臺灣宜蘭地方法院民事判決 100年度簡上字第3號上 訴 人 陳芮誼 指定應受.訴訟代理人 林正欣律師被 上訴人 黃詩弦訴訟代理人 簡坤山律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國99年11月29日本院羅東簡易庭99年度羅簡字第146 號第一審判決，提起上訴，本院於100年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾貳萬玖仟參佰玖拾元，及自民國九十九年七月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔新台幣參仟伍佰柒拾元，其餘新台幣捌仟貳佰捌拾元由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審請求之金額為新台幣（下同）432,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於上訴後，更正請求之金額為373,360 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬民事訴訟法第255條第1項第3 款規定減縮應受判決事項聲明之情形，依照同法第436條之1第3項準用同法第446條第1 項但書之規定，應予准許。
二、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者；如不許其提出顯失公平者，，不在此限。民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款分別有明文之規定。上開規定，於簡易程序之上訴程序準用之，亦有同法第436條之1第3 項之規定。查被上訴人於本件言詞辯論時始主張被上訴人曾聲請假處分，請求上訴人將未成年子女黃嘉昕、黃靖淳帶回由被上訴人扶養，上訴人卻把黃嘉昕、黃靖淳帶走後，不讓被上訴人知悉去向，卻於本件請求被上訴人給付扶養費，顯然違反誠信原則等語，上訴人雖表示不同意增加此項攻擊防禦方法，然查：被上訴人前述主張之內容，核與其在原審之答辯狀所提及上訴人故意阻擾被上訴人扶養黃嘉昕、黃靖淳等語相符，於本院言詞辯論時僅係將上開內容補充法律上之主張而已，並未增加上訴人攻擊防禦之困難及延宕訴訟程序，故本院認為應准許將被上訴人前述之主張列為本件之爭點項目而為審理，先予敘明。
三、上訴人起訴主張：兩造原為夫妻，育有未成年子女黃嘉昕、黃靖淳，兩造依法均負有扶養義務。自民國96年2 月間起，因被上訴人獲悉兩造之長子黃嘉緯非受胎自被上訴人所生，被上訴人即拒絕給付上訴人任何扶養費用，上訴人不得已攜同黃嘉昕、黃靖淳外出居住，嗣經法院判決兩造離婚。自96年2月間起至98年4月間止，被上訴人從未給付上訴人關於黃嘉昕、黃靖淳之扶養費用，均由上訴人獨立負擔保護教養義務，則該段期間內，被上訴人受有應負擔扶養費而未負擔之利益，致上訴人受有損害，依照宜蘭縣平均每人每月消費支出約為16,000元，被上訴人應負擔一半即每名子女各8,000元，則被上訴人所受之不當得利數額為每月16,000元，共計27個月，扣除黃嘉昕曾於96年7月20日起至8月份暑假結束期間約1.33個月由被上訴人照顧及黃靖淳自96年10月起至98年
2 月止由兩造輪流隔週照顧之部分，爰依據不當得利之法律關係，請求被上訴人給付373,360 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
四、被上訴人則以：
(一)上訴人主張自96年2月迄98年4月，均由上訴人獨力負擔保護教養義務乙節，與事實不符，兩造係於98年5 月15日始經法院判決離婚，在此之前，兩造雖已分居，但長女黃嘉昕、次女黃靖淳均係由兩造輪流照顧，共同扶養，何況，迄99年1月19日法院裁定未成年子女之權利義務由上訴人行使負擔確定前，有關長女黃嘉昕、次女黃靖淳的教育費、壽險費、健保費等撫育教養費用，實際上仍大多由被上訴人負擔。再者，兩造分居期間，事實上即由被上訴人扶養長女黃嘉昕及次女黃靖淳，否則上訴人何需先後兩次向鈞院聲請假處分，請求鈞院准於兩造離婚判決確定前，兩造所生之未成年子女黃嘉昕、黃靖淳權利義務之行使或負擔，暫由上訴人任之。兩造之間並無不當得利之情事，是上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付上訴人在兩造婚姻關係存續期間，其對子女所支付之扶養費，即無理由。
(二)上訴人離家出走的時間是在96年5月中旬，並非在96年2月，上訴人聲稱其自96年2 月即獨力負擔扶養義務云云，要無可信。且就次女黃靖淳部分，從96年10月起至98年2 月止，透過宜蘭縣政府社會局介入協調，兩造已達成輪流隔週照顧之協議，此段期間，次女黃靖淳要非由上訴人自己獨力扶養，故上訴人請求被上訴人給付96年2月至98年5月之不當得利，即無可採。另長女黃嘉昕固從96年5 月中旬即隨上訴人在外居住，但兩造婚姻存續期間，長女黃嘉昕仍經常返家，並接受被上訴人的照顧及扶養。包括96年5 月27日，被上訴人帶長女黃嘉昕至延林牙醫矯正牙齒，為其繳付治療尾款45,000元。96年7 月20日，被上訴人到國華國中探視長女黃嘉昕，發現其臉色蒼白，旋於7 月21日帶其至慶恩小兒科門診，接著又轉診馬偕醫院、並接受中醫調養，故迄96年8 月暑假結束前，長女黃嘉昕均與被告同住，並與次女黃靖淳共同製作父親節卡片、參加96年8月5日父親節表揚大會，與被上訴人一同參加國民旅遊等。由此可知，兩造分居期間，兩名女兒確係由兩造輪流照顧，並共同扶養，原告主張其自96年2 月即獨力扶養二女，自屬無稽。
(三)況上訴人扶養兩名子女的經濟來源，多來自被上訴人之婚後財產，查上訴人係於93年7、8月間與人通姦懷孕，96年5 月離家出走，期間上訴人每月除有不固定的鋼琴收入外，約從93年起，上訴人進入國泰人壽，從事保險推銷，收入仍屬微薄，94年、95年、96年則分別申報個人所得僅81,992元、22,222元及6,652元；而被上訴人每月薪資所得約5萬元，除逕自負擔子女教育費及各項保險費等支出外，其餘則均交付上訴人作為家庭生活費用，故每月結餘之款項及上訴人自己前開之收入，向來均由上訴人留存管理。是上訴人既以被上訴人之婚後財產來扶養兩造子女，則被上訴人自無不當得利可言。如上訴人欲請求兩造在婚姻關係存續期間即96年2月至98年5月其對兩名子女的扶養費，則被上訴人亦可主張從94年5月至96年5月，被上訴人對子女所支付的一切生活扶養費，及96年7月20日起至同年8月間暑假結束照顧長女黃嘉昕之期間約1.33個月，依不當得利之法律關係，對上訴人為抵銷。
(四)被上訴人曾經聲請假處分，請求上訴人將兩造之未成年子女黃嘉昕、黃靖淳帶回，由被上訴人扶養，上訴人卻把黃嘉昕、黃靖淳帶走後，不讓被上訴人知道去向，並非被上訴人拒絕扶養，縱認上訴人有支付費用扶養黃嘉昕、黃靖淳，其於本件請求被上訴人給付扶養費，顯然違反誠信原則等語，資為抗辯。
五、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，並駁回假執行之聲請。上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並請求被上訴人應給付373,360 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人則請求駁回上訴。
六、兩造不爭執之事實：
(一)兩造育有黃嘉昕、黃靖淳2 名未成年子女，目前兩造經法院判決離婚，並判決確定由上訴人單獨行使兩造未成年子女黃嘉昕、黃靖淳之權利義務行使或負擔。
(二)從96年2月1日起至98年4 月30日止，共計27個月，兩造未成年子女黃嘉昕、黃靖淳之扶養費用計算標準，參考行政院主計處家庭收支調查表記載，以宜蘭縣平均每人每月支出約16,000元計算，兩造負擔比例各2分之1，故每月每人約8,000元。
(三)上訴人係於96年5 月16日攜同兩造未成年子女黃嘉昕、黃靖淳離家至觀天下大樓租屋居住。
(四)經宜蘭縣社會局協助調解，兩造之次女黃靖淳於96年9 月起至98年2月止，係由兩造隔週輪流照顧。
(五)兩造之長女黃嘉昕於96年7月20日起至96年8月暑假結束為止，由被上訴人攜回照顧。
七、得心證之理由：本件之爭點，經兩造同意後整理如下：上訴人依據不當得利之法律關係，請求被上訴人給付兩造未成年子女黃嘉昕、黃靖淳，自96年2月起至98年4月止之扶養費用373,360 元，是否有理由？另增列前述應予以准許之爭點：上訴人請求被上訴人給付本件之扶養費，有無違反誠信原則？以下即分別予以說明：
(一)上訴人依據不當得利之法律關係，請求被上訴人給付兩造未成年子女黃嘉昕、黃靖淳，自96年2月起至98年4月止之扶養費用373,360 元，是否有理由？
１ 按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第
179 條定有明文。原審判決理由提及兩造係黃嘉昕、黃靖淳之父母親，父母對未成年子女保護教養費用，於父母婚姻關係存續中，係家庭生活費用之一種，則其分擔方式，即應由夫妻各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之等語，固非無見。惟按父母對其未成年子女之扶養義務，係基於父母子女之身分而來，父母縱因協議離婚而分居，仍對父母子女間之直系血親關係毫無影響，均應依各自資力對子女負扶養義務。若均有扶養能力時，對於子女之扶養費均應分擔，此項扶養費與家庭生活費並非完全相同。因此，父母之一方單獨支付子女之扶養費，且他方有扶養能力時，一方非不得依不當得利之規定，請求他方償還其代墊之扶養費（最高法院
99 年度台上字第851號判決意旨參照）。是原審判決理由認定父母對未成年子女保護教養費用屬於家庭生活費用之一種，尚有未恰。如被上訴人於上訴人主張之期間內並未實際分擔對未成年子女黃嘉昕、黃靖淳之扶養費用者，上訴人自得依據不當得利之法律關係，請求被上訴人返還其代墊之扶養費用，先予敘明。
２ 上訴人主張自96年2月1日起至上訴人攜同黃嘉昕、黃靖淳離家至觀天下大樓租屋居住之前即同年5 月15日止，因被上訴人獲悉兩造之長子黃嘉緯非受胎自被上訴人所生，被上訴人即拒絕給付上訴人任何扶養費用云云，為被上訴人所否認，自應由上訴人就此事實負舉證之責任。查證人黃靖淳雖於原審曾證述：「（96年5 月搬出之前，是否知道生活費用由何人支付？）知道，父母還沒有吵架之前是兩個人一起付的，吵架之後就是媽媽付的，吵架的時間96農曆過年期間的時候」等語，然核與證人黃嘉昕於原審證稱：「（96年5 月父母分開之前，生活費用由何人負擔？）父母親都有付」；「（吵架之後是否生活費都是父母付的？）吵架的時候是在5 月左右，吵架之後就是母親負責，後來母親就帶我離開」等語，尚有不符。且根據被上訴人於原審提出之被證8 所示黃嘉昕之牙醫收據100元（96年5月8 日）及本院審理時提出之被上證1所示黃嘉昕之學費繳費收據3,860元（96年2 月26日）；被上證2所示黃嘉昕之暑期育樂營活動繳費收據2,300元（96年4月23日）及被上證3所示黃靖淳之綠色博覽會活動繳費收據100元（96年3月22日），顯示被上訴人於此段期間確實有支出相關扶養費用，而上訴人於本件言詞辯論時亦自承除證人黃靖淳前述證詞外，無其他證據可資佐證被上訴人於兩造分居前自96年2 月起已沒有再給付生活費等語，故上訴人請求被上訴人自96年2 月1日起同年5月15日止給付其代墊之扶養費用云云，即屬無據。
３ 上訴人主張自96年5月16日起至98年4月30日止，扣除長女黃嘉昕於96年7月20日起至同年8月31日止由被上訴人照顧約1.33個月及次女黃靖淳於96年9月1日至98年2 月28日由兩造隔週輪流照顧約18個月（言詞辯論筆錄誤載為6 個月），被上訴人應給付之扶養費用，依照每月每人約8,000 元之標準計算，包括：96年5月16日至同年7月19日止約2.17個月而為34,720元（計算式：8,000×2.17×2＝34,720）；96年7 月20日至同年8月31日止約1.33個月而為10,640元（計算式：8,000×1.33×1＝10,640）；96年9月1日至98年2月28日止約18個月而為144,000元（計算式：8,000×18×1＝144,000）；
98 年3月1日至同年4月30日止約2 個月而為32,000元（計算式：8,000×2×2＝32,000），總計為221,360元（計算式：
34,720＋10,640＋144,000＋32,000＝221,360）。
４ 被上訴人雖辯稱兩造分居期間，事實上仍由被上訴人扶養長女黃嘉昕及次女黃靖淳，否則上訴人何需先後兩次向鈞院聲請假處分，請求鈞院准於兩造離婚判決確定前，兩造所生之未成年子女黃嘉昕、黃靖淳權利義務之行使或負擔，暫由上訴人任之，兩造之間並無不當得利之情事云云。然按：當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決意旨參照）。兩造自96年5月16日起至98年4月30日止之分居期間，除前述黃嘉昕由被上訴人照顧約1.33個月及黃靖淳由兩造輪流隔週照顧18個月之期間以外，黃嘉昕、黃靖淳均係隨同上訴人居住生活，此段期間之扶養費由上訴人支出為常態事實，由被上訴人支出則為變態事實，是被上訴人抗辯黃嘉昕、黃靖淳於前述期間仍由被上訴人給付扶養費，自應就此變態事實負舉證之責任。經查：被上訴人曾於96年5月27日支出黃嘉昕之牙醫矯正費用45,000元；於96年9月10日支出黃靖淳之學費7,786元；於97年2月24日支出黃靖淳之學費5,518元；於97年3 月22日支出黃嘉昕之門診費用140元；於96、97、98年度支出黃嘉昕、黃靖淳之全民健康保險費用每人每年各為6,564元，以每月每人平均547元計算，被上訴人於上訴人請求之期限內27個月共支出29,538元，此有被上訴人於原審提出被證8 之牙醫矯正牙齒收據、被證15之學費繳費收據2紙、被證17之健保門診收據、被證16之3之全民健康保險自付保險費證明單3 張在卷可參。其中黃靖淳之學費共計13,304元，此係被上訴人依照兩造協議輪流隔週照顧黃靖淳之期間所支出，被上訴人本應自行負擔一半，故僅能主張扣除6,652元，連同前述其餘費用，共計81,330 元（計算式：45,000＋6,652＋140＋29,538＝81,330），被上訴人已提出上開之證據以資證明，在此金額之範圍內自可主張扣抵。而被上訴人就黃嘉昕於96年7月20日起至同年8月31日止由被上訴人照顧約1.33個月之期間，主張上訴人亦應負擔一半之10,640元，應予扣除等語，為有理由。另被上訴人於原審提出被證8 之皮膚診所收據300元，係被上訴人於96年1月13日所支出，不在本件請求期間內，無從扣抵。又被上訴人於原審提出被證9 之黃嘉昕診斷證明及中藥證明，並無金額之記載，亦無從計算扣抵。至被上訴人主張黃嘉昕、黃靖淳之商業保險費，縱然有部分為被上訴人所支出，惟商業保險係要保人基於個人或第三人之風險分擔或儲蓄投資之目的而自行投保，保險金額不定，與全民健康保險係強制納保且為基本醫療支出之性質有別，商業保險之保險費非屬日常生活之消費支出，應不屬於扶養費之範圍，無從據以扣除。綜上，上訴人得請求被上訴人給付之扶養費原為221,360 元，扣除被上訴人所支出可資扣抵之81,330元及10,640元，上訴人僅得請求被上訴人給付129,390 元，逾此範圍之請求，則屬無理由。
５ 被上訴人另辯稱上訴人扶養兩名子女的經濟來源，多來自被上訴人之婚後財產，係以被上訴人交付上訴人家庭生活費用結餘之款項而為支出云云，為上訴人所否認，此項事實自應由被上訴人負舉證之責任。經查：本院比對被上訴人提出之土地銀行帳戶存摺資料及上訴人提出其本人之郵局、玉山銀行、華僑銀行、國泰世華銀行、合作金庫銀行及未成年子女之玉山銀行、合作金庫銀行帳戶存摺資料，查無固定或定期之金額流向，可資證明被上訴人有給付上訴人家庭生活費用之事實，亦無從認定上訴人有固定結餘存入前述帳戶之情事，被上訴人又未提出其他證據以實其說，是被上訴人前述抗辯，尚無可採。又被上訴人主張94年5月至96年5月，被上訴人對子女所支付的一切生活扶養費，得於本件主張抵銷云云，然被上訴人就此並未提出明確證據以資證明，故被上訴人此部分抗辯，亦屬無據。
(二)上訴人請求被上訴人給付本件之扶養費，有無違反誠信原則？被上訴人辯稱當初被上訴人願自行扶養兩造之未成年子女黃嘉昕、黃靖淳，但因上訴人不讓被上訴人知悉彼等去向，並非拒絕扶養，上訴人請求本件扶養費，顯然違反誠信原則云云。惟查：被上訴人既為兩造未成年子女黃嘉昕、黃靖淳之父親，其基於此項身分關係，對子女負有法定之扶養義務，被上訴人亦有固定薪資收入，而具有扶養能力，自不因與未成年子女黃嘉昕、黃靖淳分居而免除扶養之義務。兩造分居期間，由上訴人支出之相關扶養費用，應由被上訴人負擔之部分，客觀上只要被上訴人實際未支出者即屬受有利益，而致上訴人受有損害，而構成不當得利，與兩造間以何種方式爭取未成年女子黃嘉昕、黃靖淳之監護權或親權之行使並無關聯，上訴人既無承諾放棄對被上訴人應負擔扶養費部分之請求權，自無所謂違反誠信原則之問題，不因兩造間關於監護權或親權之行使發生爭執，而導致上訴人不能依法向被上訴人請求不當得利。是被上訴人辯稱上訴人本件請求違反誠信原則云云，要屬無理由。
八、綜上所述，上訴人依據不當得利之法律關係，請求被上訴人給付129,390元及自起訴狀繕本送達翌日即99年7月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人其餘之請求，則屬無理由，應予駁回。原審就上開應予准許之部分判決上訴人敗訴，尚有未恰，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。至於上開不應准許之部分，原審判決駁回上訴人之訴，理由雖與本院有所不同，結論則無二致，仍應予維持，上訴人請求予以廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件訴訟費用包括第一審裁判費4,740 元及第二審裁判費7,1 10元，共計11,850元，縮減部分之第一、二審裁判費合計1,650元，應由上訴人負擔，餘10,200 元部份依照兩造勝敗之比例，應由被上訴人負擔35%即3,570元，其餘65%即6,630元則由上訴人負擔。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第450條、第79條、第83條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 21 日
民事庭審判長法 官 林翠華
法 官 張軒豪法 官 林俊廷正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 21 日
書記官 許麗汝