臺灣宜蘭地方法院民事判決 100年度訴字第371號原 告 李阿爐訴訟代理人 李卉汝
林恒毅律師被 告 李秀春
鄭宜峯鄭豫蓁李秀蘭李秀月上列當事人間請求土地抵押權塗銷登記事件，本院於民國101 年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，經宜蘭縣羅東地政事務所八十五年字號羅字第０二八四八二號收件、登記日期為八十五年十二月三十日、權利人為李阿力、擔保債權總金額為新台幣參佰萬元、存續期間為八十五年十二月二十七日至一百零五年十二月二十七日、債務人為李阿爐之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權之設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣參萬零柒佰元由被告連帶負擔三分之二即新台幣貳萬零肆佰陸拾陸元，其餘新台幣壹萬零貳佰參拾肆元由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按民事訴訟法第247條所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之法律地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。故確認法律關係成立不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院著有42年台上字第1031號民事判例，可資參照。是原告之權利或法律上地位，現在存有危險或不安定，必須透過法院在原告與被告之間作成確定判決，始最能適當地排除該危險或不安定，則應認有確認利益。本件原告主張其所有坐落於宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）上有經宜蘭縣羅東地政事務所85年字號羅字第028482號收件、登記日期為85年12月30日、權利人為李阿力、擔保債權總金額為新台幣（下同）300萬元、存續期間為85年12月27日至105年12月27日、債務人為李阿爐之抵押權設定登記（以下簡稱系爭抵押權），而系爭抵押權所擔保之債權並不存在等情。然被告否認上情，是系爭抵押權所擔保之債權是否存在，影響到原告私法上之地位，使原告在私法上有受不利益之危險，而此危險可經由確認判決來排除，是原告自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
（二）被告李秀蘭及李秀月經合法通知，未於本院最後言詞辯論時到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、實體方面：
（一）原告起訴主張：系爭土地原為兩造之父親即被繼承人李阿力所有，而於85年12月14日贈與原告，並於同年月26日完成所有權移轉登記。惟李阿力為防止原告於取得系爭土地後任意變賣祖產，乃虛設消費借貸關係而於系爭土地設定系爭抵押權。然事實上李阿力與原告間自始並無任何消費借貸關係存在，今李阿力死亡後，兩造均為李阿力之繼承人，然系爭抵押權除未辦理繼承登記，原告向其他繼承人即被告說明上情並希望塗銷系爭抵押權，亦遭部分繼承人反對。然依被告李秀春所稱：當初是因李阿力擔心原告將系爭土地拿去變賣，所以才設定系爭抵押權等語。實足徵系爭抵押權設定登記之際，其所擔保之債權並不存在。是基於抵押權之從屬性，系爭抵押權設定之初既無所擔保之債權存在，是系爭抵押權之設定即屬無效。系爭土地因有系爭抵押權之設定存在，以致妨礙系爭土地所有權人即原告關於所有權能圓滿之行使，原告自得依確認訴訟之法律關係、民法第767條之規定，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在以及被告應就系爭抵押權於辦理繼承登記後，將系爭抵押權塗銷，並聲明：（一）請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。（二）被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權塗銷。
（二）被告答辯：
1.被告李秀春則以：當初是李阿力擔心原告把系爭土地拿去變賣，所以才設定系爭抵押權，也可能是想藉此留給我們女兒一些錢等語為辯，並聲明請求駁回原告之訴。
2.被告鄭宜峯則以：之前聽母親說過，李阿力過世時，有留一些土地或錢給原告，但當初原告與李阿力間之借貸關係並不清楚，只知道李阿力會在系爭土地上設定系爭抵押權一定有他的用意等語為辯。並聲明請求駁回原告之訴。
3.被告鄭豫蓁則以：對於當初原告與李阿力所簽訂之文件都不是很清楚，而李阿力既然有在系爭土地上設定系爭抵押權，則必有其用意，故應按照李阿力生前之意思予以保持等語為辯，並聲明請求駁回原告之訴。
4.被告李秀蘭經合法通知，未於最後之言詞辯論期日到場，然據之前到庭陳明同上開被告所言，並聲明請求駁回原告之訴。
5.被告李秀月經合法通知，未於最後之言詞辯論期日到場，然具狀聲明同意原告之請求。
三、原告主張系爭土地為其所有，其上設定有權利人為李阿力之系爭抵押權，而兩造為李阿力之繼承人，且尚未就系爭抵押權辦理繼承登記等情，業據原告提出繼承系統表、戶籍謄本、系爭土地之土地謄本為憑，並經本院調閱系爭抵押權設定資料，此有宜蘭縣羅東地政事務所於100年12月15日以羅地登字第1000058952號函及附件可參，並為被告所不爭執，堪信原告此部分主張應屬可採。原告進而主張，其與李阿力間並無任何借貸關係，系爭抵押權所擔保之債權自始不存在，因此請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告應就系爭抵押權於辦妥繼承登記後予以塗銷等情，則為部分被告所否認，並以前詞置辯，是經兩造整理後，確認本件之爭點應為：（一）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？（二）原告為聲明所示之請求有無理由？茲分述如下：
四、爭點一：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。最高法院42年台上字第170號民事判例參照。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。故抵押人對抵押權人提起確認抵押債權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之主債權不存在之主張，揆諸前揭說明及判例要旨所示，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。經查，被告李秀春、鄭宜峯、鄭豫蓁、李秀蘭無非辯以系爭土地經李阿力贈與原告後，擔心原告會任意變賣土地，才會設定系爭抵押權等語或辯稱李阿力生前的安排應有其用意等語。至於原告是否確實有向李阿力借貸款項並因此為系爭抵押權之設定等情，並未見被告提出相關證據以為憑證，甚而被告亦無法提出系爭抵押權所擔保債權存在之相關證據，足徵被告並無法舉證證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，故原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在等情，應為可採。
五、爭點二：原告為聲明所示之理由有無理由？又按抵押權之成立，以債權存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，是抵押權全為債權存在而成立，此為抵押權成立之從屬性。抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應屬無效，故縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，是抵押人自得訴請塗銷該抵押權登記。最高法院70台上字第1488號民事判決亦可參考。另按不動產權利之登記如有無效之原因，其登記名義人不能取得權利，且於其生前已負有塗銷登記之義務，則登記名義人死亡後，雖尚未辦畢繼承登記，惟真正權利人仍得逕行請求登記名義人之繼承人直接辦理塗銷其名義之登記，無由其繼承人辦理繼承登記，再辦理塗銷登記之必要。亦有最高法院91年度台上字第1350號判決可供參考。經查，系爭抵押權設定登記之初既無所擔保之債權存在，則系爭抵押權即有無效之原因，是系爭土地之所有權人即原告依民法第767條，主張系爭抵押權之登記已影響其所有權之行使，而訴請塗銷系爭抵押權設定登記，即有理由。又系爭抵押權既屬自始無效，則李阿力生前即無由取得系爭抵押權，並即負有塗銷系爭抵押權之義務，則於李阿力死亡後，李阿力之繼承人即兩造雖未辦理繼承登記，然依前述說明，原告自得逕行請求同屬繼承人之被告塗銷系爭抵押權之設定登記，無由於辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記之必要。
六、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，自應准許。原告逾此部分之請求，則無理由，自應駁回。另訴訟費用則由被告連帶負擔3分之2，餘由原告負擔。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 蔡仁昭以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
書記官 邱淑秋