臺灣宜蘭地方法院民事判決 100年度訴字第219號原 告 林火土訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師被 告 林阿菜 （林阿順之繼承人）
陳林阿梅（林阿順之繼承人）林有籐 （林阿順之繼承人）林 文 （林阿順之繼承人）林阿埤 （林阿順之繼承人）郭萬連 （林阿順之繼承人）郭本義 （林阿順之繼承人）林秋香 （林阿順之繼承人）余林阿味（林阿順之繼承人）陳林玉英（林阿順之繼承人）林信寅 （林阿順之繼承人）方林阿却（林阿順之繼承人）蔡林美仁（林阿順之繼承人）前列十三人共同訴訟代理人 簡坤山律師被 告 林建祥上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國102年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌○○○應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地上他項權利部登記次序三，於民國四十一年九月二十七日設定登記（登記字號五結字第０００四三四號），權利人林阿順，權利範圍全部，權利價值新台幣壹佰元正，存續期間參年，地租年租拾貳元正，設定權利範圍土地一部之地上權，辦理繼承登記，並將上開地上權登記予以塗銷。
被告丑○○應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地上他項權利部登記次序五之００一，於民國九十年六月二十二日分割繼承登記（登記字號羅登字第一０一六五０號），權利範圍全部，權利價值新台幣參佰元正，存續期間參年，地租：空白，設定權利範圍土地一部之地上權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用( 除原告撤回起訴部分外) ，由被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌○○○連帶負擔十分之三，被告丑○○負擔十分之三，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項但書第1款、第7款及同條第2 項規定甚明。本件原告關於請求被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌○○○拆屋還地之聲明，於地政機關實測後原聲明請求判決：「被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌○○○(即林阿順之繼承人)應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地上如宜蘭縣羅東地政事務所101年3月29 日所繪製複丈成果圖所示A1、A2、B1部分之建物拆除，並將上開建物占用之基地返還原告及其他共有人。」，嗣因上開被告主張複丈成果圖所示編號B1部分建物係被告子○○原始取得所有權之建物，且為原告所不爭執，乃將上開聲明變更為：「被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌○○○(即林阿順之繼承人)應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地上如宜蘭縣羅東地政事務所羅測土字第76300號複丈成果圖(即附圖)上所示A1、A2部分建物（面積172.55平方公尺）拆除，並將上開建物占用之基地返還原告及其他共有人。」及「被告子○○應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地上如宜蘭縣羅東地政事務所羅測土字第76300 號複丈成果圖(即附圖)上所示B1部分建物（面積35.32 平方公尺）拆除，並將上開建物占用之基地返還原告及其他共有人。」，被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌○○○等就原告所為上開訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255條第2項之規定，應視為同意變更，且該變更不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依法應予准許。
二、本件被告丑○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告為坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土
地）之共有人，應有部分2分之1。系爭土地有訴外人林阿順，於民國(下同)41年9月27 日設定登記（登記字號五結字第000434號），權利範圍全部，權利價值新台幣(下同)100 元正，存續期間3 年，地租年租12元正，設定權利範圍土地一部之地上權，該地上權存續期間業已於44年9月27日(書狀誤載為44年9月25日)屆滿，原告為系爭土地所有權人，自得請求地上權人塗銷地上權，惟塗銷地上權，性質上為處分行為，依民法第759 條規定，地上權人死亡後，繼承人未為繼承登記前，無從進行處分行為，而訴外人林阿順已於59年11月
3 日死亡，被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌○○○等為林阿順之繼承人，爰請求林阿順之全體繼承人即被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌○○○將上開地上權辦理繼承登記後，並將上開地上權登記予以塗銷。又被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌○○○（即林阿順之繼承人）共有之建物占有使用系爭土地如附圖所示A1、A2部分面積172.55平方公尺，另被告子○○所有之建物占有使用系爭土地上如附圖所示B1 部分面積35.32平方公尺，而其占有使用系爭土地之權源為系爭土地上原登記之地上權，然該地上權已因存續期間屆滿消滅，上開被告所有之建物占有使用系爭土地，即屬無權占有，原告戊○○為系爭土地共有人之一，爰民法第767條第1 項及第821條之規定，請求上開被告拆屋並將土地返還原告及其他共有人全體。又系爭土地上另有被告丑○○於90年6月22 日因分割繼承取得之地上權登記，該地上權原係訴外人林阿坤於65年1月5日以登記原因為繼承，原因發生日期55年6月12 日，受讓移轉地上權，權利範圍土地一部，權利價值300元正，存續期限3年，嗣上開地上權於90年6月22 日由被告丑○○繼承，而上開地上權依卷附地籍資料雖查無設定日期，但該地上權縱依移轉登記之時間起算亦已於68年1月5日屆滿3 年，原告亦得請求塗銷。為此聲明：1.被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌○○○(即林阿順之繼承人)應將系爭土地他項權利部登記次序3，於41年9月27日設定登記（登記字號五結字第000434號），權利範圍全部，權利價值100 元正，存續期間3年，地租年租12 元正，設定權利範圍土地一部之地上權，辦理繼承登記，並將上開地上權登記予以塗銷。2.被告丑○○應將系爭土地上他項權利部登記次序5-001，於90年6月22日分割繼承登記（登記字號羅登字第101650 號），權利範圍全部，權利價值300元正，存續期間3年，地租空白，設定權利範圍土地一部之地上權登記予以塗銷。3.被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌○○○(即林阿順之繼承人)應將坐落系爭土地上如附圖所示A1、A2部分建物（面積172.55平方公尺）拆除，並將上開建物占用之基地返還原告及其他共有人。4.被告子○○應將坐落系爭土地上如附圖所示B1部分建物（面積35.32平方公尺）拆除，並將上開建物占用之基地返還原告及其他共有人。第
3、4項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡對被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○
、午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌○○○答辯之陳述：
1.系爭土地於35年7月13 日土地總登記時，自始登記為原告戊○○與林景鴻所有，有土地登記簿謄本可參，系爭土地既然自始即登記為戊○○所有，按依土地法所為之登記有絕對公信力之規定（土地法第43條參照），戊○○即得以所有權人之地位行使所有物返還請求權，被告未能舉證證明戊○○登記取得系爭土地所有權有無效或得撤銷之原因，益證戊○○確係合法之所有權人，核本件原告以所有權人之地位行使排除侵害請求權及所有物返還請求權，即無不當。又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力。惟不動產之買受人與登記之所有權人不同，並非概屬借名登記，買受人將財產先行贈與登記名義人以預分家產或資助其創業或規避遺產稅，或因其他法律關係，均有可能，非謂將財產先行登記於子孫名下者，概屬借名登記，本件系爭土地係於土地總登記時即登記於原告戊○○名下，當時登記之原因究係行先贈與或預分家產或規避稅捐，均有可能，未必必為借名登記之法律關係。況且，借名登記之法律關係為一契約關係，必須有借名人與被借名人雙方當事人存在始可能成立，本件被告固辯稱系爭土地原告持分2 分之1 係屬林俺安所有而借名登記於原告名下，然依被告提出之戶籍謄本所示，林俺安於大正元年（即民國元年）11月22日即已死亡，而原告戊○○係於昭和十五年（即民國29年）1月6日始出生，原告戊○○顯然不可能在出生前與林俺安成立借名登記之法律關係，足證被告主張系爭土地是林俺安將其所有土地借名登記於原告名下云云，顯屬無據。
2.至於證人己○○所提之「鬮書字」依其記載係書立於38年3月20日，當時原告戊○○僅9 歲，林景鴻依證人所述則係常年在外遊盪，根本不在家中，前開以未成年之原告及不在場之林景鴻所立之鬮書，顯然不具備法律上之效力，且觀諸該鬮書在場立會人為林水生、林阿宗等與系爭土地權利相關之人，渠等在鬮書上擅行記載「建物地參拾陸番貳分參厘參毛柒絲六份之壹」等語云云，自無拘束原告之效力。另證人癸○○、己○○、丁○○、辰○○○及卯○○等人均係與系爭土地所有權有利害關係之人，渠等證述其就系爭土地有共有之權利云云，殊難據為本案論斷之依據，而姑不論上開證人證稱伊等於66年農地重劃前有繳納稅捐之事是否屬實，縱然渠等有繳納稅捐，亦可能係基於渠等使用土地之原因而負擔部分稅捐，並不能逕認為渠等即為系爭土地之所有權人，甚且，上開證人亦自承渠等自66年農地重劃之後即未再繳納稅捐，然原告於67年、68年間仍有單獨繳納系爭土地田賦之事實，是亦難徒憑上開證人之證詞，率謂被告等為系爭土地之共有人。是被告等人辯稱系爭土地為兩造之祖產，僅借名登記於原告戊○○名下云云，應屬無據。
3.退萬步言，縱認系爭土地為兩造先祖遺留之祖產，亦不能逕謂被告等人有占有使用系爭土地之合法權源，蓋系爭土地於總登記時除登記為原告所有外，於系爭土地上有建物之第三人，均有登記地上權，此有系爭土地登記簿謄本可參，足證訴外人林阿順及系爭土地其他占有人之所以能占有使用系爭土地，應均係基於渠等於系爭土地上登記之地上權，被告以渠等為系爭土地共有人據為其得占有使用系爭土地之依據，顯非適法。被告等雖另主張就系爭土地有使用借貸關係，惟其非但未說明使用借貸契約之當事人為何人，亦未提出使用借貸契約之證據，且縱然被告等係基於使用借貸契約占有使用系爭土地，然依民法第470條第2項之規定，原告亦得隨時請求返還借用物，被告等主張其得依使用借貸契約使用系爭土地，顯屬無據。被告主張系爭土地為共有土地即率謂原告不得對被告行使物上請求權云云，並無法律上之依據。
二、被告答辯：㈠被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、
午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌○○○部分：
1.關於原告聲明第1 項，被告等同意原告之請求，至於原告請求被告等拆屋還地部分，被告等不同意，因系爭土地於96年11月1日重測前為○○○鄉○○段○○○○號」，而○○○鄉○○段○○○○號」於66年7月15日重劃前則為○○○鄉○○○段○○○號」，該土地於36年7月1日台灣光復後總登記時，所有權人雖登記為林景鴻、戊○○各持分2分之1，惟系爭土地實際上為林闊嘴及林俺安兩大房各持分2分之1，故林俺安房2分之1 持分部分，應由其繼承人即林水生、林連成、林阿順三兄弟各持分6分之1，此可由系爭土地原登記在林景鴻名下2分之1之持分，於41年9月27日以買賣名義(實際上為無償移轉)辦理過戶至林阿楠名下(林阿楠為林阿宗之四男，代表林闊嘴房為登記名義人 )，另系爭土地之稅金，由林闊嘴及林俺安二大房共同負擔，其中林闊嘴房之稅金由其長男林阿宗之次男林久長(即林闊嘴之孫)負責收取，即由林久長向林阿宗、林明鳳、林坤富之房親收取，另林俺安房則由其五男林阿順之長男林阿善(即林俺安之孫)負責收取一半（向林水生、林連成、林阿順等房親收取），然後交給林久長一起繳給稅捐機關，該合併繳納稅捐之情形到66年土地重劃後為止，以及原告與林景鴻(均為林連成之子)於38年3月20 日簽立之鬮書字第二項第4、5行載述：「建物地參拾陸番貳分參厘參毛柒絲六份之壹林景鴻戊○○兩房平分」，其中「參拾陸番」即指系爭619地號土地(重劃前為○○○鄉○○○段○○○號」，日據時期為36番地-見被證二舊土地謄本)等節可證，是系爭土地確係兩造之祖產，僅林俺安三大房（即林水生、林連成、林阿順等三房)繼承人將林俺安持分2分之1 部分借名登記在原告名下，被告子○○等人為林阿順房之繼承人，就系爭土地自有6分之1持分之權利。以上事實並經證人癸○○、己○○、丁○○、辰○○○及卯○○到庭證述詳實。
2.又除系爭619地號土地外，○○○鄉○○段822至827 地號」土地(重劃前為「宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號」)亦為祖產，該等土地於35年6月22日至59年11月3日之前皆為林阿順所有，惟因其係祖產，故在林阿順死亡前急忙以買賣為原因，各移轉3之1給林連成房（指名登記在其次子即原告戊○○名下），及林水生房(指名登記在其孫丁○○名下)，並於59年11月3 日完成登記(即為林阿順死亡之日)，而林阿順持分3分之1部分，則由被告子○○、丙○及辛○○繼承（持分各9分之1）。其次，原告戊○○與林景鴻於38年3月20 日鬮書字亦載：「按作土地壹百甲庄田貳捌壹番肆分貳厘捌毛壹絲田貳捌參番捌分伍厘肆毛柒絲田……參份之壹份林景鴻戊○○之額為兄弟分」，其中貳捌壹番、貳捌參番即指○○○鄉○○段822至827 地號」土地(重劃前為「宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○號」)，並由原告戊○○與林景鴻平分上揭土地權利的3分之1(即指林連成房的3分之1持分)，惟該土地亦如系爭土地一樣係先借名登記在林阿順名下，故林阿順才會在過世前趕快將祖產以買賣方式過戶予戊○○和丁○○。以上事實亦經證人癸○○、丁○○及辰○○○到庭證述明確。綜上，原告戊○○就系爭土地持分2分之1部分，實際上係由林俺安房繼承而公同共有（即林水生、林連成、林阿順三大房持分各6分之1），僅係借名登記在原告名下，被告占有系爭土地的權源，並非地上權而是本於土地共有人的權利，及共有人之間相互同意占有使用的使用權源，當時被告之被繼承人林阿順設定地上權只是為了要保障共有土地的共有權利，且當時都沒有受過教育，不懂法律效力，誤以為設定地上權就可以保障其土地共有權利。又如附圖所示編號A1、A2部分為被告之被繼承人林阿順時期所興建，當初在建造的是全體共有人都在系爭土地上興建房屋，兩造各自有居住的房屋在系爭土地上，當初是經過所有的共有人同意的，至於如附圖所示編號B1的部分，原來損壞的部分亦是林阿順所建，後來經被告子○○翻修，此可由辰○○○之證言可證，且當時兩造都還同住在系爭土地上，且住在旁邊，當時在興建房屋的時候大家還來幫忙，於當時興建之時亦都沒有意見，也無人提出異議，故可知當時系爭土地共有人是有同意被告等之建物占有使用系爭土地，被告並非無權占有。準此，原告以物上請求權向被告所為之請求顯無理由，被告並以本狀繕本之送達，作為終止借名登記之意思表示通知。
3.退步言，系爭建物如附圖所示編號A1、A2、B1部分原係林阿順所建，惟於60年間系爭建物之牆壁毀壞及屋頂漏水，始由分到系爭建物A1、B1部分之被告子○○，及分到系爭建物A2部分之被告丙○各自修建，此由59年10月5 日之鬮分合約字：「四、房屋:原建房屋七間及新建房屋三間待日後另行分四房抽籤決定。」可知。又系爭B1建物拆除重蓋，及A1改為鐵皮頂，A2改為羊毛氈頂，其建造均係經過原告戊○○及所有房親之同意，是原告既已同意被告子○○等繼續使用系爭土地，則兩造間就系爭建物座落系爭土地具有使用借貸關係。以上事實並經證人癸○○、丁○○、辰○○○及卯○○到庭證述詳實。準此，被告於60年間在系爭土地上修建完成後，即當作住宅使用至今，迄今已逾三十餘年，原告從無異議，足證原告允許被告等繼續使用系爭土地，顯見兩造間就系爭土地有使用借貸關係，從而原告基於物上請求權，對被告子○○等拆屋還地之請求，並無理由。為此聲明同意原告第1項聲明之請求，並請求判決駁回原告其餘之訴。
㈡被告丑○○部分：
被告丑○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其於前言詞辯論期日到庭則以：系爭地上權是繼承而來的，伊亦不知道之前設定只有設定3 年，伊同意塗銷系爭地上權並私下與原告訴訟代理人聯絡處理，但原告須撤回對伊之起訴等語置辯，並聲明請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地於96年11月1日重測前為○○○鄉○○段○○○○號」
，而○○○鄉○○段○○○○號」於66年7月15日重劃前則為○○○鄉○○○段○○○號」，日據時期為「一百甲庄參拾陸番」，該土地於36年7月1日台灣光復後總登記時，所有權人登記為林景鴻、戊○○各持分2分之1，嗣林景鴻於41年9月25日以買賣為原因將系爭土地登記於其名下之持分2分之1移轉登記予林阿楠，林阿楠再於68年10月12日將其持分分別贈與林成旺、林碧隆、卯○○、丙○華各8分之1，嗣林成旺於82年2月23 日死亡後則由丑○○、林小玲、林曉雯、巳○○繼承，權利範圍各32分之1；林碧隆於81年12月6日死亡後由蔡秀玉繼承其權利範圍8分之1。有宜蘭縣羅東地政事務所以100年9月22日羅地登字第0000000000號函檢送之系爭土地登記（簿）暨舊土地登記簿、日據時期登記簿謄本及異動索引清冊、農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊影本各乙份及宜蘭縣政府以101年3月1日府地劃字第0000000000 號函檢送本院之系爭土地重劃前後對照表（分配卡）及土地登記簿影本各乙份在卷可稽（見本院卷一第92頁至第120頁及本院卷二第48頁至第56頁）。
㈡系爭土地之他項權利部登記次序0003之地上權為林阿順於41
年9月27日所設定，存續期間3年，該地上權存續期間已於44年9月27日屆滿。該地上權人林阿順已於59年11月3日死亡，其繼承人為子女10人，即林阿善、丙○、辛○○、林阿薇、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌○○○。上開林阿順繼承人中，林阿善於91年5月7日死亡，其繼承人為配偶壬○○及子女2 人，即酉○○○、庚○○；林阿薇於91年2月11 日死亡，其繼承人為配偶未○○及子女午○○，故關於被繼承人林阿順之權利義務，係由被告壬○○（林阿善之繼承人）、酉○○○（林阿善之繼承人）、庚○○（林阿善之繼承人）、丙○、辛○○、未○○（林阿薇之繼承人）午○○（林阿薇之繼承人）、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌○○○13人共同繼承。
㈢被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、
午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○戌○○○（即林阿順之繼承人）共有之建物占有使用系爭土地如附圖所示A1、A2部分面積172.55平方公尺及被告子○○所有之建物占有使用系爭土地上如附圖所示B1部分面積35.32平方公尺。
㈣系爭土地上被告丑○○於90年6月22 日因分割繼承取得之地
上權登記，該地上權原係訴外人林阿坤於65年1月5日以登記原因為繼承，原因發生日期55年6月12 日，受讓移轉地上權，權利範圍土地一部，權利價值300元正，存續期限3年，嗣上開地上權於90年6月22 日由被告丑○○繼承，而上開地上權縱依移轉登記之時間起算亦已於68年1月5日屆滿3年。
四、本件原告訴請被告塗銷系爭土地之地上權登記外，並訴請被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌○○○等拆屋還地，被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌○○○等對原告請求其等辦理系爭關於林阿順部分之地上權繼承登記，並將該地上權登記予以塗銷部分為認諾，就原告其餘之請求則與被告丑○○分別以前揭情詞置辯，是本件兩造之爭點應為：㈠原告以地上權存續期間屆滿請求原地上權人林阿順之繼承人即被告壬○○等13人及地上權人即被告丑○○分別塗銷系爭地上權有無理由？㈡原告本於所有物返還請求權訴請訴外人林阿順之繼承人即被告壬○○等13人將所有坐落系爭土地上如附圖所示A1、A2之建物拆除，及請求被告子○○將所有坐落系爭土地上如附圖所示B1之建物拆除，並將該等建物之基地返還原告及其他共有人有無理由？茲分論如下：
㈠原告以地上權存續期間屆滿請求原地上權人林阿順之繼承人
即被告壬○○等13人及地上權人即被告丑○○分別塗銷系爭地上權有無理由？
1.按法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第451 條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅（最高法院70年台上字第3678號判例意旨參照）。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前、中段定有明文。另當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條亦規定甚明。
2.查本件系爭土地之他項權利部登記次序0003之地上權為被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌○○○等13人之被繼人林阿順（已於59年11月3 日死亡）於
41 年9月27日所設定，存續期間參年，該地上權存續期間已於44年9月27 日屆滿等節，有系爭土地重測前登記簿謄本在卷可證(見本院卷一第367 頁)，且為兩造所不爭執，堪認屬實，則依前揭說明，應認上開地上權已因期限屆滿而當然消滅，且上開被告壬○○等13人對原告請求其等辦理系爭關於林阿順部分之地上權繼承登記，並將該地上權登記予以塗銷部分表示同意(見本院卷三第46頁背面)，自屬被告壬○○等13人就原告此部分之訴訟標的為認諾，依法自應為被告壬○○等13人敗訴之判決。準此，應認原告以地上權存續期間屆滿請求原地上權人林阿順之繼承人即被告壬○○等13人辦理該地上權之繼承登記後，將該地上權登記予以塗銷，為有理由。
3.另被告丑○○於90年6 月22日因分割繼承取得之地上權登記部分，經查該地上權原係訴外人林阿宗於41年9月27 日設定，權利範圍土地一部，權利價值300元正，存續期限3年，嗣由訴外人林阿坤於65年1月5日以繼承為原因，受讓移轉該地上權，後該地上權於90年6月22 日由被告丑○○繼承等節，有系爭土地重劃前及重測前後之土地登記簿謄本在卷可考（見本院卷一第368頁及第397頁、本院卷二第51頁及56頁），是上開地上權存續期間亦已屆滿3 年，則依前揭說明，應認上開地上權亦因期限屆滿而當然消滅，是原告以地上權存續期間屆滿為由請求地上權人即被告丑○○塗銷其於系爭土地上之地上權登記，亦同屬有理由。
㈡原告本於所有物返還請求權訴請訴外人林阿順之繼承人即被
告壬○○等13人將所有坐落系爭土地上如附圖所示A1、A2之建物拆除，及請求被告子○○將所有坐落系爭土地上如附圖所示B1之建物拆除，並將該等建物之基地返還原告及其他共有人有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條前段、中段及第821 條分別定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條，亦規定甚明。是原告以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任，而被告則應就其取得占有係有正當權源之事實，舉證證明。本件原告主張被告壬○○等13人無合法占有系爭土地之權源，原告得請求被告拆除地上物返還土地，被告壬○○等則以系爭土地乃兩造之祖產，被告壬○○等人同為共有人而借名登記在原告戊○○名下，退步言，被告壬○○與系爭土地所有人間就系爭建物坐落於系爭土地仍具有使用借貸之法律關係，是原告不得對被告行使物上請求權等節置辯，則依前揭說明，應由被告壬○○等13人就其取得系爭土地之占有係有正當權源之事實，負舉證之責。經查：
⒈系爭土地於96年11月1日重測前為○○○鄉○○段○○○○號」
，而○○○鄉○○段○○○○號」於66年7月15日重劃前則為○○○鄉○○○段○○○號」，日據時期為「一百甲庄參拾陸番」，該土地於36年7月1日台灣光復後總登記時，所有權人登記為林景鴻、戊○○各持分2分之1，嗣林景鴻於41 年9月25日以買賣為原因將系爭土地登記於其名下之持分2分之1移轉登記予林阿楠，林阿楠再於68年10月12日將其持分分別贈與林成旺、林碧隆、卯○○、丙○華各8分之1，嗣林成旺於82年2月23 日死亡後則由丑○○、林小玲、林曉雯、巳○○繼承，權利範圍各32分之1；林碧隆於81年12月6日死亡後由蔡秀玉繼承其權利範圍8分之1等節，有宜蘭縣羅東地政事務所以100年9月22日羅地登字第0000000000號函檢送之系爭土地登記(簿)暨舊土地登記簿、日據時期登記簿謄本及異動索引清冊、農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊影本各乙份及宜蘭縣政府以101年3月1日府地劃字第0000000000 號函檢送本院之系爭土地重劃前後對照表（分配卡）及土地登記簿影本各乙份在卷可稽(見本院卷一第92 頁至第120頁及本院卷二第48頁至第56頁)，且為兩造所不爭執，堪認屬實。又兩造之先祖關係，推及訴外人林仲昌，其有二子分別為林俺安、林闊嘴，而林俺安有林水生、林連成及林阿順三子，林闊嘴亦有三子即林阿宗、林明鳳及林坤富，而林連成有二子，即原告及訴外人林景鴻，是被告壬○○等之被繼承人林阿順與原告戊○○之父林連成乃兄弟關係等節，有戶籍謄本在卷可證(見本院卷二第196頁至第219頁)，而系爭土地36年7月1日台灣光復後總登記時，所有權人雖登記為訴外人林連成之繼承人即訴外人林景鴻及原告戊○○各持分2分之1，惟林俺安及林闊嘴二人之子即林水生、林連成、林阿順、林阿宗、林明鳳及林坤富等6 人，除林俺安之子林連成外，其餘林水生等5人，均於38年11月1日由地政機關收件於系爭土地設定地上權，權利範圍均為土地一部，嗣該等地上權於41月9月27 日均以改約為由塗銷，並於同日重新設定權利範圍均為土地一部，存續期間均為3 年之地上權，其中林水生部分之地上權，並於42年9月11 日解約塗銷，而改由林水生之子林阿泉於同日重新設定權利範圍土地一部，存續期間10年之地上權等節，有宜蘭縣羅東地政事務所以100 年9月22日羅地登字第0000000000 號函檢送之系爭土地舊土地登記簿謄本及宜蘭縣政府以101年3月1日府地劃字第0000000000號函檢送本院之系爭土地登記簿影本在卷可稽(見本院卷一第114頁至第第118頁及本院卷二第55頁至第56 頁)，參以被告聲請訊問之證人癸○○（即林闊嘴之曾孫、林阿宗之孫）到庭具結證稱：系爭619 地號土地是林闊嘴及林俺安所留下的祖產，林闊嘴與林俺安是親兄弟，系爭619 地號土地是林闊嘴與林俺安兩大房各有2分之1的權利，權利範圍是以系爭土地上之公廳做切割，1人2分之1 ，如面對公廳來看其左方(即如附圖南側)是林俺安這一房受分配的，右方（即如附圖北側）是林闊嘴這一房受分配的。關於系爭土地之稅金部分，林俺安這房都是林阿順之子林阿善去收稅來交給伊父親(即林久長)，然後由伊父親去繳稅，至於林俺安他們這一房是如何分配稅金，伊不清楚。但是原告戊○○從來沒有拿過稅金給伊父親去繳，直到土地重劃，林闊嘴這房由伊父親林久長去負責，就沒有跟林俺安那一房的一起繳納。就系爭61
9 地號土地，過戶給林阿楠時，因為只有親兄弟才有繼承權，所以雖然上面寫買賣，但是事實上是祖產的分配。當時伊父親與林阿楠是兄弟，還沒有分家，所以就先登記在林阿楠的名下，林阿楠後來就有過戶給其他孫子輩。林阿楠後來過戶給林成旺8分之1、卯○○8分之1、丙○華8分之1、林碧隆8分之1，其中林成旺跟林碧隆代是表林阿宗這房，丙○華、卯○○是代表林坤富這房，林明鳳他們這房應該是分配其他的土地，伊父親也是分配到其他土地，系爭土地林阿宗這一房主要是分給林阿坤，林碧隆其實是林阿坤的兒子，但是給林阿楠作養子，所以才有分配到系爭土地等節（見本院卷三第12頁至第13 頁）；另證人己○○(林連成之孫、林景鴻之子) 則證稱:系爭619地號土地於伊祖父(即林連成)時代，繳稅的時候，是大家都有繳交，是伊堂叔林阿善即林阿順的長子來收取土地稅金，並拿去繳交。且係每一個居住在系爭土地上的每一房都有繳交土地的稅金。稅單來的時候，就由林阿善來收取，另外，癸○○的父親林久長也有來收取，他們兩個來收一收之後，是誰去繳交，伊並不清楚。該收錢繳稅金之事，係光復後的事，一直收到土地重劃後才沒有等節(見本院卷三第14頁至第16頁背面)；又證人丁○○(即林水生之孫、林阿泉之子)亦證稱:被告丙○及子○○居住使用之門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路○ 號房屋，及子○○放置農具之土石鐵皮頂建物應該是有權利使用系爭土地，且伊爺爺林水生的兄弟大家應該都有權利使用，因為這是祖產，雖然登記在原告戊○○名下，但是伊爺爺林水生與他兄弟的所有繼承人應該都有權利。系爭619 地號土地之稅金，關於林俺安這房是林阿善來收取，至於林闊嘴這房是林久長在收取，伊聽伊父親林阿泉說收一收都是交給林久長去繳交，這種情形是一直持續到土地重劃前等節(見本院卷三第16頁)；至於證人辰○○○(即林阿順之媳婦、被告丙○之配偶)則證稱：在伊公公林阿順往生前就交代林阿善有關系爭土地部分要戊○○把屬於伊公公林阿順的權利過戶給林阿順，但林阿善向戊○○請求移轉系爭土地的權利時，戊○○不願意配合辦理。就系爭土地稅金的繳交，當時是伊大伯林阿善會向林阿泉收稅金後，然後統一交給林久長一起去繳交等節（見本院卷三第17 頁）；再者，系爭土地之現共有人即證人卯○○(即林坤富四子)亦具結證稱:伊爺爺林闊嘴有兩個兄弟，就系爭土地各有2分之1的權利，林闊嘴這一房分北側，林俺安那一房是南側。關於林景鴻將系爭土地權利範圍2之1移轉給林阿楠部分，伊不清楚，但林阿楠移轉系爭土地之權利範圍8分之1給伊，是因為登記在林阿楠名下之系爭土地權利範圍2之1，係屬祖產，後來因為林阿楠跟他的兄弟分家的時候，沒有分到系爭土地的權利，而是分到其他的土地。伊跟丙○華就是代表林坤富這一房分到系爭土地的權利，林坤富的其他繼承人是分到其他土地的權利。林碧隆是林阿坤的兒子，因為當時林阿楠沒有生小孩，所以就將林碧隆報為林阿楠的長子，林阿楠與兄弟之間分家，是由林阿坤分得系爭土地的權利，因為林碧隆是林阿坤的兒子，所以林阿楠在過戶時也有移轉
8 分之1的權利給林碧隆。系爭619地號土地之稅金，於68年之前是戊○○及林阿楠在繳交，林闊嘴這房都是把稅金交給林久長處理，至於原告那邊即林俺安那一房是由林阿善處理。68年其受移轉系爭土地權利範圍8分之1後，伊的持份都是伊自己繳納等節(見本院卷三第18頁、第19頁)，堪認被告壬○○等13人所辯系爭土地係屬兩造之祖產，僅係借名登記在原告名下，當時其被繼承人林阿順僅以設定地上權之方式期以保障其土地共有權利等節，已非無稽。
⒉其次，被告聲請訊之證人己○○（即林連成之孫、林景鴻之
子）到庭提出其父林景鴻與原告於38年3月20 日所簽立之鬮書字(見本院卷三第22頁至第23頁)，經比對原告所持有之鬮書字(見本院卷三第20頁至第21頁)，該二份鬮書字的內容、簽署人、蒞會人及代筆人所使用的印章，完全相同，且內容以毛筆書寫，紙質並已泛黃，證人所持有之鬮書字甚且係以麻繩固定，足證該文書之真正，且堪認該二份鬮書字係屬以毛筆書寫一式二份，並分別由原告及林景鴻持有。而依該鬮書字第二項記載：「兄弟人林景鴻、戊○○應分之土地壹百甲庄…。建物地參拾陸番貳分參厘參毛柒絲六份之壹林景鴻戊○○兩房平分」，又系爭619 地號土地，重劃前為○○○鄉○○○段○○○號」，日據時期為「一百甲庄36番地」等節，已如前述，是該鬮書字所載「建地參拾陸番」應係指系爭619地號土地，則倘現登記於原告名下之系爭土地權利範圍2之1 確屬原告所獨有，自無須將之列入「鬮書字」契約與林景鴻平分，且縱將系爭土地之權利範圍與林景鴻平分，其記載之持分範圍亦應為2之1，而非6之1；反之，系爭土地若係林闊嘴及林俺安兩大房各有2分之1持分，則林俺安房2分1持分部分，應由其繼承人林水生、林連成、林阿順三兄弟各繼承持分6分之1，而原告及林景鴻兄弟二人在鬮分書約定平分系爭土地權利的6分之1(即林連成房持分部分)，即符合其被繼承人林連成所繼承系爭土地之權利範圍。再參以被告主張除系爭619 地號土地外，○○○鄉○○段823至827地號」土地（被告書狀誤載○○○鄉○○段822至827地號土地），重劃前為「宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號(面積肆分貳厘捌毛壹絲)及283地號」(面積肆分貳厘捌毛壹絲)，亦為兩造祖產，於35年6月22日至59年11月3日之前皆登記為林阿順所有，惟因其係祖產，故在林阿順死亡前已以買賣為原因，各移轉3分1給林連成房(指名登記在其次子原告戊○○名下)，及林水生房(指名登記在其孫丁○○名下)，並於59年11月3 日完成登記(即為林阿順死亡之日)，而林阿順持分3分之1部分，則由被告子○○、丙○及辛○○繼承(持分各9分之1)等節，亦有重劃前宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地登記簿謄本在卷可證(見本院卷二第268頁、第269頁及第40 頁至第44頁)；且證人丁○○(即林水生之孫)復到庭具結證稱:就一百甲段281、283號農地（現為大眾段823至827地號）部分，之前是登記在林阿順名下，因為是祖產，故林阿順於快要往生前，要其子辦理移轉權利範圍3分之1 給伊等節(見本院卷三第16頁)，另證人辰○○○(林阿順媳婦)亦證稱:祖產的田地部分，本來是登記在伊公公林阿順的名下，在伊公公往生前就交代其子林阿善說要過戶給戊○○及丁○○等節（見本院卷三第17頁）；並再佐以原告戊○○與林景鴻於38年3 月20日所書立之上開鬮書字第一項第2行亦載:「…按作土地壹百甲庄田貳捌壹番肆分貳厘捌毛壹絲田貳捌參番捌分伍厘肆毛柒絲……參份之壹份林景鴻戊○○之額為兄弟分居」等節（見本院卷三第20頁），其中「貳捌壹番肆分貳厘捌毛壹絲」及「貳捌參番捌分伍厘肆毛柒絲」，即核與○○○鄉○○段823至827地號」土地重劃前之宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○號之地號及面積相符，堪認該鬮書字所載「貳捌壹番」及「貳捌參番」即指重劃前宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○號土地，而原告於38年間與林景鴻所訂立之鬮書字即已將上開281及283地號土地列入，足徵被告等主張重劃前宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號及283地號土地，為兩造祖產，於35年6月22日至59年11月3日之前係借名登記在林阿順名下乙節，堪認屬實，是兩造間確有共有之祖產，而借名登記於其中一名繼承人名下之情事。至於原告雖主張上開鬮分書書立當時，原告只有九歲，鬮分書之內容顯然非原告之意思云云，惟查該鬮書字業經原告之法定代理人即其母林簡阿緞在場知見，自應認該關於財產分配之鬮書字內容對原告已有生合法之效力，原告上開所辯，應尚無可採。
⒊綜上，堪認被告壬○○等13人所辯系爭土地係屬兩造之祖產
，僅係借名登記在原告名下，其等對系爭土地有共有之權利等節，應堪認屬實。另兩造之先祖林俺安這一房是分配系爭土地之南側乙節，已據證人癸○○及卯○○證述明確，而被告壬○○等13人因繼承自訴外人林阿順而共有之建物占有使用系爭土地如附圖所示A1、A2部分，另被告子○○翻修原為林阿順所興建之建物而原始取得所有之建物占有使用系爭土地上如附圖所示B1部分，均位於系爭土地南側等節，亦有該複丈成果圖在卷可稽，且原告復自承其原來在系爭土地亦有房屋坐落，但目前已經毀壞而沒有居住，其所有建物也是在複丈成果圖西南側部分等節（見本院卷三第46頁背面) ，足認被告壬○○等13人如附圖所示編號A1、A2部分之建物及如附圖所示B1部分建物原來損壞部分，均係被告壬○○等13人等之被繼承人林阿順時期所興建，當初在建造時，是全體共有人都在系爭土地上興建房屋，兩造各自有居住的房屋在系爭土地上，是系爭建物興建之時是經過所有共有人同意等節，亦屬可採。準此。被告壬○○等13人對於系爭土地既有共有之權利，其所有建物係經系爭土地共有人之同意而占有使用系爭土地之特定部分，自非無權占有，原告本於所有物返還請求權訴請被告壬○○等13人拆屋還地，應無理由。
五、綜上所述，原告以地上權存續期間屆滿請求原地上權人林阿順之繼承人即被告壬○○等13人辦理該地上權之繼承登記後，將該地上權登記予以塗銷，以及請求地上權人即被告丑○○塗銷其於系爭土地上之地上權登記，均屬有理由，應予准許。至於原告本於所有物返還請求權訴請被告壬○○等13人將所有坐落系爭土地上如附圖所示A1、A2之建物拆除，及請求被告子○○將所有坐落系爭土地上如附圖所示B1之建物拆除，並將該等建物之基地返還原告及其他共有人部分，為無理由，應予駁回，原告此部分之訴既應予駁回，其所為假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回之。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、訴訟費用之法律依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 楊麗秋正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
書記官 林詩綺