臺灣宜蘭地方法院民事判決 100年度訴字第114號原 告 鄭成根訴訟代理人 簡坤山律師被 告 國際環球通訊網絡股份有限公司法定代理人 林元三訴訟代理人 王瑞恒律師
林意玟律師上列當事人間排除侵害事件，本院於民國100年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)坐落宜蘭縣○○鎮○○○段163-8、162-5、162-11地號土地原為原告之父鄭祖陳所有，嗣民國96年10月間亡故後為原告及其他繼承人共同繼承，並經分割登記為分別共有。訴外人宜蘭縣頭城鎮公所（下稱頭城鎮公所）前於93、94年間曾以服務社區推動地方建設為由，徵求原告之被繼承人鄭祖陳出具同意書，在系爭 162-11、163-8地號○○○區○設道路之兩側施設排水溝，經過半年至1 年左右某日，突然有大批工人及機具沿系爭土地之排水溝旁開挖埋設電纜（管）線（即附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ位置），且僅施工1 天即完工，當時土地所有人鄭祖陳臥病在床行動不便，以為是頭城鎮公所在施工，故未予阻止。其後，鄭祖陳亡故不久時，原告無意間輾轉從友人口中得知前揭電纜並非公家機關所施設，而係某家不知名之網路公司（迄今仍不知被告前手之公司名稱為何），為經營國際網路業務所埋設，原告獲知上情後，即四處打聽探查才知道電纜管線目前為被告所有，又為進一步確認為被告所埋設之電纜，原告曾委託訴外人陳倉富律師於97年11月20日發函通知被告定期會同現場開挖確認前揭電纜之所有權屬，並經開挖結果確認為被告所有之電纜，詎被告卻主張系爭土地為既成道路，伊有權埋設電纜使用云云。是被告未經原告之前手或原告及其他共有人全體之同意，擅自在系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示位置地面下埋設纜（管）線，顯侵害原告及其他共有人之權利。為此，爰依民法第767條、第 821條之規定，起訴請求被告拆除該纜（管）線並將土地返還原告及其他全體共有人等語。
(二)並聲明：１、被告應將原告所有下列地號土地之下方電纜（管）線全部挖除，並將土地返還原告及其他全體共有人：⑴坐落宜蘭縣○○鎮○○○段 ○○○○○○號土地，如附圖所示編號Ａ位置，面積約5平方公尺。⑵坐落同段162-5地號土地，如附圖所示編號Ｂ位置，面積約1平方公尺。⑶坐落同段162-11 地號土地，如附圖所示編號Ｃ位置，面積約60平方公尺。２、願供擔保，請准宣告假執行。
(三)對被告抗辯所為之陳述：
１、系爭電纜到底是90年或95年間所埋設，因原告是繼承人，聽外傭說的，也沒有跟被繼承人住在一起，詳細時間並不確定。又前開土地原為原告之父鄭祖陳所有，66年間鄭祖陳與建商合建房屋出售，將系爭土地規劃作為合建房屋（即同段162-2至162-27地號等20棟房屋 ）出入之私設通道，其一端連接之協天路雖已供公眾通行，另端則連接至海岸，應屬死巷，僅因近年來頭城海岸修築徒步區，始為他人所通行，且若扣除系爭土地，於交通雖有影響，仍非完全不能由其他路徑通行至海岸。而前揭房屋除系爭土地外，別無其他通道對外通行，故系爭土地乃專供前揭房屋對外通行之用，他人僅係因通行之便利或省時而為使用。再者，系爭土地係興建前揭房屋時，由鄭祖陳同時規劃供通行之用，是系爭土地供公眾通行使用，其開始使用之時間點乃在於前揭房屋興建之後，非常明確。故與公用地役關係成立之要件有間。至於頭城鎮公所頭鎮工字第1000052451號函說明第2點：「 旨揭地號上之道路…當為既成道路，符合宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項之規定 」僅係鎮公所之意見陳述，並無認定之效力。蓋宜蘭縣政府辦理現有巷道認定係配合民眾申請建築線指示業務辦理，需土地所有人向宜蘭縣政府提出申請建築線指示後，再行辦理會勘認定。故系爭土地並非公用地役關係之既成道路，其雖經頭城鎮公所都市計畫編定為「道路用地」，屬公共設施保留地，然並未因此形成公用地役關係，依都市計畫法第51條規定：「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」，則原告自仍得繼續為原來「私設通道」之使用，並依民法第765、767條規定，於法令限制之範圍內，請求被告拆除電纜排除侵害。
２、又系爭土地於66年間規劃為通道時起，數十年來均僅供通行之使用，縱系爭土地存有公用地役關係，亦僅限於通行目的之使用。被告於系爭土地地下埋設電纜，欲主張有公用地役關係存在，自應就該電纜之存在有合於公用地役關係之成立要件，始得據以限制原告排除該電纜之所有權能。原告請求被告移除電纜，不違反供公眾通行之目的，依民法第773 條前段規定，自不受公用地役關係之限制。或有法院判決認為：「私有土地存有公用地役關係時，即視為一般道路，而得為關於道路之一切使用」。然而「道路之設定須經行政機關依法以行政處分為之（行政程序法第92條第2 項後段規定參照），始得剝奪或限制人民之權利，其效力及範圍明確；公用地役關係則係因事實上之慣行而形成其法律關係，並限制土地所有人之所有權權能，自須該事實上之慣行已具有法之效力，範圍亦以該事實上之慣行為限」，最高法院88年度台上字第250號、84年度台上字第2153號判決要旨可參。且參照創設公用地役關係之歷史背景、憲法第15條保障人民財產權之規定及前揭最高法院判決見解，公用地役關係對於所有權人之侵害應為最小，自不得任意擴張至事實上之慣行（本件為通行）以外之範圍。是以供公眾通行為目的之公用地役關係之土地使用，尚與一般道路依法令而為使用有所不同。
３、退步言，系爭土地存有公用地役關係且得為一般道路之使用，依最高行政法院97年度判字第1082號判決：「公用地役關係之法效果，僅具禁止所有權人作違反供公眾通行目的使用之消極功能，尚不生國家進而使用該土地權利之積極功能。倘國家因公益上需要，須使用已具公用地役關係之私有土地時，仍須依正當之法律程序為之，如未經正當之法律程序，擅自使用該土地者，其使用行為即屬違法行為。對該違法行為，土地所有權人得本於所有權功能請求民事救濟，或請求國家賠償。」，另最高法院97年度台上字第 159號判決要旨：「私有土地供公眾通行數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第 767條之物上請求權。」。再參照大法官會議解釋第 440號解釋意旨：「人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。」依上開解釋，國家機關因公益需要而在私有既成道路地下埋設工作物時，尚需依法徵收或補償所有權人之損失，依舉重明輕原則，任何人在他人私有既成道路地下埋設管線為營利使用時，更應經過該土地所有權人之同意，否則即屬無權使用，故被告主張有權在原告所有系爭土地下方埋設電纜(管)線云云，顯然無據。況查頭城鎮公所既認為系爭土地係既成道路，在92年間於系爭土地施作排水溝時，因系爭土地仍為私人所有，仍須取得土地所有權人即原告之父鄭祖陳出具使用同意書，始得施設。是以，被告之前手三達通訊股份有限公司（下稱三達公司）於90年間向頭城鎮公所申請挖掘系爭土地埋設電纜，三達公司自應檢附原地主鄭祖陳之使用同意書，或頭城鎮公所於准予挖掘埋設時，應有該使用同意書，始得核准。然三達公司或頭城鎮公所均未取得鄭祖陳之同意，便於系爭土地埋設電纜，即屬未經正當法律程序，擅自使用系爭土地之違法行為，依前揭判決意旨，原告自得本於所有權請求被告移除電纜排除侵害。況被告乃特定之營利私法人，並非不特定之公眾；埋設電纜係為私人營業獲利之目的，並非公眾使用之目的，自不得以公用地役關係作為有權於原告所有系爭土地下方埋設電纜之依據。
４、被告雖辯稱「其纜線係供中華電信、台灣大哥大等經營國內電話及網際網路之固網業者與日本、香港等地之國際網絡連接」，然而被告乃係出租電纜線路予國內固網業者以為營利，且被告並非國內關於國際海纜出租業務之獨占業者，乃有可被替代性，固網業者非無向其他國際海纜出租業者承租國際電纜線路之選擇存在，是其所謂「該電纜係重大交通基礎建設之一」，浮誇不實。又原告請求移除之電纜面積約66平方公尺，僅占被告之前手於90年間埋設電纜工程面積6131.4平方公尺之1%，如拆除該電纜，影響範圍甚小。況被告也有能力於拆除該電纜之前，另於他處埋設電纜，以為接駁，對於向被告承租電纜之固網業者及接受通信服務之民眾，毫無影響。被告泛言「如拆除該電纜，對公共利益之損害難以估計」，實屬無據。且被告之前手埋設該電纜未經系爭土地所有權人鄭祖陳同意，乃屬其與頭城鎮公所共同侵害原告權利之不法行為，被告自不得主張自己的不法而請求法律保護。
５、另按，電信法第32條第1項前段規定：「第1類電信事業或公設專用電信設置機關因設置管線基礎設施及終端設備之需要，得使用公、私有之土地、建築物。其屬公有之土地、建築物者，其管理機關(構)無正當理由不得拒絕。」，惟同條第
4 項規定：「第1項及第2項管線基礎設施、終端設備及無線電臺之設置，除該設施有非使用私有之土地、建築物不能設置，或在公有之土地、建築物設置困難者外，公有之土地、建築物應優先提供使用。」。是被告所設置之管線基礎設施，應優先使用公有土地或建築物，而依原告準備(一)狀附件附圖所示系爭土地西側有一條政府已徵收並開闢完成之公路（即協天路），該條道路為公有土地且往南直通海岸，可供任何第一類電信業者設置海底電纜與陸上電纜相連之管線基礎設施，故系爭電纜並無非使用原告私有之系爭土地不能設置之情形（應優先使用公有土地）。另在系爭土地距離約20
0 公尺處，即為中華電信公司海底電纜與陸上電纜設置之位置，被告自應優先使用該土地（損害最少之處所）。即使要使用原告所有之私有土地，亦應經原告同意，否則原告得拒絕之。故被告主張依電信法第32條第1 項規定前段，其所設置之系爭電纜有權通過原告私有土地，並得排除民法所有權之行使乙節，顯然無據。
二、被告則以：
(一)查被告之前手三達公司於出售公司營業時，交付被告如被證24○○○鎮○○○設路徑圖，其圖中虛線部分即為纜線。依其路徑圖所示，僅能辨認出三達公司之纜線似經過大坑路所在之位置，然其是否位於原告所有系爭土地之下方，無法僅憑此一路徑圖得知。自纜線埋設時起至目前為止，被告就其纜線之維修，一律皆透過人孔蓋進行，從未曾開挖大坑路以維修其纜線，因此被告無從得知其纜線埋設於大坑路下方之確切位置及面積，更遑論確認該纜線是否通過原告所有之系爭土地下方。原告委任之陳倉富律師於97年11月21日雖曾通知被告有關纜線埋設於系爭土地下之情事，被告不知詳情為何，但對於原告每次通知皆善意予以回覆，並會同原告於98年1 月20日至現場親勘，以期確認埋設於系爭土地下纜線之所有權，足見被告解決之誠意。惟被告依原告委任律師通知到達現場時，僅見大坑路上有路面業已回填，無法得辨識該土坑之下是否有纜線存在，遑論辨識纜線為被告所有。原告指稱被告與其皆確認系爭土地下確實埋有被告所有之纜線，絕非事實。況系爭土地於審理中，經鈞院於100年6月24日早上會同地政事務所人員及原、被告雙方，於系爭大坑罟段162-5、162-11及163-8地號土地進行勘驗。經原告在現場向鈞院指認「被告纜線通過原告所有土地之位置」，並經地政事務所人員測量及確認原告所有系爭土地之界線，再由鈞院及原告確認開挖位置，始由原告所雇用之怪手於系爭土地開挖。開挖勘驗之結果，經鈞院及原、被告雙方確認，僅發現該處土地之下埋設有自來水管1條及中華電信所有之電纜線1條，並未發現任何疑似被告所有之纜線，此有當日勘驗筆錄可證。
(二)再者，系爭土地乃為宜蘭縣頭城都市計畫所劃定之道路用地，前開都市計畫係於60年間公告，並歷經兩次通盤檢討，第2次即最新1次通盤檢討為80年。而系爭土地經頭城鎮都市○○○○道路後，頭城鎮公所亦將系爭土地公告整編為○○○鎮○○路」，該土地旁之房屋皆登記使用大坑路門牌號碼，此有地籍資料在案。同時系爭土地之路面有鋪設柏油、設置路燈等地方政府之養護事實存在。且系爭土地為既成道路，亦經頭城鎮公所於100年10月6日頭鎮工字第1000050284號函中明確認定：「查上開地號之道路業逾20年以上，且為公眾通行之用，當為既成道路」。若系爭土地非係供不特定公眾通行使用，頭城鎮公所何須耗費公帑為非供公眾使用之私人土地進行養護？另原告於民事準備狀（二）亦自陳自60幾年間系爭土地兩旁建造民宅20多戶，該20多戶居民自當時起開始以系爭土地作為通行道路，以至於今。故系爭土地供公眾通行已有20年以上，且系爭土地一端與大坑路及協天路鄰接，另一端與頭城海岸徒步區鄰接，自60幾年間原告之前手鄭祖陳與建商於系爭土地兩側合建民宅時起，鄭祖陳未曾設置任何安全崗或路檔限制非該處住戶之民眾通過，並作為大坑路之一部，為頭城鎮鎮民及外地觀光客經常利用作為前往頭城海○○○區○○路，足證鄭祖陳就系爭土地供公眾通行之事實不但自始未為反對之表示，且就不特定公眾往來通行於系爭土地30幾年之事實亦為默許。故系爭土地既已供公眾通行達20年以上，地主自始未為反對，自已成為既成道路，而具有公用地役關係。又依最高法院91年度台上字第 858號判決要旨：「既成道路之土地雖屬私人所有，但既供公眾通行多年，已因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物」、同院87年度台上字第1842號判決：「既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象」、同院94年度台上字第2375 號判決：「既成道路成立公用地役關係之土地所有權人既得請求損失補償，足見土地所有權人之損失應為行政機關合法行使公權力行為所致。系爭土地存在公用地役關係，業如前述，被上訴人之行為即無不法之可言」。由上可知，私有土地一旦形成既成道路，土地所有人已無法就系爭土地自由使用收益，土地所有人所遭受的之損害係因公權力所導致並非私人對道路之利用，故原告應對政府主張損失補償而非用路人。是為發揮公物提供為道路使用之目的，應得做為埋設地下設施物之用，故系爭土地下如有任何被告之纜線埋設，仍應認係依道路之本質使用，而合於道路供公眾通行之目的。此亦有台灣台北地方法院95年度簡上字第 683號判決：「則依前揭法條規定，並參酌一般道路提供為公用之使用目的，道路除供公眾通行外，尚可做為埋設地下設施物如自來水管、排水管、煤氣管、電力管、電信管、油管、電視電纜管之用甚明」可供參考。至司法院大法官會議解釋第440號：「國家機關依法行使公權力致人民財產遭受損失，若於其社會責任所應忍受之範為，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償」。其乃針對國家機關與人民之間上對下關係所為之解釋，就既成道路有供公眾之使用之事實，就土地所有人所遭受的之損害賦予國家機關補償土地所有人之公法義務。原告所遭受的之損害既係因公權力所導致，原告應對政府主張而非用路人。被告乃得國家機關許可使用之用路人，自無須亦無從類推適用此等公法補償關係。
(三)又被告作為第1 類電信事業，其纜線鋪設及其營運提供國民電話、網路等通訊聯絡基本需求之基礎建設，具備重大公益目的。依電信法第2條規定:「…五、電信事業：指經營電信服務供公眾使用之事業」、同法第11條第1項：「 電信事業分為第1類電信事業及第2類電信事業。」。而被告乃為電信法所規範之第1類電信事業，其纜線係供中華電信、台灣固網及亞太電信等國內主要固網業者與國際網絡連接，並提供國外固網業者如電訊盈科（PCCW）、澳大利亞電訊(Telstra
)等與台灣電信網絡連結，以提供國內民眾連接至國際、國外民眾連接至台灣之國際電話、國際網路等基本通信服務，乃重大交通基礎建設之一，其電信服務係供公眾使用而含有促進公共福利之目的，此觀電信法第1 條：「為健全電信發展，增進公共福利，保障通信安全及維護使用者權益，特制定本法；本法未規定者，依其他法律之規定。」之立法宗旨亦明。而依電信法第32條第4項規定：「第1項及第2 項管線基礎設施、終端設備及無線電臺之設置，除該設施有非使用私有之土地、築物不能設置，或在公有之土地、建築物設置困難者外，公有之土地、建築物應優先提供使用。」依其規定反面解釋，只要無公有土地或於公有土地設置有困難時，第1類電信業得使用私有土地。原告雖主張系爭土地西側有1公路往南直通海岸，可供電信業者埋設纜線之用，惟原告並未指明其路名、位置，所稱公路為何者不明。而依同條第4項反面解釋，第1 類電信公司於公有土地設置有困難時，仍有使用私人土地埋設管線之權利，系爭土地既為既成道路，具有公用地役關係，性質上類似於公有土地，應優先於其他私有土地供電信業者埋設管線，是原告之主張並不成立。至同條第1 項後段雖規定：「但應擇其對土地及建築物之管理機關、所有人、占有人或使用人損害最少之處所及方法為之。」。然所謂損害最少處所之判斷，係指在能達到相同效果之情形下，選擇所造成侵害最低之處所而言。故應視具體個案之情形，審酌是否適於設置相關設備、處所之效益、設置之面積、對土地利用之干擾情形…等條件為綜合考量。系爭土地既為既成道路，具有公用地役關係，於既成道路埋設管線所造成之損害，顯較埋設於其他私有土地為小，電信業者應優先利用既成道路埋設其纜線，而非承受較大損害之私有土地。而訴外人中華電信乃為一民營企業，其所有之資產皆為私有，原告主張被告應捨棄既成道路，優先利用中華電信之私有土地埋設管線云云，亦顯不足採。況查，被告之前手三達公司，其籌備處曾於90年4月4日依法向頭城鎮公所提出申請於頭城鎮市區○○路、大坑路等10條道路埋設地下纜線，經該公所於同年4月12 日核准。依該所核准函所載，三達公司須繳納道路挖掘路權費新台幣（下同）478萬2,492元及道路挖掘修護保證金350萬元後始可開工，並須於90年6月30日前設完成。且三達公司將纜線埋設後，尚須經頭城鎮公所派員勘查，路面鋪設完工後，並須經抽驗後始准點收路權。是三達公司既係經依法申請，並獲得當地行政主管機關核准後，始進行埋設纜線之工程，復經過頭城鎮鎮公所派員勘查及抽驗後，移交路權予頭城鎮公所，顯見其埋設過程係依法全程於行政主管機關監督下進行，故被告之纜線乃合法埋設於頭城鎮市區道路之下，亦屬無疑。從而，原告就系爭土地已喪失自由使用收益權益，縱被告纜線確實埋設於其下，原告亦應不得以所有權人之地位要求被告拆除纜線返還土地。則其請求再次履勘及開挖確認纜（管）線及其位置，亦無實益。甚者，被告就系爭土地之使用縱獲有利益，與是否造成土地之實際損失，其間並無因果關係，此觀台灣高等法院95年度上易字第387號判決：「次按系爭998號土地為既成道路而有公用地役關係，上訴人就系爭土地自無自由使用收益之權能，縱被上訴人致系爭土地獲有利益，亦難認因此致上訴人受有損害」自明。故不論被告公司是否因纜線之存在而產生營業收入，原告皆不得以民法所有權人之權能限制被告公司纜線之通過，僅有舉證證明其土地有實際損害而對被告求償之問題。
(四)且查，被告為電信法所規範之第1 類電信事業，其纜線係供中華電信、台灣大哥大等經營國內電話及網際網路之固網業者與日本、香港等地之國際網絡連接，提供台灣民眾國際電話、國際網路基本通信服務，乃重大交通基礎建設之一，其電信服務係供公眾使用而含有促進公共福利之目的，已如前述。如拆除該電纜，則影響之範圍極大，對公共利益之損害難以估計。反觀原告所受之干擾，僅存於該系爭土地地表下方之部分空間，且該系爭土地亦業經頭城鎮公所確認為既成道路，具公用地役關係，原告已無自由使用收益權能，對其權益毫無影響。此觀台灣高等法院95年度上易字第 387號判決：「中華電信於既成道路之下方埋設電纜線，客觀言之，並未干擾土地所有人對系爭土地之利用，且土地所有人就既成道路已無自由使用收益權能，縱中華電信獲有利益，土地所有人亦無實際損害可言」亦足資證明。況系爭土地之下，尚有埋設有中華電信之電纜線及自來水管線，縱被告依原告之主張拆除其纜線，該處仍有其他民生基礎管線存在，且原告對系爭土地底下供其他基礎管線通過之事實並無異議，毫無要求中華電信或自來水公司拆除該處管線之意圖。故原告事實上並無利用系爭土地作為其他用途之期待，其要求被告拆除纜線之主張，其目的與回復或增進原告個人私益完全無關，乃僅以損害被告及台灣民眾享受基本國際通信服務之利益為其唯一目的，其權利行使顯然違反民法第 148條誠信原則，並構成權利濫用，亦為法所不許。原告主張被告應拆除纜線，顯無理由等語，資為抗辯。
(五)並聲明：１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)坐落宜蘭縣○○鎮○○○段163-8、162-5、162-11地號土地原為原告之父鄭祖陳所有，嗣96年10月間亡故後為原告及其他繼承人共同繼承，並經分割登記為分別共有。
(二)前開土地現屬宜蘭縣○○鎮○○路之一部，該 3筆地號土地前經宜蘭縣政府60年7月1日府建都字第 39036號公告為「頭城都市計畫」之計畫道路，惟尚未依都市計畫辦理徵收，該道路之實際管理維護機關為頭城鎮公所。
(三)被告為電信法所規範之第1 類電信事業，其前手三達公司籌備處，於90年間為埋設電信地下配線管道工程，曾依照台灣省挖掘道路修建地下工事管理辦法，向路權管理機關之頭城鎮公所提出申請於頭城鎮市區○○路及系爭地號附近之大坑路等10條道路埋設地下纜線，並經該公所於同年4 月12日核准。依該所核准函所載，三達公司須繳納道路挖掘路權費478萬2,492元及道路挖掘修護保證金 350萬元後始可開工，並須於90年6 月30日前設完成。且三達公司將纜線埋設後，尚須經頭城鎮公所派員勘查，路面鋪設完工後，並須經抽驗後始准點收路權。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，乃在於：原告依民法第767條、第821條請求被告應該占用系爭土地下所施設如附圖所示之纜（管）線拆除，並將占用土地返還原告及全體共有人，是否有據？亦即：系爭地號土地是否為既成道路而存有公用地役關係？被告有無在系爭土地如附圖所示位置下方施設系爭電纜線？被告主張系爭土地存有公用地役關係，及依電信法第32條之規定，其得使用前開土地下方鋪設電纜，並得據以對抗原告，否則原告之請求，亦構成誠信原則及權利濫用，是否有據？茲審酌如下：
(一)按公用地役關係乃私有土地而具有公用物性質之法律關係，久為我國法制所承認，行政法院45年判字第8號判例：「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反」。又公用地役關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（參照司法院大法官會議釋字第 400號解釋之解釋文及解釋理由書）。最高法院亦著有87年度台上字第1842號裁判意旨可參。另按，既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效完成而有公用地役關係之存在，其所有權雖仍為私人所有，亦不容其在該公用道路上起造任何建築物，妨害公眾之通行。至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第 400號解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第772條、第769條及第
770 條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限。最高行政法院另著有92年度判字第1124號裁判意旨，可資參照。查坐落宜蘭縣○○鎮○○○段163-8、162-5、162-11地號土地係屬宜蘭縣政府60年7月1日府建都字第39036號公告「 頭城都市○○○○道路用地，原土地所有人鄭祖陳於66年間就兩側土地與建商合建房屋約20戶出售，即留設作為道路，且未設置圍牆、崗哨、路檔等限制而任由非該處住戶之不特定民眾通行迄今，該道路○○○鎮○○○路○道路之一部（非巷、弄），一端○○○鎮○○路相接，另一端則與頭城海岸徒步區鄰接，該等土地經開闢為道路使用，業已逾20年以上，且作為公共通行之用等事實，乃有系爭土地登記簿謄本、宜蘭縣頭城鎮都市計畫土地使用分區證明書、地籍圖謄本、宜蘭縣政府變更頭城都市計畫第1 期公共設施保留地專案通盤檢討暨第2次通盤檢討）書、本院100年6月24 日現場勘驗時所拍攝之現場照片、宜蘭縣頭城鎮公所100年10月6日頭城鎮工字第1000050284號函、同所100年11月25 日頭城鎮工字第1000052451號函暨檢送之宜蘭縣政府建造使用執照存根、行政院農業委員會農林航空測量所於68年6月5日所拍攝之系爭地段放大航空照片、變更頭城都市計畫圖（第1 次通盤檢討）、變更頭城都市計畫（第1 期公共設施保留地專案通盤檢討暨第2次通盤檢討）案等件（詳卷宗第60至63、74至93、129至130、292至296、305至308頁）在卷可按。是衡諸上情，可認系爭土地自66年間原地主與建商合建兩側住宅時，即依當時公告之「頭城都市計畫」之規劃（即道路用地）留設作為道路使用，兩側民宅約20戶，戶數非寡，且非封閉型之社區，一般民眾亦均能自由通行該路段至兩側之協天路或海岸堤防，且前開通行之事實業達20年以上迄無中斷，時間實可認久遠。故前開土地雖仍為私人所有，尚未經辦理徵收，然實際已供公眾通行數十年，成為既成道路，其土地所有權縱未為移轉登記，而為私人所保留，然其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，成為他有公物中之公共用物。故原告主張前開土地應僅為前述60幾年間合建住○○○區○設道路云云，並不足採。則其請求傳訊證人陳錫華證明頭城鎮公所於93、94年間在系爭162-11、163-8地號土地施設排水溝前，尚需徵得原地主鄭祖陳之書面同意，前後修繕柏油路面時亦同（詳卷宗第55頁），以為其主張系爭道路並無公用地役關係之論據云云，然此節縱然屬實，經核與判認系爭土地是否成立前述公用地役關係，尚無關連，故本院認並無傳訊其到庭為證之必要，併此敘明。
(二)次按，土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內及於土地之上下，如他人之干涉無礙其所有權之行使者，不得排除之，為民法第 773條所明定。此係所有權社會化原則之適用，亦即所有權之行使，在一定程度下應受有不得違反法令及無礙其所有權行使之限制。又為健全電信發展，增進公共福利，保障通信安全及維護使用者權益，我國制定有電信法。依該法第11、12、16條之規定，電信事業分為第1類電信事業及第2類電信事業。前者乃指設置電信機線設備，提供電信服務之事業，其應經交通部特許並發給執照，始得營業。且該類電信事業相互間，有一方要求與他方之網路互連時，除法令另有規定者外，他方不得拒絕，且該網路互連之安排，並應符合透明化、合理化、無差別待遇、網路細分化及成本計價之原則。電信業者於發生天災、事變或其他緊急情況或有發生之虞時，為預防災害、進救助或維持秩序之通信，或對於陸、海、空各種交通工具之遇險求救及飛航氣象等交通安全之緊急通信，或為維護國家安全或公共利益，有緊急進行必要之其他通信，並負有優先處理之義務。可認前開第1 類電信事業所提供之電信服務係供公眾使用，而含有促進公共福利之目的，乃具有一定之公益性。是電信法第32條第1項規定：「第1類電信事業或公設專用電信設置機關因設置管線基礎設施及終端設備之需要，得使用公私有之土地、建築物。其屬於公有之土地、建築物者，其管理機關（構）無正當理由不得拒絕。其因使用土地、建築物致發生實際損失者，應付與相當之補償。但應擇其對土地及建築物之管理機關、所有人、占有人或使用人損害最少之處所及方法為之。」。足認因電信需要，如有使用土地之必要時，該法關於限制範圍內，即有優先於民法而適用之效力。經查，被告乃為前述電信法所規範之第1 類電信事業，其前手三達公司籌備處，前於90年間為埋設電信地下配線管道工程，曾依照台灣省挖掘道路修建地下工事管理辦法，向路權管理機關之頭城鎮公所提出申請於頭城鎮市區○○路及系爭地號附近之大坑路等10條道路埋設地下纜線，並經該公所於同年4月12日核准。依該所核准函所載，三達公司須繳納道路挖掘路權費478萬2,492元及道路挖掘修護保證金 350萬元後始可開工，並須於90年6 月30日前設完成。且三達公司將纜線埋設後，尚須經頭城鎮公所派員勘查，路面鋪設完工後，並須經抽驗後始准點收路權之事實，乃有原告提出之申請資料及宜蘭縣頭城鎮公所100年10月20日頭鎮工字第1000051444 號函檢送之申請書暨路線圖等（詳卷宗第159至165、207至210頁）附卷可佐。是縱認本件被告之前手於90年間在系爭地號土地附近之大坑路段埋設管線基礎設施，實際埋設位置確占用到系爭土地之地下，然其乃係為因應電信管線地下化之政策，而在系爭土地下方埋設電信管線，依前開規定，其設置，亦應認屬於法有據。
(三)原告雖主張既成道路之公用地役關係僅限於供通行目的，不及於地下埋設電纜管線云云。惟按，依前揭電信法之規定，並參酌一般道路提供為公物之使用目的，道路除供公眾通行外，尚可作為設置路燈設施、行道樹設施、公車事業機構站牌、埋設地下設施物如自來水管、排水管、煤氣管、電力管、電信管、油管、電視電纜管等之用，惟依其利用態樣，分為一般利用、許可利用、特許利用等；否則如認具有公用地役關係之既成道路僅可供通行之用，而不得設置上開設施，即難期發揮該公物提供為道路使用之目的。參以，「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償」，此經司法院大法官會議釋字第 400號解釋文釋示在案，而釋字第 440號理由書復揭櫫：「對既成道路或都市計畫用地，主管機關在依據法律辦理徵購前，固得依法加以使用，如埋設電力、自來水管線及下水道等地下設施物，惟應依比例原則擇其損失最少之處所及方法為之；對土地權利人因此所受損失，並應給與相當之補償，以保護其財產上之利益」，「至既成道路或都市○○道路用地之徵收或購買，應依本院釋字第 400號解釋及都市計畫法第48條之規定辦理」之旨，揆諸前揭司法院大法官會議解釋之意旨，足見在既成道路埋設地下設施物，亦屬基於公用地役關係之利用行為，若因而造成土地所有權人對該土地無法自由使用收益而為特別犧牲，亦應由政府機關依法辦理徵收給付補償，而非由土地所有權人另向經許可埋設地下管線之電信業者為權利主張。是本件被告之前手乃係於90年間依台灣省挖掘道路修建地下工事管理辦法，向頭城鎮公所申請許可在系爭地號土地附近之大坑路段埋設管線基礎設施，並繳交道路修護經費等情，業如前述，倘當時實際埋設管線之位置確有使用到系爭土地之地下，依前揭說明，此亦屬於道路利用態樣之特許利用，應認符合既成道路提供為公物使用之目的範圍，且前開土地既具有他有公物中之公共用物性質，擇此埋設地下電信管線，應可認業屬於選擇對土地及建築物之管理機關、所有人、占有人或使用人損害最少之處所及方法為之。則原告就被告此部分之使用行為，應有容忍之義務，而不得排除被告之使用。執此，關於本件被告所有之電信纜線，實際上埋設位置究有無位於系爭土地如附圖所示位置下方乙節，因對判決之結果並無影響，本院認應無依原告所請再次開挖確認之必要，併此敘明。
(四)綜上所述，系爭土地為具有公用地役關係之既成道路，原告本於土地所有權人之地位行使權利，應受到限制，而被告為第1 類電信業者，其前手為配合電信管線地下化之政策，依法申請許可於系爭土地之下埋設電信管線，其使用應認合於既成道路提供為公物使用之目的範圍，原告應容忍其使用，故其主張被告未經原告之前手或原告及其他共有人全體之同意，擅自在系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示位置地面下埋設纜（管）線，而侵害原告及其他共有人之權利。為此依民法第767條、第821條之規定，起訴請求被告拆除系爭纜（管）線並將土地返還原告及其他全體共有人，為無理由，應予駁回。又原告假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資料，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林翠華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書記官 廖文章