臺灣宜蘭地方法院民事判決 100年度建字第12號原 告 佳恩營造實業有限公司法定代理人 游士賢訴訟代理人 何臺生被 告 海軍蘇澳後勤支援指揮部法定代理人 周燕龍訴訟代理人 周彥憑律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國101年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張，兩造於99年3月18日簽訂工程契約，約定由原告承攬被告定作之「戰備道路及供水整修工程」（以下簡稱系爭工程、系爭契約）。原告施作期間，就系爭工程中之後山戰備道路施作部分，因僅為路面整修工程，經被告指示全程須保持單線通車不得同時施工，原告工作進度雖受影響但仍秉持以和為貴而未爭辯。嗣於99年8月27日系爭工程完工，交付被告全面使用，並同時通知被告辦理驗收。被告於
99 年9月20日進行驗收，僅少數工項有瑕疵，且瑕疵部分旋經原告於同年月25日改善完成，而經原告再通知被告針對瑕疵項目辦理複驗。詎被告數次通知複驗日期均臨時取消，同年10月22日梅姬颱風來襲，系爭工程所在之邊坡發生坍方，造成系爭工程如附表一「災損數量」欄所示工項（以下簡稱系爭滅失工項）發生滅失。被告於同年11月10日重新辦理複驗，竟將系爭滅失工項合計新台幣（下同）1,107, 849元為減價驗收。然系爭工程既於遭颱風侵襲前即已完成且交付被告接管使用，則系爭滅失工項即屬被告已受領之範圍，並屬系爭契約第12條第2項所指「承保範圍以外」之災害損失，故依系爭工程契約第9條7項第2款、第12條第2項第1款約定以及民法第508條、510條規定，被告就原告所完成系爭滅失工項，自仍應依契約單價計算報酬。再退步言之，縱使原告上開主張無理由，但系爭工程所處之邊坡位置，常年處於不穩定狀態，路基本來就持續下陷及龜裂，故被告未作好系爭工程路段之水土保持，未能提供穩定路基，以致原告施作於路基上之系爭滅失工項受路面下方之路基及邊坡坍滑之牽連，以致無所依附，自然無法倖存。是就系爭滅失工項之損失，自可歸責於被告。故系爭滅失工項既已滅失，且無復原之可能，是此部分原告之給付不能，係可歸責於被告之事由，依民法第267條之規定，被告仍有給付報酬之義務。為此，爰依系爭契約約定及上開法律規定，聲明請求被告應給付原告1,107,849元及自99年12月14日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
二、被告則辯以：
（一）系爭工程原告於99年8月27日通知完工後，被告於接獲通知備驗後30日內之99年9月20日辦理完工驗收並作成完工驗收紀錄，然驗收項目計有如附表一項目壹、7第3、4、5、6段標線不均勻、項目壹、3表面及底部有孔隙、項目壹、9最頂寬度不足及部分排水孔遭AC阻塞、原有150*26*35混凝土塊搬移運棄或依指示位置擺設、裝設直徑50 mm 之法蘭式緩衝逆止閥等與契約、圖說、貨樣規定之不合格之情形，原告既未提出合於契約約定之標的，故系爭工程並未於99年9月20日驗收程序完成驗收，此並有被告99年9月
20 日完工驗收紀錄「驗收結果」未勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」得證之。是系爭工程既未於99年9月20日完成驗收，則系爭工程危險負擔即未移轉予被告。
（二）系爭工程因有上開缺失而未於99年9月20日完成驗收，經原告改善後，復於99年9月27日通知被告進行驗收，被告復於99年10月15日以海澳廠工字第0990002174號書函函請廖欽大建築師事務所就系爭工程其中RC護欄之導角與契約規定不符一事提出意見，廖欽大建築師於99年10月18日99事字第010018號函表示上開缺失並無礙安全及使用需求且無減少通常效用，惟系爭工程旋於99年10月22日受梅姬颱風侵襲。是被告於99年11月10日辦理第2次驗收，作成完工驗收紀錄，驗收結果概為：1.因梅姬颱風侵襲毀損流失部分(災損部分，合計1,107,849元)，請承商依契約第12、13條辦理災害處理及保險理賠。承商表明毀損流失項目已無法改善。2.未受災損部分(合計1,742,151元)同意驗收。3○○○區○道路施作RC護欄」導角寬度不足已無法改善，同意依現況驗收，不予扣減金額。被告機關於原告繳納保固保證金後，99年12月7日辦理工程結算驗收，減少契約價金1,107,849元。是系爭工程經被告於99年11月10日驗收時因有系爭滅失工項之瑕疵且瑕疵經原告表明無法改善，是被告依系爭契約第15條第10、11項約定為減少價金後而同意驗收即有理由。
（三）如前所述，被告於契約所定之驗收期限內之99年9月20日辦理完工驗收，但因原告未提出合於契約約定之標的，故尚未完成驗收。且系爭工程無部分先行使用之必要，除未辦理部分驗收或分段查驗供驗收之用，亦未於完工後先行接管、啟用。從而，系爭工程於99年10月22日梅姬颱風侵襲前既尚未完成驗收，被告亦尚未受領，是系爭滅失工項因颱風受災毀損、滅失之損害，自應由原告負擔為是。
（四）再者，系爭工程於99年11月10日驗收前因梅姬颱風侵襲造成損害，原告應在災害發生後，按保險單規定向保險公司申請賠償，惟原告未依系爭契約辦理保險期限延長，使原來保險期間已於99年9月3日屆至，而未能自保險人獲得理賠，其損失自應由原告負擔為是。且「本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置於施工處所後開始，至啟用、接管或驗收，或保險期間屆滿之日終止，並以其先屆至者為準。……」雖為明台產物保險股份有限公司明台產物營造綜合保險基本條款第1章承保範圍「三、保險責任之開始與終止」之明文。然依系爭契約第13條，原告應於履約期間辦理營造綜合保險，保險期間自開工起至實際工程完工驗收合格之日止。惟原告於實際工程驗收合格前，卻未依系爭契約辦理保險期限延長，致保險期間已於99年9月3日屆至。故99年10月22日風災發生致生損害時，原告辦理之保險亦已逾保險期間(99年9月3日)而失其功能。其次，原告據前揭明台產物營造綜合保險基本條款，主張系爭工程因颱風所致之損害為系爭契約所稱「承保範圍以外」，被告依系爭契約應予補償，似有誤會，蓋南山公證有限公司99年11月19日南工字第10-099號函所稱「損失非為承保範圍」，係指損害發生是否在保險期間內之問題，此觀該函說明載有：「……經現場查證損失部分業已啟用，依據保單基本條款第一章承保範圍第三條保險責任之開始與終止……」可知，與損失項目是否為承保範圍非可一概而論。基於上述說明可知，原告未依系爭採購契約規定辦理保險，因逾越保險期間致未能自保險人獲得理賠，其損失應由原告自行負擔。
（五）原告復主張系爭工程受損是因路基流失，起因是被告未做好水土保持，這是可歸責於被告的原因，所以被告依民法第267條應為對待給付云云。然按「當事人之主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條定有明文。又民法第267條之要件為「須可歸責於債權人之事由致給付不能」、「須為給付不能」。經查，系爭工程於被告99年11月10日驗收前，即於99年10月22日因梅姬颱風侵襲造成系爭滅失工項之毀損流失，此並非可歸責於被告。且系爭工程雖經原告於99年8月27日通知完工，並經被告於99年9月20日驗收，但因有前述項目與契約、圖說、貨樣規定不符，被告依系爭契約要求原告改善，而在被告完成驗收前，原告仍能自由進出施工區域，因此原告自改善期間迄被告同意驗收止，自負有保管工作物之義務。期間原告明知梅姬颱風將要襲台，本應注意保管工作物，以避免受颱風侵襲造成損害，然原告卻未做好防護、保管措施，致颱風襲台期間造成系爭滅失工項毀損、滅失，此應屬可歸責於原告。此外，系爭滅失工項受損與水土保持是否有因果關係？被告是否未做好水土保持？均未見原告舉證以實其說等語。並聲明請求駁回原告之訴。
三、原告起訴主張，原告就承攬被告定作之系爭工程簽訂系爭契約。而系爭工程原告於99年8月27日向被告申報完工，被告於同年9月20日進行驗收，其中有附表一項目壹、7第3、4、
5、6段標線不均勻、項目壹、3表面及底部有孔隙、項目壹、9最頂寬度不足及部分排水孔遭AC阻塞、原有150*26*35混凝土塊搬移運棄或依指示位置擺設、裝設直徑50mm之法蘭式緩衝逆止閥等與契約、圖說、貨樣規定之不合格之情形，經原告改善後於99年9月25日改善報請被告驗收，惟即於同年10月22日因梅姬颱風來襲，造成系爭工程其中系爭滅失工項完全滅失。嗣後雖被告於同年11月10日驗收，然以「遭梅姬颱風侵襲毀損流失之工項與數量（即系爭滅失工項），承商表明已無法改善，依契約第15條第11項第2款予以減少契約價金0000000元，其餘工項及數量與契約相符同意驗收」，而於同年12月7日由被告出具工程結算驗收證明書等情，此有原告99年8月27日海字第99082701號函、99年9月27日海字第99092701號函、被告99年9月20日、同年11月10日完工驗收紀錄與戰備道路及供水整修驗收項目表、工程結算驗收證明書存卷可參，並據兩造不爭執，堪信此部分為真實。原告進而主張，系爭滅失工項早於系爭工程完工後、被告同意驗收前即交由被告接管、使用，而已為被告所受領，依系爭契約第9條7項第2款、第12條第2項第1款約定以及民法第508條、510條規定，系爭滅失工項之風險自應由被告來負擔，而被告應依契約單價計算報酬；或系爭滅失工項之損失係因被告未做好水土保持，而可歸責於被告，依民法第267條被告亦應依約給付報酬等情，被告則否認之，並以前詞為辯。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段有明文規定。原告雖主張系爭工程於完工後、被告同意驗收前即交付被告接管使用，依系爭契約第9條第7項約定，被告就系爭滅失工項自應給付報酬云云。然為被告所否認，是原告自應就此事實負舉證之責任。
（一）雖原告復引用民事訴訟法第345條之規定主張被告未能提出相關證據，故應認原告上開主張為真實云云。惟按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。又本目書證之規定，於文書外之物件有與文書相同之效用者準用之。民事訴訟法第345條、第363條雖有明文規定。經查，本院於100年12月28日現場履勘時雖命被告應提出系爭工程施工前、施工中、申報完工後及風災受損後之照片等情（見本院卷第159頁），而被告僅於100年4月3日提出系爭工程於受梅姬颱風侵襲後之災後照片（見本院卷第18 0頁至第188頁）。然原告僅主張被告就未於同意驗收前接管系爭工程之事實應負舉證責任，而並未就上開被告未提出之照片有何足以傳達之意思或思想為主張，故原告認得類推適用民事訴訟法第345條，並無依據。又原告雖再以被告於聲請調解過程提出之答辯狀、本訴訟過程之答辯狀及答辯二狀，皆對系爭工程於99年10月22日梅姬颱風侵襲前，已開放通車先行啟用之事實不爭執，而應當視同自認云云。然查，原告就本件系爭工程之爭議先向行政院公共工程委員會申請調解，經該委員會以100年度調字第1000003號受理在案，然因兩造主張差距過大且無意願讓步，而顯無達成合意之望，而經調解不成立等情，此有調解不成立證明書存卷可參（見本院卷第117頁），故已難認原告於上開調解中所為被告有於同意驗收前先行使用而取得系爭工程工作物使用利益之主張，業經被告於訴訟外自認或不爭執；又被告於100年11月10日之答辯狀已否認系爭工程有於被告同意驗收前先行使用之必要等情，故原告上開主張系爭工程已於完工後、被告同意驗收前經被告先行啟用之事實為自認等情，並無可採。
（二）且系爭工程位於海軍蘇澳後勤支援指揮部（宜蘭縣○○鎮○○路○○號）東側緊鄰太平洋，西側為上開指揮部後山山區。而系爭工程其中後山戰備道路為上開指揮部後方之聯絡道路，目前可見完全坍塌，後山戰備道路呈現中斷狀態，目前須以指揮部大門或後山軍方管制門為出入等情，此均經本院現場勘驗明確，並製有勘驗筆錄及照片可參（見本院卷第157頁至第161頁）。是以，系爭工程其中之後山戰備道路工項，屬軍事管制區內，平日並非供公眾通行之道路，在原告未提出相關證據證明系爭工程有於完工後、被告同意驗收前業經交付被告接管、使用，或被告有指示系爭工程於同意驗收前先行啟用或兩造有依系爭契約第9條第7項第2款會同使用單位協商確認先行使用之權利與義務等情，則尚難單憑系爭工程涉及道路路面工程，而被告或有交通往來之需求，即推論系爭工程於完工後、被告同意驗收前即已交付被告先行啟用、接管。再者，系爭工程其中系爭滅失工項迄今仍未修復，即仍呈現道路中斷坍塌之狀，已如前述，是被告若於系爭工程施工期間或施工完成後確有使用系爭工程有關後山戰備道路之需求，理應於上開風災受損害後為積極修復，是亦無從因系爭工程包含後山戰備道路，即遽推論被告有強烈通行需求，並認被告有於完工後、同意驗收前先行接管之事實。
（三）「工程未經驗收前，機關因需要使用時，廠商不得拒絕。但應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務。使用期間因非可歸責於廠商之事由，致遺失或損壞者，應由機關負責」系爭契約第9條第7項第2款雖有明文。但如前所述，原告並未舉證證明被告有指示或要求原告於完工後、同意驗收前先交付系爭工程或被告已實際先行啟用、接管系爭工程之事實，或兩造有依系爭契約第9條第7項第2款之約定會同使用單位協商認定權利義務等情，是原告主張系爭工程於完工後、被告同意驗收前業經被告先行接管、啟用，而依系爭契約第9條第7項第2款約定，就系爭滅失工項之損失應由被告負責等情，即無依據。
五、原告雖復提出南山公證有限公司99年11月19日南工字第10-099號、財團法人工程保險協進會100年2月25日工協字第017號函，主張系爭工程保險責任因系爭工程於被告同意驗收前已經被告先行接管、啟用，而造成系爭工程保險責任提前終止，故因被告之原因造成保險無法理賠，其損失自當由被告負擔云云。然查，上開南山公證有限公司99年11月19日南工字第10-099號函雖內載「本公司奉委後隨即派員會同貴指揮部承包商現場代表郭先生於民國000年00月0日進行現場勘查，經現場查證損失部分業已啟用，依據保單基本條款第一章承保範圍第三條保險責任之開始與終止約定『...倘承保工程之一部分經啟用、接管或驗收，本公司對該部分之保險責任即行終止』，故坍塌損毀之戰備道路已非本保單承保範圍，故保險人不負賠償責任」等語，惟上載現場勘查之時間係99年11月5日已屬系爭工程遭梅姬颱風侵襲後之災後情況，除僅能勘查受災事實、受災範圍等客觀情形外，就系爭工程或系爭滅失工項是否已於完工後、被告同意驗收前即由被告先行啟用、接管，顯無法於現場勘查時確認；另財團法人工程保險協進會100年2月25日工協字第017號函，則系回覆原告詢問函文所為之意見說明，然原告徵詢財團法人工程保險協進會之問題前提即係「本公司承攬○○○區○○○道路路面改善工程，因屬重要進出道路，於道路完工後即交付軍方通車使用中，現處於等待驗收之階段....」，顯然上開函文亦是以原告所設定之「道路完工後即交付軍方通車使用」之立場而為回覆說明，故均無從以之佐證系爭工程有於完工後、被告同意驗收前即交付被告啟用、接管之事實，是原告主張系爭工程保險責任因系爭工程於被告同意驗收前已經被告先行接管、啟用，而造成系爭工程保險責任提前終止，故因被告之原因造成保險無法理賠，其損失自當由被告負擔，亦無理由。
六、原告並以系爭工程業經被告於同意驗收前已先行接管啟用，而使保險責任提前終止，故系爭滅失工項非本在保險承保範圍，故依據系爭契約第12條第2項後段約定，被告應就契約所載承保範圍以外部分即系爭滅失工項，按已完成部分依契約單價計價云云。然查，驗收前遇颱風、地震、豪雨、洪水等不可抗力災害時，廠商應在災害發生後，按保險單規定向保險公司申請賠償，並儘速通知機關派員會勘。其經會勘屬實，並確認廠商已善盡防範之責者，廠商得依第7條第3款規定，申請延長履約期限。其屬本契約所載承保範圍以外者，依下列情形辦理：1.廠商已完成之工作項目本身受損時，除已完成部分仍按契約單價計價外，修復或需重作部分由雙方協議，但機關供給之材料，仍得由機關核實供給之。系爭契約第12條第2項第1款雖有明文約定。然系爭契約第12條第2項所謂「承保範圍」實係指保險法上之危險（即不可預料或不可抗力之事故）以及該危險是否包括於保險契約範圍之內。而上開南山公證有限公司99年11月19日南工字第10-099號函所載「....經現場查證損失部分業已啟用，依據保單基本條款第一章承保範圍第三條保險責任之開始與終止約定『....倘承保工程之一部分經啟用、接管或驗收，本公司對該部分之保險責任即行終止』，故坍塌損毀之戰備道路已非本保單承保範圍...」等語，其中所言「非本件保單承保範圍」則係指保險效力因特定事由終止後，保險人不負保險理賠責任之意。是無從單以上開南山公證有限公司函文提及「坍塌損毀之戰備道路已非本保單承保範圍」，而遽認有系爭契約第12條第2項第1款之適用。
七、另按「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔」，民法第508條第1項定有明文。故惟有工作已為定作人受領或定作人有受領遲延之情形時，工作毀損、滅失之危險才由定作人負擔。而所謂受領係指定作人承認工作完成之意，亦即定作人表示承認承攬人所為給付於主要之點符合契約之履行，亦即系爭契約所言之驗收。而系爭契約之驗收程序主要約定為「廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位/工程司及機關。機關應於收到該通知之日起7日（依採購法施行細則第92條規定為7日）內會同監造單位/工程司及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工」、「工程竣工後，無初驗程序者，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內（依採購法施行細則第94條規定為30日內）辦理驗收，並作成驗收紀錄。」、「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨，機關得重行查驗、測試或檢驗」、「工程驗收合格後，廠商應依照機關指定的接管單位（未載明者，為機關）辦理點交。其因非可歸責於廠商的事由，接管單位有異議或藉故拒絕、拖延時，機關應負責處理，並在驗收合格後15日內處理完畢，否則應由機關自行接管。如機關逾期不處理或不自行接管者，視同廠商已完成點交程序，對本工程的保管不再負責」、「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於7日內改善、拆除、重作、退貨或換貨」。系爭契約第15條第2、5、9、10項有明文約定。經查，系爭工程雖於99年9月20日開始驗收程序，然因有前述與圖說、契約不符之處，而經被告要求限期改善，經原告改善後於99年9月27日報請被告續驗，惟同年10月22日即因梅姬颱風來襲，而使系爭滅失工項毀損滅失等情，已如前述。顯然系爭工程於99年10月22日梅姬颱風侵襲前，並未經被告承認原告所為給付於主要之點符合契約之履行，而經被告驗收合格而受領之，且亦無證據足證於梅姬颱風侵襲前被告有何受領遲延之情形，是原告依據民法第508條，主張系爭滅失工項毀損滅失之危險應由被告負擔，即與上開條文規定不符，而無理由。
八、又按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之。民法第267條雖有明文。但其前提係以可歸責於債權人之事由致給付不能者，債務人始得請求對待給付。經查，原告雖主張系爭工程原告只施作路面部分，路基邊坡並非在契約範圍內，而系爭滅失工項之毀損係因被告未做好水土保持而路基坍滑所致，故有可歸責於被告之事由云云。然此部分被告否認之，且系爭滅失工項所處之邊坡因受梅姬颱風侵襲而全部坍滑等情，究係因被告未做好水土保持抑或因颱風夾帶大量豪雨之不可抗力所致，並未經原告舉證證明之，故原告主張被告有可歸責之事由云云，尚乏證據證明，故原告依據民法第267條規定為聲明所示之請求，亦乏依據。
九、綜上所述，原告並未舉證證明被告有於同意驗收前先行接管、啟用系爭工程，或被告未做好水土保持以致系爭滅失工項所處之邊坡坍滑等事實，是原告依據系爭契約第9條7項第2款、第12條第2項第1款約定以及民法第508條、510條規定，主張工程啟用、接管為保險責任提前終止之原因，被告就系爭工程有啟用、接管之事實，縱使未完全驗收，系爭滅失工項之滅失風險應移轉由被告負擔云云或依民法第267條規定被告亦應為對待給付云云而為聲明所示之請求，即無理由，自應駁回其訴。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 蔡仁昭以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
書記官 邱淑秋