臺灣宜蘭地方法院民事判決 99年度訴字第95號原 告 丁○○
丙○○共 同訴訟代理人 曾威龍律師被 告 乙○○
癸○○○戊○○己○○庚○○辛○○共 同訴訟代理人 黃豪志律師被 告 甲○○上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國99年9月3
0 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹萬陸仟參佰肆拾壹元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、查本件原告係以其為坐落宜蘭市○○段乾門小段101 地號土地（下稱系爭土地）之共有人之一的身分，依據物上請求權法律關係提起本件訴訟，並提出系爭土地之土地登記謄本為證，自屬當事人適格。被告雖辯稱：戊○○、己○○、庚○○、辛○○及原告之父親吳錫冬，於88年間業已中風成為重度植物人，應屬意識不清之狀態，無法為法律上有效之意思表示，然吳錫冬當時之配偶游士嫻於93年6月1日以夫妻贈與為原因將系爭土地移轉登記為自己所有，為偽造文書行為，原告又係繼承游士嫻而取得系爭土地，然吳錫冬於94年6 月30日死亡後，其就系爭土地之應有部分之繼承人應包括被告戊○○、己○○、庚○○、辛○○在內，原告是否為系爭土地之共有人已有疑義，且原告未得公同共有人全體之同意，提起本件訴訟有當事人不適格之問題云云。然查：土地法第43條規定：依本法所為之登記，有絕對效力。系爭土地既經原告辦理繼承登記而成為共有人之一，在未經司法機關或地政機關依法撤銷所有權登記以前，形式上自屬所有權人而得以行使物上請求權，與實體法律權利歸屬並無關聯，本件並無當事人不適格之問題，被告前述辯解，容有誤會，不足為採。
二、被告又主張被告戊○○、己○○、庚○○、辛○○已依據侵權行為之法律關係及不當得利之法律關係，向原告提起訴訟（本院99年度訴字第157 號），本件有權利混同之問題，有以他案為前提事實裁定停止訴訟之必要云云。然查：經本院調閱上開卷宗審核後，認為系爭土地並非原告之被繼承人吳錫冬單獨所有，而有其他的共有人吳浩然、吳獲男，則系爭地上權存在於系爭土地，於所有人及第三人間仍有法律上之利益，依照民法第762 條規定，系爭地上權不因混同而消滅，且本件被告非僅限於被告戊○○、己○○、庚○○、辛○○而已，故本件無須以本院99年度訴字第157 號之法律關係成立為據，自無裁定停止訴訟之必要。
三、被告甲○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：原告為系爭土地之共有人之一，系爭土地於民國39年9月1日曾以兩造之被繼承人吳金波為權利人辦理收件年期：38年宜蘭字第000213號，權利範圍：全部，存續期間：不定期間，地租：空白，權利標的：所有權，設定權利範圍：34.69 平方公尺，設定義務人：空白；證明書字號：
字第000698號之地上權登記（下稱系爭地上權登記）。系爭地上權登記當年僅由吳金波與當時原共有人之一李金土向地政機關聲請登記，惟系爭土地之原其他共有人林添丁，早在34年5月2日業已死亡，顯然無從同意設定系爭地上權登記，系爭地上權登記自有無效之原因。況依當時施行之土地登記規則第17條、第32條第1 項及台灣省政府38年頒佈之台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定應行注意事項第1 項之規定，當時辦理系爭地上權登記應提繳鄉鎮區公所之保證書、繳納租金等憑證，而本件並未依規定提繳，而所提出之設定登記保證書於保證事項欄，僅記載：「該土地建築房屋李金土外一名之所有等確實證明」，惟此並非可為地上權契約存在之證明，應違反上開規定而為無效。林添丁之繼承人即訴外人林鏞鏜、林鏗鏘迄至64年6 月20日始辦理繼承登記完畢，於設定系爭地上權登記時，尚未辦理繼承登記，即便當時有同意系爭地上權登記，亦因違反修正前民法第759 條規定，非經登記不得處分其物權，其同意仍屬無效，且林鏗鏘約為20年次，於38年間設定系爭地上權登記時，亦僅約18歲，屬限制行為能力人，亦無從單獨同意設定系爭地上權登記。另系爭地上權登記乃在45年12月31日以前，且為不定期限，依照地籍清理條例，於台灣光復初期辦理土地總登記時，其上有建物之土地若為共有、或建物與基地不同一人所有，按當時規定，建物應同時辦理地上權登記，並得由使用人單獨申請登記，其合理性已待斟酌。因該等地上權登記，均發生於00年00月00日以前，其定有期限者，期限多已屆滿，至未定有期限者，如地上權人姓名或住所不詳，土地所有權人難以會同其申請地上權塗銷登記。且土地上無地上權人之建物或其他工作物者，顯然地上權人未行使其權利，而該地上權登記非但未能促進土地利用，對於土地所有權人及後順位他項權利人等利害關係人權益影響甚鉅。又此類地上權依地籍清理條例第29條規定：土地所有權人得申請塗銷登記，經登記機關公告3 個月，期滿無人異議者，塗銷之。如因塗銷登記造成地上權人之損害，由土地所有權人負損害賠償責任。本件兩造雖為吳金波之繼承人而無法依地籍清理條例逕為申請塗銷登記，但系爭土地上現既已無建物存在，故縱曾有設定不定期之地上權，亦應認為地上權已不存在。爰依據民法第767條規定物上請求權之法律關係及同法第821條規定，請求被告塗銷系爭地上權登記等語。並聲明：被告應將其被繼承人吳金波就系爭土地之系爭地上權登記，於辦理繼承登記後，予以塗銷。
二、被告乙○○、癸○○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○則以：系爭土地原為原告及被告戊○○、己○○、庚○○、辛○○之父親吳錫冬所有，因吳錫冬於94年6 月30日死亡，依法系爭土地應由吳錫冬之繼承人共同繼承，而為公同共有繼承關係。而吳錫冬於生有被告戊○○、己○○、庚○○、辛○○後，即與被告戊○○、己○○、庚○○、辛○○之母親吳沈金蓮離婚，嗣後吳錫冬於75年間另娶游士嫻即原告之母親，故被告戊○○、己○○、庚○○、辛○○與原告同為吳錫冬就系爭土地應有部分之公同共有人。又系爭土地共有人之一林添丁於34年5月2日死亡，其應適用日據時代之日本民法第176 條，物權之設定及移轉，因當事人之意思表示而發生效力，而林添丁於尚生存時，即有同意吳金波設定系爭地上權之意思，嗣於38年間辦理系爭地上權登記時，林添丁之繼承人林鏞鏜、林鏗鏘亦均表示同意，況其中林鏞鏜尚擔任本件申辦地上權之保證人，是本件並非依據台灣省政府38年頒佈單獨聲請地上權設定應行注意事項所為之單獨聲請地上權事件，再依前開日本民法規定，系爭地上權設定已屬有效，亦無我國修正前民法第759 條規定未經登記不得處分之限制，且處分行為與設定行為是否相同，亦非無疑。本件原土地所有權人均同意並知悉系爭定上權之設定與行使，且系爭地上權之行使狀態多年，雖經輾轉權利變動，原告於嗣後與其前手為相反之意思表示，亦有違誠信原則，且違反法之安定性，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告甲○○雖未於最後言詞辯論期日到場，然據其先前到場所為之陳述及所提書狀則以：本件為家族紛爭，兩邊都是親人，被告左右為難，不想介入太深等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：原告主張：系爭地上權登記未經當時全體共有人同意，依法為無效，且與單獨聲請地上權登記之要件不合，況系爭土地上已無地上物存在，依地籍清理條例第29條規定意旨，亦應認系爭地上權已不存在等語。被告乙○○、癸○○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○則辯稱：系爭地上權登記於林添丁生存時，即有同意吳金波設定系爭地上權之意思，依當時有效之日本民法規定，即發生效力，嗣於38年間辦理系爭地上權登記時，林添丁之繼承人林鏞鏜、林鏗鏘亦均表示同意，林鏞鏜尚擔任本件申辦地上權之保證人，本件並非單獨聲請地上權登記之情形，原告異於前手而為主張，亦有違誠信原則等語。是本件爭點即在於：（一）系爭地上權登記是否有無效之原因？（二）原告訴請塗銷系爭地上權登記有無違反誠信原則？以下即分別予以說明：
(一)系爭地上權登記是否有無效之原因？
１ 經查：兩造之被繼承人吳金波於申辦系爭地上權登記當時，系爭土地之原共有人為李金土及林添丁，因共有人李金土與吳金波所共有各2分之1之建物坐落在系爭土地上，以建築改良物為目的而申辦系爭地上權登記之事實，此有宜蘭縣宜蘭地政事務所99年4 月19日宜地一21字第0990003989號函檢附之系爭土地登記簿謄本及系爭地上權登記申請之資料在卷可證。而原告主張林添丁業於34年5月2日死亡，系爭土地由繼承人林鏞鏜、林鏗鏘於64年6 月20日始辦理繼承登記乙節，此有前述系爭土地登記簿謄本可資參照，且為被告所不爭執。是本件首應釐清者，乃系爭地上權登記當時，是否因未經過已死亡之林添丁同意而屬無效？
２ 按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，為98年1月23日總統令公布修正前之民法第759 條所明文。次按：繼承，因被繼承人死亡而開始，亦為同法第1147條所明定。林添丁於34年間死亡後，其權利義務即由繼承人林鏞鏜、林鏗鏘所繼承，合先敘明。查吳金波申辦系爭地上權登記時所檢附之建物登記保證書上記載之保證人之一即為林鏞鏜，而林鏗鏘（已歿）之配偶壬○○到庭證述林鏗鏘生前對於系爭地上權登記並無意見等語，足認林添丁之繼承人林鏞鏜、林鏗鏘對於系爭地上權登記有明示及默示之同意。而辦理設定地上權登記，固屬處分行為，然本件辦理設定系爭地上權登記者，並非林鏞鏜、林鏗鏘，而係另一共有人李金土，故本件並無涉及林鏞鏜、林鏗鏘於未辦理繼承登記前不得處分系爭土地之問題，僅有李金土將系爭土地單獨處分提供吳金波設定系爭地上權登記是否為無權處分之問題而已。依照民法第118條第1項規定，無權處分者，經有權利人之承認始生效力，而系爭地上權登記顯然經過林添丁之繼承人林鏞鏜、林鏗鏘之同意或嗣後承認，其自屬有效。原告主張林鏞鏜、林鏗鏘於未辦理繼承登記前不得處分系爭土地，其同意亦屬無效云云，容有誤會，不足為採。又系爭地上權登記既係吳金波會同共有人之一李金土申辦，僅有李金土將系爭土地單獨處分提供吳金波設定系爭地上權登記是否為無權處分之問題，已如前述，核與單獨聲請地上權設定情形有別，則原告援引當時施行之土地登記規則第17條、第32條第1 項及台灣省政府38年頒佈之台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定應行注意事項第1 項之規定，而主張本件與單獨聲請地上權設定之要件不合云云，顯屬無據。
３ 原告另主張證人壬○○之證詞與事實不合，無從採信云云，查證人壬○○關於系爭土地及其上房屋買賣，是否經過其公公林添丁同意之相關證詞，時間點上核與客觀資料固有未合，但證人壬○○為林鏗鏘之配偶，且其利益與被告互為對立，於林鏗鏘已死亡之情形下，證人壬○○關於被告林鏗鏘生前對於系爭地上權登記並無意見之證詞，仍屬可信。又原告主張林鏗鏘約為20年次，於38年間設定系爭地上權登記時，亦僅約18歲，屬限制行為能力人，無從單獨同意設定系爭地上權登記云云，惟查：縱使林鏗鏘於38年間設定系爭地上權登記時為限制行為能力人，其成年後，既對於系爭地上權登記乙節並無爭執，解釋上自屬承認系爭地上權登記之效力，系爭地上權登記之效力未定狀態，已因林鏗鏘嗣後承認而發生效力，是原告前開主張，並無可採。
４ 原告復主張系爭土地目前已無地上物，而系爭地上權登記乃在45年12月31日以前，且為不定期限，此類地上權依地籍清理條例第29條規定：土地所有權人得申請塗銷登記，經登記機關公告3 個月，期滿無人異議者，塗銷之。如因塗銷登記造成地上權人之損害，由土地所有權人負損害賠償責任，本件兩造雖為吳金波之繼承人而無法依地籍清理條例逕為申請塗銷登記，但系爭土地上現既已無建物存在，故縱曾有設定不定期之地上權，亦應認為地上權已不存在云云。惟按：民法第832 條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的，而使用其土地之權。又地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，亦為民法第841 條所明定。再者，未定有期限之地上權，除地上權人拋棄其權利（參照民法第834條）及因積欠地租達2年之總額而由土地所有人撤銷其地上權（參照民法第836 條）外，不因工作物之滅失而消滅（最高法院82年度台上字第1112號判決意旨參照）。故系爭地上權登記縱使為不定期限之地上權，亦不因建築物滅失而當然發生消滅之法律效果。至原告援引地籍清理條例第29條規定而為主張云云，然地籍清理條例之規範意旨，在於賦予行政主管機關得就權利內容不完整或與現行法定不符之登記，經由一定之行政程序予以處理之權限，以達到健全地籍管理，確保土地權利，促進土地利用之立法目的，性質上為行政機關適用之行政程序規定，而非民事私權爭執之請求權依據，且本件並無權利人住所不詳或行蹤不明之情況，核與地籍清理條例第29條規定規範之情形亦屬不同，故原告前開主張，要無可採。
(二)原告訴請塗銷系爭地上權登記有無違反誠信原則？系爭地上權登記為合法有效之登記，並不具有無效之原因，業如前述，故本件已無再行審酌原告之請求是否有違誠信原則之必要。
五、綜上所述，原告請求撤銷系爭地上權登記，並無理由，應予駁回。本件訴訟費用，包括第一審裁判費新台幣（下同）15,553 元及證人旅費788元合計16,341元，應由敗訴之原告負擔。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 99 年 10 月 18 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林俊廷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內提出上訴狀(須附繕本)。中 華 民 國 99 年 10 月 18 日
書記官 許麗汝