臺灣宜蘭地方法院民事判決 100年度訴字第258號原 告 魏麗珍訴訟代理人 屠啟文律師被 告 魏育山上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年9月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第 255條第1項第2、3、7款分別定有明文。查本件原告原起訴主張坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段七結小段44之14地號土地及其上同段2840建號建物（門牌號碼：宜蘭市○○路○○○ 號，下稱系爭房地）為其所有，因被告就系爭房地聲請假處分暨其後依裁定供擔保執行查封之行為，致原告與訴外人潘阿鑫間對系爭房地所為之買賣契約無法履行而違約。其後，被告就前開假處分所提之本案訴訟業已敗訴確定，該假處分執行亦經撤銷，並經被告依民事訴訟法第104 條規定催告原告限期行使權利。從而，原告因被告不當聲請假處分之行為，受有上述買賣契約違約所造成之利息損失計新台幣（下同）100 萬6,400元〔即自民國（下同）99年1月7日查封登記日起至100年6月29日本件起訴之日止，共計540日〕，及依約賠付予訴外人同達興房屋仲介有限公司（下稱同達興公司）之服務費報酬37萬2,000元，合計137萬8,400 元之損害。故依民事訴訟法第531條第1項及民法第184條第1項前段規定請求被告賠償，並聲明被告應給付原告137萬8,400元及其法定遲延利息等語；嗣原告於100年11月11 日具狀將前述利息損失之請求金額變更為85萬6,800元（即自99年1月20日原訂交屋日起至100年4月25日撤銷假處分裁定之日止，共計460 日），其餘請求不變，並聲明被告應給付原告122萬8,800元及其法定遲延利息等語。核其所為，乃屬減縮應受判決事項之聲明，其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠緣原告為系爭房地之所有權人，被告則係原告之弟，現為系
爭房地1 樓前半部分之使用人。因原告於98年12月21日，經由訴外人同達興公司人員之仲介，將系爭房地以1,360 萬元之價格出售予訴外人潘阿鑫，雙方除簽訂買賣契約書外，原告亦已收受訴外人潘阿鑫給付之第一期款130 萬元。詎被告斯時以系爭房地之實際所有權人為伊，原告僅為系爭房地之信託登記名義人為由，具狀聲請假處分，經鈞院民事庭於98年12月30日以98年度裁全字第517 號民事裁定，准被告以20
1 萬元供擔保後，禁止原告就系爭房地為一切處分行為。嗣經被告依法供擔保（即99年度存字第5 號）並聲請假處分強制執行(即99年度司執全字第5 號)後，系爭房地即遭鈞院民事執行處囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所為限制登記查封在案，致原告無法繼續履行與訴外人潘阿鑫間上開買賣契約，造成違約，並將已受領之買賣價金全數返還予訴外人潘阿鑫而受有損害。其後，兩造間因假處分事件所請求移轉房地所有權之本案訴訟部分，業經鈞院民事庭於100年1月7日以99 年度重訴字第24號判決判處駁回被告之訴，因被告未對該判決上訴，該判決遂於100年2月8 日確定。之後被告聲請撤銷假處分執行，再經鈞院民事執行處於100年4月25日以宜院瑞99司執全速字第5 號函通知原告假處分執行業經撤銷，原告再於100年6月17日收受被告繕寄之存證信函，通知原告就被告前所提存之假處分擔保金，於函到後20日內行使權利。
㈡準此，原告就系爭房地與訴外人潘阿鑫間之買賣交易，因被
告聲請假處分致無法履行，原告即受有無法及時取得買賣價金之利息損失，嗣被告亦以債權人身分聲請撤銷假處分執行，原告即得依法請求被告負損害賠償責任，要無疑義。又被告明知其僅係系爭房地1 樓店面半部之使用人，而非系爭房地之實際所有權人，本無禁止原告處分系爭房地之法律上權利。詎被告竟仍僭稱其與原告間存有信託、合夥等法律關係云云，欲藉此獲有不正利益，甚且以執行假處分方式不當限制原告財產處分權權利之行使，因而造成原告受有利息損失及賠付仲介公司服務費之損害，原告依法請求被告負損害賠償責任，亦屬當然。則原告本以1,360 萬元之價格出售系爭房地，雙方原訂於99年1月20 日交屋，因遭被告聲請假處分執行查封登記，致原告無法履行買賣契約而違約，是自原訂交屋日起迄至法院裁准撤銷假處分裁定之日即100年4月25日止，合計406日(即1.26 年)，原告即受有以系爭房地買賣價金年息5％計算之利息損失計85萬6,800元(計算式：1,360萬元×5％×1.26)；以及訴外人同達興公司因系爭房地之成交可獲有之服務費報酬37萬2,000元(即賣方付2％計27萬2,000元，買方付10 萬元)，亦因被告惡意行為致原告違約而具可歸責事由，經同達興公司要求原告給付全額，原告自知理虧，遂先賠付上述金額之服務費報酬予該公司，合計原告因此受有122萬8,800元之損害。爰依民事訴訟法第531條第1項及民法第184條第1項前段規定提起本訴，請求擇一判決如訴之聲明所示等語。並聲明：被告應給付原告122萬8,800元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。另陳明願供擔保，請准宣告假執行。
㈢對被告答辯所為之陳述：
1.民事訴訟法第531條第1項、第530條第3項固規定係債權人撤銷假處分之「裁定」、而非僅撤銷假處分之「執行」，債務人始得依該法條規定請求債權人負損害賠償責任。而早期實務上因該法條規定之故，債權人撤銷假處分之執行時應同時聲請撤銷假處分裁定；惟嗣後實務上運作之結果，債權人聲請撤銷假處分時，僅需撤銷假處分之執行即可終結假處分程序，無需同時撤銷假處分裁定，是解釋上，現今債權人為假處分執行後，復聲請撤銷假處分之執行，應認債權人同時有撤銷假處分裁定之意。苟非如此，依現今實務運作之結果，債務人將永難依民事訴訟法第530條第3項規定請求債權人賠償損害，該法條規定即有遭架空之弊，此信非立法之原意。從而，今被告於本件固僅聲請撤銷假處分之「執行」而非假處分「裁定」，然解釋上仍應認被告有聲請撤銷假處分「裁定」之意，進而原告依民事訴訟法第531條第1項規定請求被告負損害賠償責任，即屬有據。退步言，縱認原告尚不得依民事訴訟法第531條第1項規定請求被告賠償損害，惟被告明知其對系爭房地已無任何權利可資主張，竟仍惡意對系爭房地為假處分之執行，致原告受有違約無法出售系爭房地予第三人之損害，原告自得依民法第184條第1項前段規定請求被告負損害賠償責任。
2.細繹被告農會帳戶交易明細資料及系爭土地93年8 月16日之買賣契約書所示內容，可證被告以金山東路房地於93年間增貸至750 萬元後除清償前貸590 萬元外，另提領70萬元，其中50萬元即作為購買系爭房屋坐落土地（宜蘭市○○○段七結小段44之13、44之14地號土地)第一期款之用；8月19日提領25萬元作為購地之第二期款之用；8月31 日提領之12萬元及9月1日提領之42萬元即作為購地之第三期款之用，餘款50
0 萬元則由原告以該土地向宜蘭市信用合作社貸款取得。是就購買系爭土地部分，被告出資至多為140 萬元；至於興建系爭房屋之費用，該系爭房屋係於95年1 月間興建完成，綜合證人魏古月紅於另案(鈞院99年度重訴字第24號)中所為證述內容及被告農會帳戶之交易明細資料，堪認被告所支出之房屋興建工程款至多不超過110 萬元。上開二項合計後之金額即被告就系爭房地所支付之款項約為250 萬元。另原屬兩造之父魏朝乾名下所有之門牌號碼宜蘭市○○○路○○號房屋及其座落土地(下稱金山東路房地)，其上存有宜蘭縣員山鄉農會530萬元之貸款，嗣於89 年間，因魏朝乾無力繳付該筆貸款本息，經兩造及其父母協商後，於90年2 月間將金山東路房地贈與予被告，原本被告亦表示其無力負擔貸款本息，嗣原告之母請原告幫忙，原告遂應允自90年3 月起每月幫被告繳付房貸本息之半數(約2萬5,000元；嗣自93年9月起改為繳付每月利息之半數約1萬5,000 元)，原告即按月自帳戶內提領現金存入原告之母魏古月紅開立之宜蘭西後街郵局存款帳戶內，再由魏古月紅以金融卡領款，連同被告每月交付之房貸半數款項，一同繳付金山東路房地之房貸本息，至95年12月止，合計原告借款予被告繳付房貸本金及利息之金額約為181萬1,140元。相關情事亦有證人魏古月紅審理中所為「（問：關於金山東路房屋的貸款有多少，原告有無代付該部分的房貸？）原告就該部分的房貸有負擔一半的金額。」之證述內容可證。嗣被告於98年5月間將金山東路房地以2,000多萬元之價格售出，惟被告於售屋後並未清償先前向原告借貸之款項。
3.又被告固辯稱金山東路房地貸款都是其繳納等語，惟本件自被告於90年2月取得金山東路房地，並於90年3月9 日以之向員山鄉農會貸得570萬元貸款以清償前貸後，迨至被告93 年8月16日增貸至750萬元之日止，被告名下之上開二帳戶內均無繳付房貸本息之紀錄，甚且被告之上開二帳戶於上開期間內，大多數日期之結餘金額僅數千至數萬元，顯見被告並無資力負擔金山東路房地貸款每月應繳之本息全額，是被告所稱「房貸都是我繳納的」云云，確屬子虛。另鈞院99年度重訴字第24號99年9月10 日言詞辯論筆錄中當時法官有問被告，買土地與蓋房子時原告有無出錢？被告稱都是他出的。但從該案調查證據結果，貸款也是原告去辦理的，包括轉增貸或其他貸款確實原告辦的，而且也是原告在繳納，房子蓋完之後也去增貸以來繳付房屋工程款，上開事證可證本案系爭房地主要出資人為原告，故被告於另案中所為陳述確為不實。
4.上開被告向原告借款繳付房貸之金額於加計法定利息（約略以60萬元計算），再加計被告於86、87年間為開設機車修理店向原告借貸約80萬元借款及被告自95年9 月起迄其撤銷假處分之100年4月止使用原告所有之系爭房屋1 樓店面經營機車行所積欠原告之相當於租金之不當得利112萬元（95年9月至100年4月共計56個月，每月租金以2 萬元計算）後，合計原告對被告得主張之債權金額至少為433 萬元，扣除被告先前購地蓋屋所出資250 萬元後尚有餘額未清償，即證被告對系爭房地實已無任何權利可資主張。上述相關事實，原告於售屋前，甚或被告於聲請假處分裁定前，原告或原告之母均已如實告知被告，且就被告尚積欠原告之債務，原告亦曾向被告表示考慮不再要求被告清償。詎被告竟故意以執行假處分之方式不當限制原告處分系爭房地權利之行使，致原告受有如前所述之利息損失及賠付仲介公司服務費之損害，被告顯係故意侵害原告權利，原告自得依民法第184條第1項前段規定請求被告負損害賠償責任，要無疑義。
5.再者，被告固於另案(鈞院99年度重訴字第24號)中主張原告應返還系爭房地出資款700 萬予伊，甚且於本件中主張伊曾親手交付系爭房屋二次施工之工程款現金70多萬元予承攬人吳張芳云云，惟被告之上開主張，除經鈞院99年度重訴字第24號民事確定判決駁回被告之請求外，證人吳張芳於本件審理中亦證述：「沒有被告交付工程款給我的情形」、「我沒有向被告收取(工程款)，我是向被告的母親收取」等語明確，可以證明被告確實對於系爭房地沒有權利，可以推導出被告為假處分時，是沒有權利的，只是因為知道原告要賣屋，所以就以惡意的方式聲請假處分，阻擾原告處分系爭房屋，益證被告所為確屬惡意。
6.此外，辯論意旨狀附表部分是兩造過去金錢的往來紀錄，是原告自己計算的，最下方三筆是被告還款的部分，其他的金額，都是被告積欠原告的借款未返還的部分。關於貸款的部分，就是跟農會、信用合作社及國泰世華銀行貸款的部分。其他的部分，包括97年與渣打銀行的信貸48萬元，在兩造之前調查證據程序被告所提出的手抄匯算單上面也有提到這筆款項，其他比較零碎的金額是原告憑記憶所為的列載，此部分的金額還不包括被告使用系爭房屋相當於租金的不當得利部分；另就21萬元枕頭山段農地尾款部分，被告表示他有錢不需要向原告借款，但是就被告郵局交易明細，該戶頭於98年6月29日有提款紀錄，結存4萬5,557元，但是到98年7月14日是結存3萬5,557元，以被告戶頭的餘額，怎麼可能付21萬元的尾款，所以可知是原告借款給被告，且該帳戶是被告賣金山東路房地，買方匯款指定入款的帳戶。另關於卷附第97頁被告所提出的結算單據，左下角的內容是原告寫的，代繳金山東路房地的貸款原告有跟被告說好條件，那時候被告要原告幫忙，原告有說5 年後土地賣掉的錢要還原告，寫該單據的目的，是因為賣掉金山東路房地後，原告要知道相關的賣得的錢之用途流向，所以要求被告填寫。該單據上所寫的75萬元，是指原告跟渣打銀行借款、利息及其他代墊的費用，但是不包括原告幫被告代繳金山東路房地將近6 年的貸款，就是90年2月到96年1、2 月間的房貸費用。且該單據上有寫到農會貸款的部分是98年左右的事情，跟之前有6 年原告幫被告還貸款，沒有關係。
7.末者，關於被告所提出之錄音譯文，都是被告與兩造母親對話的內容，內容提到的部分都是兩造的母親為了避免兩造爭訟，所以就給與被告一些優惠，但最後還是沒有辦法解決紛爭。惟對於譯文內容的真正沒有意見，但認為譯文內容是兩造母親的意見，並非原告的意思；另對於兩造母親即證人魏古月紅於另案作證之證詞(即99重訴字第24號卷第59頁以下)沒有意見。此部分被告雖指摘證人魏古月紅於前案之相關證詞有前後矛盾之處，然因宜中路的土地是原告自己買來蓋房子的，當時以20萬元請仲介斡旋，且20萬元事先雖以被告的票據支付，但是後來是以20萬元的現金去換回票據，亦即訂金是被告先開票作為斡旋，後來再用現金換回票據，所以才會有證人所言有訂金及票據的問題。本件原告請求依照法定利率來計算損害，是因為當初被告聲請假處分，法院裁准供擔保為假處分的擔保金的計算也是依照法定利率來計算可能產生的利息損害，故原告是援引法院的計算方式作為本件損害之計算依據，另請求賠付仲介服務費部分，是因為被告假處分造成原告事後無法依約完成買賣，此部分因仲介是可歸責於原告之事由而無法完成交易，仲介服務費部分無法退還，又該部分原告有檢附收據，故此部分損害連同上開利息的損害，是原告所主張的損害額等語。
二、被告則以：㈠不同意原告請求，前訴訟會敗訴是因為之前證人幫忙出具證
明書，可是沒有到庭作證，對於原告主張請求權基礎，法規法條運用被告不懂，請求法院依法處理。又被告出入的帳戶有員山農會、渭水路的郵局，另台灣銀行是支票帳戶。而關於金山東路房地於員山農會的繳納貸款方式，是由被告在員山農會帳戶自動扣款，之後才用現金繳納，至於何時開始以現金繳納時間忘記了，調取帳戶資料應可看出。而對於原告主張匯款給兩造母親帳戶的部分被告不知情，而且也沒有把這些金錢交到被告手上，這些錢說是借給被告的，被告不同意。再者，被告提出臺灣銀行宜蘭分行之存摺存款歷史明細查詢資料，是要證明被告的資金能力，而關於譯文是要證明證人魏古月紅知道，系爭房地買賣土地跟蓋房子的資金是以金山東路房地貸款的，可以證明是被告出錢的，亦即大部分都是被告繳納，少部分是被告跟兩造母親一起去借高利貸來還，後來也是被告去還，所以房貸都是被告繳納的。雖然原告本來說要幫被告分攤1 萬元，可是只有給兩、三次，是匯款到被告的郵局帳戶，由被告的郵局其中經辦局029111的交易明細資料可知是原告匯錢給被告的，若原告要幫被告的話，會匯入被告的郵局，不會透過兩造母親。另有時候原告回來，若身上有錢就會給被告現金，但次數不會超過三次，後來被告都有還，所以應該算是借貸。惟金山東路房地賣掉後，被告有給原告75萬元，這是被告跟原告借的，還有農會貸款。從被告所提出跟原告彙算的資料，可知被告本來賣金山東路房地有給原告75萬元，是因兩造母親說原告有幫被告支出一些其他費用，被告要給原告。故原告在針對這75萬元時，就在左邊框框計算原告所支出各項明細，確認被告所給付75萬元是否足夠。
㈡再者，原告在國泰世華銀行宜蘭分行申請貸款日為95年5 月
12日，系爭房屋於95年1月12日已建造完成，並於95年5月5日完成登記，原告在國泰世華銀行所轉貸超出的金額並非用於建造系爭房屋之上，此有卷附系爭房屋建物登記謄本及原告於國泰世華銀行宜蘭分行貸款總額查詢表可稽。另由證人吳張芳、簡阿富之證詞，可證明被告所持有的工程款收據是證人出具的。當時證人簡阿富是負責系爭房屋的設計，監造是交給營造廠進行，構圖費用是6 萬元，被告是以現金匯款的方式給他的，匯款收據現在已經找不到了，收據是因為前案訴訟的時候，證人才開給被告的；另證人吳張芳部分，是負責二次施工騎樓承包的部分，該部分的費用大約是70多萬，但是他只能開60萬的收據，被告是在系爭房屋騎樓下，在兩造母親魏古月紅的面前將現金70多萬元交付給他。又該4名工人是兩造母親找來的，要給他們的錢都是這些人跟兩造母親聯絡，經兩造母親告訴被告之後才付款的，所以兩造母親應該是知悉的，且證人李文德部分，被告是以現金交付的；此外，關於原告言詞辯論狀附表所示98年7月1日、98年7月13日兩筆款項，被告否認有向原告借款，那是被告賣掉金山東路房地後，以該賣得的價金去支付的；就向渣打銀行貸款48萬元部分係被告跟原告借的，其他的被告都否認，因原告借款給被告的款項，都會直接匯到被告的帳戶，不會假手別人轉交。再就該附表所示21萬元枕頭三段款項部分，被告忘記該筆款項是從哪裡領出來的，如果被告有跟原告借款通常都會抓個大概金額還給原告，被告也不會前款未還又借後款。
㈢又原告與訴外人潘阿鑫簽約係於98年12月21日完成並交付第
一期款，被告於同年月23日訴外人潘阿鑫前來丈量系爭房屋樓梯時，才由該訴外人當面告知，被告知情後也有向原告與證人魏古月紅查證此事，但原告與證人魏古月紅均置之不理，亦隱瞞訴外人關於被告亦有出資之事實，並在嵐峰路訂購房屋完成，且進行整修粉刷，卻飾詞系爭房屋買賣完成並已交付第一期款一事來不及告知被告已賣出，事後被告也有向房屋仲介公司表示想約買賣雙方面談，卻遭當面拒絕，被告因擔心興建系爭房屋之款項日後難以追討，才於99年1月6日向法院聲請假處分。如前所述，原告匯至證人魏古月紅郵局之款項，並非交予被告，且被告在金山東路房地完成買賣之後，與原告間之債務已清償完畢，包括向原告商借渣打銀行借款，甚至每月借款孳生之利息亦有補足給原告，有原告詳支乙紙可認，另原告若幫繳農會利息或借予被告的款項均會匯入被告戶頭裡，並不會交付第三人轉交，況且證人魏古月紅在錄音帶中也多次自稱郵局匯入的款項乃用於興建系爭房屋之上（譯文第9、10、12 頁），均無論及原告有出資幫繳農會利息，反而多次承諾會將被告在興建系爭房屋所出資之款項返還（譯文第1、15、18頁)，假設原告若有幫被告繳納農會貸款利息，證人何必再多此一舉數度答應被告會返還興建房屋之價款，由此可知證人魏古月紅作證原告有幫被告繳納農會利息一事，乃自相矛盾，實屬杜撰捏造。另證人吳張芳證詞所稱：「我沒有向被告收取，我是向被告母親收取系爭房屋興建之款項，所以我才會在該單據上註記其他內容」云云，惟當時被告請求證人開立單據時，已請其電話聯絡證人魏古月紅應允之後才開立，又證人吳張芳另稱：「我是在該系爭房屋領到房屋使用執照後，針對二次施工的部分參與施工，是騎樓的增建一至三樓，工程費用大約是65萬」等語，此依證人魏古月紅在錄音帶中所述，該款項乃由被告向員山農會超貸200萬元，其中部分60幾萬所繳付（譯文第4頁），且證人魏古月紅亦有承認該款項（譯文第19頁）。
㈣末者，原告在領到系爭房屋使用執照後，在95年6月1日向國
泰世華銀行宜蘭分行所貸得420 萬元，並非用於系爭房屋之上，假設第二次施工都由原告所出，仍尚有355 萬元貸款是否用於興建系爭房屋仍有爭議。據證人魏古月紅證詞所稱：「在被告提起前案訴訟的時候，我有想與原告商量是否把被告出的款項還給被告，還考慮增加100 萬元給被告，但是被告聽不進去我們的意見」；又稱「這是我自己的想法，本來是要找我的五叔跟被告溝通，該部分我也沒有跟原告商量」云云，惟在錄音帶中可證明證人魏古月紅有跟原告當面提起，原告並且知情（譯文第2 頁），且被告之五叔找過被告兩次均無告知原告與證人魏古月紅之說法，卻表示興建系爭房屋之價金乃全部向員山農會所貸，應五位兄弟姊妹均分，事後被告與證人魏古月紅談及五叔並未轉達原告與證人魏古月紅之意見，且願意只拿回興建系爭房屋其中400 萬元之款項（譯文第18頁）另找店面，原告與證人魏古月紅亦不願歸還；除此，證人魏古月紅在本案開庭之前，曾於被告與第三人之面前自承系爭房地買賣完成之後，其亳無出資興建系爭房屋之另三名子女當中，其中有一人能再分得系爭房屋買賣後之部分價款，另兩名子女因故卻不能再分得價款（譯文第19頁），由此可知興建系爭房屋之款項並非原告所出資，與原告所請求之損害賠償之訴並不相符，且證人魏古月紅出庭作證卻謊稱未提及此事，刻意隱瞞系爭房屋購地興建實際出資人乃全部為被告所出。又原告所主張的有替被告分攤農會貸款，或是系爭房屋的價金，都建立在兩造母親的證詞上，而未能夠提出其他更具體的證據，所以兩造母親之證詞有影響本件訴訟。然依證人魏古月紅於前案所言（即99重訴字第24號卷第59 頁以下)，有提到「訂金要該案的被告（即本件原告)回來繳錢」並另陳述「訂金及支票是原告（ 即本件被告）所支付的」，所以證人之證詞就訂金的部分前後有矛盾；況原告亦未與被告清算應給付被告興建系爭房屋期間，被告負責監工、搬運建材、清理建築廢棄物、環境綠化等以便順利完成申請使用執照應得之工資，即自93年9月10 日起至95年5月5日期間，以粗工工資1日1,500元計算，每月工作20日共計14.5個月，合計43萬5,000元之工資（計算式：1,500×20×14.5）。是被告沒有原告所主張的侵權行為，另對於原證九的真正及原告主張依照法定利率計算其損害的部分都沒有意見等語，資為答辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段七結小段44之14地號土地及其上
同段284建號建物（門牌號碼：宜蘭市○○路○○○號），依現有地政機關登記資料，所有權人為原告。
㈡系爭房地於98年12月間，經被告以其為實際所有權人，原告
僅為信託登記名義人為由，具狀聲請假處分，經本院於98年12月30日以98年度裁全字第517號民事裁定，准許被告以201萬元為原告供擔保後，原告對於系爭房地不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為在案。
㈢嗣被告取得前項准許假處分裁定之執行名義，於99年1 月間
向本院提存所為原告供擔保後（即99年度存字第5 號），遂具狀向本院民事執行處聲請對原告所有財產即系爭房地強制執行(即99年度司執全字第5 號假處分執行事件)，並經本院民事執行處於同年月7 日發函囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所完成查封登記在案。
㈣兩造間關於上述假處分事件所為之本案訴訟，經被告向本院
提起移轉房地所有權之訴(即99年度重訴字第24號)，業經判決駁回被告之訴全部請求，因被告未提起上訴而告確定。
㈤被告於100年4月21日具狀以無續行必要為由，聲請撤回對系
爭房地之上開假處分執行，經本院民事執行處於100年4月25日以宜院瑞99司執全速字第5 號函囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所塗銷前開假處分查封登記在案。
㈥被告於該假處分事件之本案訴訟終結後，為取回擔保金，曾
於100年6月間依民事訴訟法第104條第1項第3 款後段規定，以存證信函(即宜蘭大學郵局存證號碼000087號)通知原告應於20日內行使權利，業經原告於同年月17日收受在案；嗣原告為行使前項因被告聲請假處分或供擔保所受之損害，即請求被告負損害賠償責任之權利，故提起本件訴訟。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，經行爭點程序確認為：㈠原告主張被告對於系爭不動產實施假處分後，已聲請撤回假處分執行，且該實施假處分係出於故意不法侵害原告之權利，而依民事訴訟法第531條第1項及民法第184條第1項前段請求被告賠償損害，是否有據？㈡若屬有據其得請求賠償之金額為何？茲審酌如下：
㈠原告主張被告對於系爭不動產實施假處分後，已聲請撤回假
處分執行，且該實施假處分係出於故意不法侵害原告之權利，而依民事訴訟法第531條第1項及民法第184條第1項前段請求被告賠償損害，是否有據？
1.關於原告依民事訴訟法第531條第1項規定，請求被告賠償因假處分所受損害部分：
按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第531 條定有明文。又同法第529條第1項、第4 項係規定「本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴」、「債權人不於第一項期間內起訴或未遵守前項規定者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定」，第530條第3項之規定為「假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之」，民事訴訟法於該法第531 條設有使債權人負有上開損害賠償責任之制度，而不以債權人之故意或過失為要件，旨在使債務人於請求賠償時，無須就損害發生之原因事實負舉證之責，惟仍須就損害與假扣押之間之因果關係負舉證之責，且假扣押裁定之撤銷必須基於上揭之三項法定事由之一：㈠假扣押裁定因自始不當而撤銷，㈡債權人未遵期起訴，㈢債權人聲請撤銷假扣押裁定。準此，本條損害賠償責任之成立，須以所撤銷者為「假扣押裁定」，至於假扣押執行依該條構成要件所用文字，並不包括在內。又該等規定依同法第533 條規定，於假處分準用之。在假處分債務人本於同法第533條準用第531條規定請求債權人負損害賠償責任之情形，亦僅限於假處分裁定因上開三項法定事由遭撤銷者，債務人方可本此規定請求債權人負損害賠償責任。本件被告就民事保全程序之假處分裁定及其執行（即本院98年度裁全字第517 號假處分裁定事件及99年度司執全字第5 號假處分執行事件），固有撤回假處分執行之情事，然本件並未見有被告撤銷假處分裁定之情事，業經本院調閱上開保全事件卷宗查核無訛，且兩造就該事實亦不爭執，則本件情形核與前開規定所指依民事訴訟法第530條第3項規定撤銷要件不合，原告主張依民事訴訟法第531條第1項請求被告賠償，自屬無據。
2.關於原告依民法第184條第1項前段規定，請求被告賠償因假處分所受損害部分：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。民法第184條第1項前段定有明文。次按債權人聲請假處分所保全之請求，果係存在，其假處分聲請固無侵權行為之可言，惟該請求若不存在，而債權人聲請假處分又出於故意或過失，以致債務人因而受有損害，自應負侵權行為損害賠償責任；惟此侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言；又過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失。若債權人就金錢以外之請求欲保全強制執行而聲請處分者，必債權人敗訴判決確定且須有故意或過失，始負侵權行為之責任，債務人方有損害賠償之請求權（最高法院88年度台上字第3315號、78年度台再字第35號判決意旨可資參照）。是本件被告聲請執行假處分原告所有之系爭房地後，其本案訴訟雖獲敗訴判決確定，仍應被告聲請假處分及執行假處分有故意或過失，始應對原告負侵權行為責任，而原告始有損害賠償請求權可言。本件原告主張被告聲請假處分查封原告所有系爭房地係屬故意之侵權行為（見本院卷第263 頁），惟所謂故意係指行為人對於成立侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。故向法院聲請實施假處分為手段，故意侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假處分執行構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，始足當之。原告主張被告應負故意之侵權行為損害賠償責任，自應就被告之行為主觀上有何故意、客觀上有何不法、究侵害權利人何權利及被告之行為與權利人之損害間有何因果關係等有利於己之權利主張基礎事實負舉證責任。又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院亦著有17年上字第917號判例意旨可資參照。
⑵本件原告主張被告明知其對系爭房地已無任何權利可資主張
，竟仍惡意對系爭房地為假處分之執行，致原告受有違約無法出售系爭房地予第三人之損害，其自有故意云云，惟被告否認其有何故意侵權行為，並辯稱其因就系爭房地亦有出資，而原告就系爭房地與訴外人潘阿鑫訂立買賣契約，被告係嗣經買方告知始知悉，因擔心興建系爭房屋之款項日後難以追討，才向法院申請假處分，並提起本案訴訟以維權利，而本案訴訟雖經判決敗訴確定，然係因之前證人幫忙出具證明書，可是沒有到庭作證等語。經查，被告就假處分所提起之本案訴訟即本院99年度重訴字第24號移轉房地所有權事件，於該事件中被告以先位之訴主張系爭房地乃其全部出資購買及興建，而依信託契約之法律關係，聲明請求本件原告移轉系爭房地所有權，另以備位之訴主張系爭房地係兩造共同出資，其出資額逾700萬元，退步言，至少出資348萬元，而依合夥契約之法律關係，請求本件原告給付700 萬元之出資額，然因無法證明其出資額確為700 萬元，亦無法證明兩造間有成立信託或合夥契約之合意，而經本院判決敗訴確定在案，固有該事件之判決書及判決確定證明書在卷可稽，並經本院調取該案卷宗查核無訛，且為被告所不爭執，堪認屬實，惟被告就其所辯其就系爭房地有出資乙節，業據兩造母親即證人魏古月紅，於本院99年度重訴字第24號移轉房地所有權事件中證稱：「（系爭土地）訂金跟支票是原告（即本件被告）出的，其他的500 多萬元是被告（即本件原告）出的。
兩人都有出錢，當時大家都沒有計較。（買系爭土地，花）
600 多萬元」、「（興建系爭房屋）當初好好的，大家都沒有意見，應該算是（兩造）合資（興建）的。我是作板模的小工，我有認識一些工人，就請他們來做，錢原、被告都有出，被告（即本件原告）有標二個會及向國泰世華（銀行）借53萬元給我，讓我來處理，原告（即本件被告)也有出錢，他出多少錢我忘記了。…當初蓋本件房屋時，原告（即本件被告)可能有（向銀行)借錢出來幫忙興建房屋，但因為原告（即本件被告)沒有將錢交給我也沒有交給被告(即本件原告)，所以不知道原告（即本件被告)實際出了多錢幫忙興建（系爭房屋）。」、「（系爭房地登記於被告即本件原告名下，是）因為被告（即本件原告)出錢比較多，而且原告(即本件被告）當初也有同意登記在被告（即本件原告）的名下。」等語（詳該卷第60至62頁)，另於本件亦證稱：「（問：就宜蘭市○○路的房屋，被告到底出了多少錢，是否可以確認？）土地的部分，原告貸款以外，剩下的部分都是被告出的，房屋的費用，被告陸陸續續大約出了100 多萬元。所以總共大約有出200 多萬元，詳細金額，我不清楚，因為當時不知道事後會有這個糾紛，所以沒有詳細紀錄。」（詳本院卷第209至210頁），而原告亦自承被告就系爭房地所支付之款項約為250 萬元，是應認被告所辯其就系爭房地有出資乙節，自屬可採。準此，被告於上開本案訴訟雖因無法證明其出資額達700 萬元，且無法證明兩造於買受系爭土地、起造系爭建物時有成立信託或合夥契約之合意，致受敗訴之判決確定，惟其就系爭房地既有出資，其主觀上認其就系爭房地可以為某程度之權利主張，因原告就系爭房地與訴外人訂立買賣契約，被告恐於兩造資金疑義未釐清前，原告逕予處分系爭房地，其權利將受損，乃對原告聲請假處分及提起民事訴訟，以維其權益，尚難認其主觀上有不法侵害原告權利之故意。又民事訴訟法（含保全程序）乃國家為解決國人在私法上所生爭執，特設司法機關予以裁判不能不有一定之步驟而所施行之程序。一般民眾就其主觀上認有進行民事訴訟程序以保障其私法權利之必要時，自得依法進行相關程序。如苛責提起民事訴訟程序之當事人須獲勝訴確定判決，否則即課以侵權行為損害賠償之責任，顯屬過重，亦非國家制定民事訴訟法俾利法院及當事人解決訟爭程序有所遵行之本意。
⑶本件原告雖另主張被告曾向原告借款繳付金山東路房地貸款
之金額於加計法定利息(約略以60萬元計算)，再加計被告於
86、87年間為開設機車修理店向原告借貸約80萬元借款及被告自 95年9月起迄其撤銷假處分之100年4月止使用原告所有之系爭房屋 1樓店面經營機車行所積欠原告之相當於租金之不當得利 112萬元(95年9月至100年4月共計56個月，每月租金以2萬元計算)後，合計原告對被告得主張之債權金額至少為433萬元，扣除被告先前購地蓋屋所出資250萬元後尚有餘額未清償，即證被告對系爭房地實已無任何權利可資主張，上述相關事實，原告於售屋前，甚或被告於聲請假處分裁定前，原告或原告之母均已如實告知被告，被告竟仍故意以執行假處分之方式不當限制原告處分系爭房地權利之行使云云，惟查，關於原告曾出資協助被告繳納金山東路房屋之房貸部分，固據兩造母親魏古月紅到庭證稱：「…。原告就（金山東路房地) 該部分的房貸有負擔一半的金額，這部分的錢算是原告幫忙給被告，如果日後有出售就可以分配價金。」（詳本院卷第210頁)，而可認原告此部分之主張，尚非無據，惟就所主張於86、87年間曾出借被告80萬元部分，為被告所否認，原告並未舉證以實其說，另所主張被告使用系爭房屋1樓店面經營機車行積欠原告相當於租金之不當得利112萬元部分，據證人魏古月紅到庭證稱：「（系爭房屋1 樓供被告經營機車行）都沒有（約定租金）。沒有約定是因為被告就系爭房地有出部分的錢，且雙方當時的感情很好。」（詳本院卷第210頁)，足徵被告係因對系爭房地有出資，而經原告明示或默示同意得以使用系爭房屋1樓作為營業使用，是於兩造間自無成立不當得利之法律關係。從而，原告上開主張其對被告得主張之債權金額至少為433 萬元，扣除被告先前購地蓋屋所出資250 萬元後尚有餘額未清償，被告對系爭房地實已無任何權利可資主張云云，已容疑義；況證人魏古月紅亦證稱：「（原告訴訟代理人問：就在賣該系爭房屋前，有無跟被告說他出了多少錢？有無說原告當時幫他出了多少錢，還有繳納房貸，有無與被告說結算後，原告應該不需要再分配出售之價金給他？）之前沒有這麼說，只有提到金山東路的部分，如果有賣的話，會分配價金給原告，宜中路要賣是被告先提的，有人來看房子時被告也知道，因為他在
1 樓做生意，後來買方潘阿鑫在訂立買賣契約的隔日就到系爭房屋，當時被告在場，他才知道我們前一天已經簽約了，他才開始鬧，並表示我是否是賣房子怕他知道，打算拿到價金之後就要跑了，我並沒有向被告提到賣掉系爭房屋後要分配多少價金給他，只是不知道事後被告會這樣鬧，結果在被告鬧了之後，後面的款項就不敢來收了，所以就沒有賣成。在被告提起前案訴訟的時候，我有與原告商量是否把被告出的款項還給被告，還考慮增加100 萬元給他，但是被告當時聽不進去我們的意見。」等節（詳本院卷第210 頁），更足徵原告於出售系爭房地前並未與被告就彼此之債權債務結算，以釐清被告就系爭房地是否確已無權利可資主張。是故，原告以其自行結算之債權金額，主張被告於假處分前已明知其對系爭房地已無任何權利可資主張，仍惡意對系爭房地為假處分之執行云云，應尚無採。此外，原告並未另舉證證明被告於聲請假處分程序之行為主觀上有何故意、客觀上有何不法等情事，雖嗣後假處分本案訴訟認定被告之請求無理由，惟尚難以此即謂被告係以假處分為手段而行故意侵害原告權利之實。因之原告主張被告應負故意侵權行為損害賠償責任，亦屬無據。
㈡若屬有據其得請求賠償之金額為何？
原告依民事訴訟法第531條第1項及民法第184條第1項前段請求被告賠償損害，均屬無據，已如前述，故此爭點已無論斷之必要。
五、綜上所述，本件被告係撤回系爭假處分之執行，而非撤銷假處分之裁定，且被告為假處分時係為確保其對系爭房地之權利，自不得僅以被告保全執行之本案訴訟最終為法院判決敗訴確定，遽而推論被告聲請假處分當時，具有故意侵害原告之權利或財產。本件原告主張被告應依民事訴訟法第531 條第1項負撤銷假處分之賠償責任及依民法第184條第1 項前段負侵權行為損害賠償責任，均無理由，應予駁回。原告之訴既應予駁回，其所為假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 楊麗秋正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
書記官 林詩綺