臺灣宜蘭地方法院民事判決 100年度簡上字第46號上 訴 人 交通部公路總局第四區養護工程處法定代理人 張運鴻訴訟代理人 李秋銘律師複 代理人 黃金亮律師被 上訴人 康正雄訴訟代理人 康智華上列當事人間返還土地事件，上訴人對於本院宜蘭簡易庭民國100年11月4日100年度宜簡字第53號第一審簡易判決提起上訴，經本院於民國101年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人拆除道路返還土地部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
原判決主文第四項關於「新臺幣玖佰貳拾肆元」之記載，應更正為「新臺幣陸佰貳拾參元」。
事實及理由
一、程序部分：按當事人在第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限。…四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。…六、如不許其提出顯失公平者。民事訴訟法第447條第4款有明文規定，此於簡易程序之上訴程序準用之，亦為同法第436條之1第3項所明定。經查，被上訴人於原審起訴請求上訴人應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段374之4、374之5、374之6地號土地（逕為分割自同段374之1地號土地，以下均簡稱系爭土地或簡稱系爭374之4地號土地、系爭374之5地號土地、系爭374之6地號土地）上之道路拆除後返還予原告及其他共有人暨給付相當於租金之不當得利等情。上訴人於提起上訴後始以被上訴人行使權利有權利濫用情事為抗辯。然按民法第148條規定，係使權利行使具有社會化的內涵、倫理的性質及客觀的判斷標準，故有無權利濫用，係屬法院應依職權調查之事項，且本院斟酌如否准上訴人提出亦有顯失公平之情形，揆諸前揭說明，上訴人於本院提出前揭防禦方法，於法尚無不合，自應准許，合先敘明。
二、被上訴人於原審起訴主張：伊為系爭土地共有人之一，而系爭土地在尚未經徵收之情形下，於89年3月20日上訴人施作台二線137K+423梗枋橋改建工程時，竟無權占有系爭374之4、374之5地號土地而鋪設道路及橋樑設施；上訴人於97年11月25日施作台二線132K+000~132K+602（舊樁號為137K+100~138K+216)路基拓寬工程時，復無權占有系爭374之6地號土地並鋪設道路設施。因上訴人違法占用被上訴人另案土地，經被上訴人提起訴訟後經法院囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所複丈後被上訴人始發覺本件系爭土地遭無權占有之情事，而被上訴人已於99年12月6日寄發存證信函予上訴人，上訴人迄今均無回應。又上訴人無權占用系爭土地，將系爭土地鋪設道路或橋樑設施，受有使用利益，致被上訴人無法使用系爭土地，而受有損害，其間並有因果關係，故被上訴人除請求上訴人應將占用系爭土地之道路設施拆除並返還土地予全體共有人外，另請求上訴人給付被上訴人相當於租金之不當得利。爰依民法第767條、第821條及不當得利之法律規定聲明請求：上訴人應將系爭土地上之道路拆除後將系爭土地返還予被上訴人及其他共有人，及應給付被上訴人新台幣（下同）1,098元及自原審之民事準備二狀送達翌日（即100年10月
6 日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息，暨自100年
10 月6日起至返還系爭土地之日止按年給付被上訴人343元。
三、上訴人則辯以：系爭土地係因地政機關地籍重測謬誤，未併案分割供上訴人辦理徵收，且現狀已為供大眾通行使用之公路用地，無法將其回復原狀返還被上訴人，上訴人同意籌措經費補辦徵收，惟系爭土地目前已為供公眾通行之用，上訴人從未有任何利益或不當得利之情事，故不同意原告所提不當得利之請求，縱使被上訴人請求不當得利有理由，亦為時效抗辯等語為辯。
四、原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人部分勝訴、部分敗訴，並就上訴人勝訴部分為假執行宣告。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴（被上訴人就其敗訴部分，未據上訴，已告確定），並補稱：（一）系爭土地原先本即欲作為道路用地而加以徵收，只因地政機關於地籍重測時發生謬誤，未併案辦理分割以供上訴人辦理徵收，以致系爭土地未完成徵收事宜。事後地政機關發現此一謬誤，乃將原應屬徵收範圍再逕行分割而新增系爭374之4、374之5、374之6地號土地等公共設施用地。是系爭土地日前○○○區○○道路用地，而目前使用現狀亦為台二線省道使用中，而為供大眾通行使用之公路用地，其中系爭374之4地號土地包括擋土牆、鋼板護欄、路基路面、公路照明設備、系爭374之5地號土地包括鋼板護欄、擋土牆、路基路面、穿越道路之箱涵、公路照明設備、系爭374之6地號土地則包括擋土牆、路基路面、公路邊溝、照明設備等。故若將系爭土地上之道路設施拆除，將使道路產生不完整之狀況，以致影響車輛及用路人安全。且系爭土地原先即準備徵收作為道路之用，因系爭土地與其他已徵收之道路用地相鄰，上訴人收回系爭土地後亦難作其他用途之使用。故本件就被上訴人因權利行使所能取回系爭土地之利益不多，然一般用路人及國家社會因使用系爭土地所受之利益極大，是自可認被上訴人所為權利之行使，係以損害他人為主要目的，而有權利濫用之情事。（二）上訴人僅於系爭土地修建道路供不特定公眾通行，上訴人實質上並未占用系爭土地，上訴人既未享有利益，即應無不當得利可言。甚且上訴人因系爭土地作為道路使用而支付道路養護費用，再因地價連年調漲，來日若欲再徵收系爭土地，上訴人所需支出之土地徵收費用勢較先前徵收為多，故上訴人非但因此受有利益，反而需負擔義務及增加來日之徵收費用，故被上訴人請求上訴人應給付不當得利之損害金亦無理由。並聲明：
(一)原判決不利於上訴人部分廢棄；(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則以：依法訴請上訴人返還系爭土地為權利正當行使，且系爭土地經上訴人違法作為道路使用後，在上訴人養護支配下，上訴人即享有占有利益，自有不當得利等語為辯。並為答辯聲明：上訴駁回。
五、被上訴人主張伊為系爭土地共有人之一。而系爭土地係於100年3月4日自同段374之1地號土地辦理逕為分割。系爭土地迄今未曾徵收，然上訴人於89年3月20日施作台二線137K+423梗枋橋改建工程時，竟於系爭374之4、374之5地號土地上鋪設道路、於97年11月25日施作台二線132K+000~132K+602路基拓寬工程時，竟於系爭374之6地號土地鋪設道路，而無權占用系爭土地。且目前使用現狀為台二線省道即宜蘭縣○○鎮○○路○段之路段，其中系爭374之4地號土地坐落有梗坊橋之路基與路面，有施設邊坡護欄、路面有劃設槽化線等標線以及有照明設備等情，業有系爭土地登記謄本為憑，並經本院現場勘驗明確，有勘驗筆錄、照片存卷可查，並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所繪製101年4月11日字972號土地複丈成果圖（如附圖所示）可按，並為兩造不爭執，堪信屬實。
被上訴人進而主張上訴人自應將無權占有系爭土地之道路設施拆除，將系爭土地返還予全體共有人並給付相當租金之不當得利，上訴人則否認之，並以前詞為辯。是經兩造整理後，確認本件應審酌之爭點為：（一）被上訴人請求應將系爭土地上之道路拆除後返還於全體共有人等情，是否屬於權利濫用？（二）被上訴人請求上訴人給付相當租金之不當得利有無理由？若有理由，金額應為若干始為合理？
六、爭點一、被上訴人請求上訴人應將系爭土地上之道路設施拆除後返還予全體共有人等情，是否屬於權利濫用？
（一）按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照）。又判斷權利之行使，是否以損害他人為主要目的、是否合於社會衡平、有無權利濫用之情形？應盱衡該權利之性質、當事人之關係、經濟社會狀況、權利人因權利行使所能取得之利益、他人及國家社會因其權利行使所受之損失，以及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之行使確有失社會衡平者，即得認有權利濫用而悖於誠信原則之情形。
（二）按「遇有圖簿面積不符之土地，應由地政事務所查明錯誤原因，通知權利關係人限期辦理更正，如權利關係人不願辦理更正，亦無法查獲登記之原始證件無從逕行辦理更正時，地政事務所應按下列原則辦理逕為分割：(一)登記簿面積大，而圖及實地面積小者，應以徵收剩餘之土地實際面積為準，依實測結果辦理分割及分筆登記，而徵收面積則以登記簿原載面積扣除上開剩餘土地（即未徵收部分之土地）實測面積後，辦理分筆登記。…」為台灣省政府75年3月17日府地四字第144738號令發布「台灣省改進土地徵收作業注意事項」第6點規定。○○○鎮○○段梗枋小段352地號，原登記面積2,620平方公尺，83年7月28日奉宜蘭縣政府八三府地用字第081101號辦理公共設施用地分割，分割後該352地號土地面積2,480平方公尺，新增加352之64地號面積140平方公尺。嗣89年11月5日辦理地籍圖重測時發現同段352地號於83年間辦理公共設施地分割前面積不足，理應依照台灣省政府75年3月17日府地四字第144738號令發布『臺灣省改進土地徵收作業注意事項』第6點規定將不足面積分配於同段352之64地號，其應登載面積為195平方公尺，本所不察誤載為140平方公尺，致徵收地價補償土地所有權人短少約55平方公尺○○○鎮○○段梗枋小段352地號重測後標示變更為更新段374地號，面積2,483.06平方公尺，該所於89年12月13日依都市計劃樁測定及管理辦法第38條規定辦理逕為分割，新增更新段374之1地號（面積275.27平方公尺）、374之2地號（33 8.58平方公尺）。嗣99年12月24日被告（按即上訴人）因土地所有人陳情來函查詢，經比對重測前後地籍資料，始發現83年逕為分割面積謬誤情事，遂再依交通部公路總局83年間辦理台二線137K+100~138K+216（即132K+000~13 2K+602）路基拓寬工程用地範圍辦理逕為分割，…而將更新段374之1地號分割新增374之4地號（面積2.21平方公尺）、374之5地號（面積0.06平方公尺）、374之6地號（面積
52.78平方公尺）等公共設施用地面積共55.05平方公尺等情，此有宜蘭地政事務所100年6月24日宜地貳字第1000052570號函可參（見原審卷第75、76頁）。自此以觀，上訴人於系爭土地上施設上開道路設施前，本有依法辦理用地徵收，僅因地政機關於辦理分割複丈時有上開面積謬誤之情事，致徵收面積短少55.05平方公尺而致系爭土地未辦理徵收補償，顯然上訴人並非故意未經土地所有權人同意，而施作上開道路設施或故意侵害被上訴人之所有權。
（三）再者，因上開徵收作業面積之誤差，地政機關已將道路用地逕為分割為系爭土地，且系爭土地使用分區並經宜蘭縣○○鎮○○○○道路用地等情，此亦有宜蘭縣頭城鎮公所都市計畫土地使用分區證明書可憑（見本院卷第61頁）。
故縱使被上訴人取回系爭土地，因系爭土地形狀非屬方整，面積合計亦僅55.05平方公尺，復因系爭土地使用分區之限制，實無從作為建築房屋或其他充分利用地利之使用，顯然被上訴人取回系爭土地所能獲得之利益甚少；反之，系爭土地目前為省道台二線及梗坊橋之供公眾通行之道路使用，已如前述，甚至系爭347之4、347之5地號土地上所設施之道路結構與鄰地周遭均有3公尺之落差，此亦經本院現場勘驗明確。是上開道路結構之拆除恐會嚴重影響道路路基、橋樑邊坡結構之安全，一方面除造成公眾交通往來不便外，亦會影響道路或橋樑結構主體之安全，且拆除系爭土地上之道路設施除需注意路基結構或橋樑結構補強外，加上重新修補粉飾並繪製道路標誌標線或其他交通安全設施均需花費相當金額。此外，上訴人與地政機關就就上開用地爭議於100年1月7日會議達成「用地範圍內土地請交通部公路總局第四區養護工程處補辦徵收」之結論等情，此有宜蘭縣宜蘭地政事務所100年1月13日宜地二10字第1000000486號函可憑（見原審卷第113頁、第114頁），顯見系爭土地不僅如前所述已編列為道路用地，且日後經依法定程序為徵收之可能性甚高，是被上訴人因權利行使所能取得之利益，與國家社會與用路大眾因其權利行使所受之損失，比較衡量之結果，顯然自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，並參酌系爭土地之使用上之限制以及當事人之關係，依一般社會之通念，足認被上訴人基於系爭土地共有人之地位為所有權之權利之行使，確有失社會衡平之情形，而認有權利濫用，故其請求上訴人拆除道路返還土地部分，即難認有理。
七、爭點二：被上訴人請求上訴人給付相當租金之不當得利有無理由？若有理由，金額應為若干始為合理？
（一）按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，參照最高法院61年台上字第1695號判例意旨，原則上應以相當於該土地之租金額為限。上訴人雖抗辯系爭土地上之道路係供不特定公眾通行，上訴人實質上並未占用系爭土地，上訴人既未享有利益，即應無不當得利可言。然查，系爭土地上之道路設施為特定之機關即上訴人依據其法定職權所施作之道路，是上訴人有前述原因而未經徵收即無權占有系爭土地施作道路設施，自獲有占用系爭土地之相當租金之利益。至於上開道路設施於上訴人驗收後雖經開放公眾通行，然僅係利用道路設施者係不特定之多數公眾，但道路設施仍屬上訴人所施作而占用系爭土地，故上訴人自無從以占用系爭土地之道路設施已提供不特定公眾使用，即得據以排除系爭土地所有權人基於不當得利法律關係請求占有人返還相當於租金之不當得利。
（二）次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，上述規定於租用基地建築房屋準用之，又土地價額，係指法定地價而言，土地法第97條、第105條、土地法施行法第25條分別定有明文。而土地法第148條規定所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，倘土地所有權人聲請登記而不同時申報地價者，以標準地價為法定地價，所謂標準地價，即由該管縣市地政機關依土地法第152條或第160條公告之地價，而土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條定有明文。故土地法第97條所謂之土地申報總額，即指該土地之申報地價而言。
（三）又前揭所謂「申報地價年息百分之10為限」，乃指房屋租金之最高限額而言，非謂所有租賃房屋之租金必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定（最高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號判例參照）。經查系爭土地，坐落於宜蘭縣○○鎮○○○路，毗鄰同段387地號土地為福德廟，同段417、421、420、419地號土地則為梗枋橋等情，為兩造所不爭執（見原審卷第139、140頁照片），且系爭土地周遭僅有零星住家、無商店，路邊有1、2家檳榔攤位等情，亦經本院現場勘驗明確，有上開勘驗筆錄可憑（見本院卷第36頁、第37頁）。是衡諸系爭土地之位置，工商繁榮程度、使用情形及上訴人所受利益等情，認為上訴人占用系爭土地所受相當於租金之利益，即被上訴人受有相當於租金之損害，應按被上訴人於系爭土地之所有權應有部分10分之1並按年以系爭土地申報地價年息百分之5計算為適當。
（四）經查，系爭374之4、374之5、374之6地號土地係於100年3月4日經地政機關自同段374之1地號土地逕為分割，而99年1月之公告地價分別為每平方公尺221.8元、801.2元、
801.2元。另系爭土地分割前之同段374之1地號土地，於99年1月份之公告地價為每平方公尺766.8元。此均有上開土地登記謄本可參。再者，系爭土地上之道路設施，其中占用系爭374之4、374之5地號土地之道路設施係於89年3月20日開工、占用374之6地號土地之道路設施係於97年11月25日開工，此亦有上訴人於原審提出交通部公路局89年4月13日（89）路養護字第8914845號函、交通部公路局90年10月11日90路養護字第9041153號函、交通部公路局台二線137K+100~138K+216路基拓寬工程徵收土地計畫書、相關開工報告、竣工報告及結算驗收證明書可參（見原審卷第167頁至第181頁）等，且為兩造不爭執。是被上訴人得請求相當租金之不當得利之數額計算如下：
1.系爭374之4地號土地，面積2.21平方公尺，於99年1月申報地價為每平方公尺221.8元，年租金應為2.45元（計算式：221.8元×2. 21×5％×0.1，元以下四捨五入）；系爭374之5地號土地，面積0.06平方公尺，於99年1月申報地價為每平方公尺801.2元，年租金應為0.24元（計算式：801.2 元×0.06×5％×0.1，元以下四捨五入）。
2.又系爭374之4及374之5兩筆自100年3月4日逕為分割起至100年10月5日止占有期間核計7個月，即7/12年，則租金共為1.57元【（2.45+0.24）x7/12=＝1.57，元以下四捨五入】；又被上訴人請求相當租金之不當得利經上訴人為時效抗辯後，被上訴人僅得請求5年之租金，故就系爭374之4、374之5地號土地合計面積為2.27平方公尺，於分割前為374之1地號土地，於99年1月之申報地價為每平方公尺766.8元，自100年3月3日往前回溯，原告應僅得請求53/12年（計算式：5－7/12），是於分割前得請求之租金為38.44元（計算式：766.8元×2.27×5％×0.1×53/12，元以下四捨五入）。
3.系爭374之6地號土地部分道路鋪設日期為97年11月25日，面積為52.78平方公尺，於99年1月申報地價為每平方公尺
801.2元，則年租金應為211.44元（計算式：801.2元×52.78×5％×0.1，元以下四捨五入）。
4.系爭374之6地號土地自100年3月4日土地逕為分割起至100年10月5日止，占有期間核計7個月，即7/12年，則租金共為123.34元（211.44x7/12=123.34）；而系爭374之6地號土地於分割前為374之1地號土地，於99年1月申報地價為每平方公尺766.8元，自97年11月25日起至100年3月3日止，核計2又3/12年加上7/365年，此段期間之租金應為459.19元（計算式：766.8元×52.78×5％×0.1×{2又3/12加上7/365}，元以下四捨五入）
5.從而，被上訴人所請求至100年10月5日止關於系爭土地上之道路設施占有期間之不當得利核計為623元（計算式：1.57+38.44+123.34+459.19=623，元以下四捨五入）及自原審民事準備二狀繕本送達翌日即100年10月6日起算之法定遲延利息之範圍內，並請求自100年10月6日起向將來占有期間請求之年租金於214元（計算式：2.45+0.24+211.44=214，元以下四捨五入）範圍內，為有理由，逾前開部分之請求，尚不足採認。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767條前段、中段之所有物返還請求權及妨害除去請求權，請求上訴人將系爭土地之道路拆除，並將占有之系爭土地返還原告及其他全體共有人並無理由。被上訴人依民法第179條請求上訴人給付前述相當於租金之不當得利，則有理由，應予准許（關於被上訴人於原審敗訴部分，未據上訴，已告確定）。原審就被上訴人拆路還地請求部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未恰。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另原審判決主文第4項關於「新臺幣玖佰貳拾肆元」之記載，應為「新臺幣陸佰貳拾參元」之誤載，故原審判決上開主文金額之記載既有誤載之情形，爰予以更正。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法 官 林翠華
法 官 林俊廷法 官 蔡仁昭以上正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
書記官 邱淑秋