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須依前開規定，始得為之。則於系爭大樓區分所有權人過半數及其應有部分合計過半數之同意終止或變更上開分管契約之前，不論係原告、管委會或其他住戶自不得否認該分管契約之存在及效力，而應受該分管契約之拘束。是本件分管契約本即約定屋頂平台歸被告使用，故原告請求被告拆除系爭建物，即乏依據。
五、綜上所述，被告就系爭屋頂平台難謂為無權占有，有如前述，則原告等人請求被告應將系爭屋頂平台拆除並返還屋頂平台予全體共有人，難謂有理由，應予駁回，又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經核與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 100 年 10 月 21 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 24 日
書記官 林嘉萍附表：
訴訟費用：裁判費17,335元+測量規費4,450元＝21,785元