臺灣宜蘭地方法院民事判決 101年度建字第20號原 告即反訴被告 林聖水即永勝工程企業訴訟代理人 林國漳律師被 告即反訴原告 宜聖營造有限公司法定代理人 李茂嘉訴訟代理人 簡坤山律師複 代理人 羅紀宇律師
張宸浩律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國103年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾參萬陸仟伍佰玖拾壹元，及自民國一０一年十一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本訴訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬元為被告預供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣陸拾叁萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴及反訴假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
一、本件原告即反訴被告（以下均簡稱原告）主張：
㈠ 本訴部分主張：訴外人新展工程有限工司（下簡稱新展公司）承攬宜蘭縣政府「○○○區○○○○道用戶接管第7標工程」後，將工程全部轉包予被告，被告則將該工程中「道路段及後巷段管路開挖及配管」工程（下簡稱系爭工程）分包予原告施作，兩造於民國98年5月27日訂立承攬工程契約書，於第8條付款辦法乃約定各期估驗款須扣除百分之5作為工程保留款，並於工程完成經宜蘭縣政府驗收合格後30日支付。被告於第3期至第18期估驗時，依上開約款扣除百分之5作為工程保留款，合計工程保留款為新臺幣（下同）64萬1,591元。原告並同意就附表編號㈡之7所示工程缺失經被告代墊維修費用5,000元部分，自上開工程保留款中扣除。經扣除後，尚餘保留款63萬6,591元，依照上開約定，被告應於業主即宜蘭縣政府驗收合格後30日如數支付。惟原告已施作完畢，並經宜蘭縣政府於100年7月27日完成驗收，被告卻拒不給付工程保留款。為此依契約之法律關係提起本訴，聲明求為判決：㈠被告應如數給付上開工程保留款，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保，請求准為假執行之宣告。
㈡ 反訴部分答辯：⒈被告雖稱系爭工程於3年保固期間內不得請求工程保留款，
主張原告請求給付之條件尚未成就云云，然依兩造間之工程合約，工程保留款應於業主宜蘭縣政府驗收合格後30日給付。宜蘭縣政府既於100年7月27日驗收完成，則原告請求給付保留款之條件自已成就。兩造間並無保固責任之約定，被告以自己應盡之保固責任，任意剋扣應給付原告之工程保留款，並無理由。
⒉被告雖主張系爭工程有附表編號㈠、㈡所示工程缺失，然原
告僅為被告分包廠商之一，系爭工程缺失部分是否即為原告施工部分，已有未明，且倘係原告應施工部分，若有被告缺失改善之通知，原告均會前往改善，附表編號㈡之7「東港路天一小館後」部分，經被告通知後，原告已委由訴外人李國欽處理完畢，被告先行代墊修繕費用5,000元，原告同意扣除。就被告主張之其餘工程缺失，被告均未通知原告改善、修補，被告主張扣抵工程保留款，並無理由。
⒊關於道路土方處理部分，由於原告知悉工程施工中土方棄置
之重要性，因此於簽約時特別註記被告應提供四聯單，然於施工期間，原告多次要求被告提供四聯單，被告均置之不理，僅要求原告將土方運至暫置場。被告於每期估驗時，從未以原告未盡道路土方處理之義務為由，扣減估驗款，足見被告當時確認原告之運送土方已符合契約約定，卻於原告提起本件訴訟，始為本件爭執，實為臨訟攀誣之詞。
⒋被告所述原告溢領附表編號㈣所示材料，所憑僅為其片面所
制作之領料總表等文件，原告否認其真實。實則有關所有材料數量均是由被告核算，開出領料單後，原告始得向被告指定之舜盟工業股份有限公司（下簡稱舜盟公司）領料，且因為PVC管有接頭及裁切等情形，勢必耗損部分材料，每1條水系施作完成後，剩下廢料必須退回，始能重新領料，原告亦曾領部分材料替被告修繕其他工班的工程缺失，原告絕無溢領之情事。且原告每期均會領取估驗款，若原告果真有溢領情事，被告自會扣款，豈有可能於施工期間均未處理，被告以此理由主張扣抵工程保留款，並無理由。
⒌被告主張原告有附表編號㈤所示後巷段未施作水溝工程部分
，本件工程之水溝部分並非在施工範圍，而是獎勵項目，因為有些後巷段之水溝，必須進入到民宅內施工，須徵求住戶之同意，倘住戶不同意，並無法入內施作。此觀諸原告多次領款時均有計算此部分之補貼計價，即可知此部分是獎勵項目，而非原告應施工部分，被告以此主張扣抵工程保留款，並無理由。
二、被告即反訴原告（以下均簡稱被告）主張：
㈠ 本訴部分答辯：⒈系爭工程之保固期間為3年，而工程保留款之性質，係預防
承包商不履行契約或履行不良，得主張扣款之用，屬於附條件之債權，必須條件成就始生效力，故應認在3年保固期間內，原告均不得請求工程保留款。
⒉系爭工程於業主宜蘭縣政府辦理初驗、正驗時，發現有如附
表編號㈠、㈡所示之工程缺失，自99年12月至101年11月期間亦多次因施工不良，經宜蘭縣政府通報須改善處理，惟被告通知原告改善時，或聯繫不上原告、或原告置之不理，復因業主要求24小時內修復，故除附表編號㈡之7所示工程缺失係原告委由訴外人李國欽改善瑕疵，並由被告代墊5,000元外，餘原告未改善部分，或由新展公司僱工處理並自被告工程款中扣除，或由被告自行僱工處理，被告因此負擔缺失改善費用（各工程瑕疵項目及費用，詳如附表編號㈠、㈡所示）。另依系爭工程合約第9條約定，原告應將道路段開挖之土方運至土方棄置場，惟原告僅運至土方暫置場，後續均由被告處理，被告為此支出如附表編號㈢所示土方處理費用。就上開費用，被告得依民法第493條第1項規定請求償還修補必要費用，或依民法第494條規定請求減少報酬，或依民法第226條、第495條第1項規定請求損害賠償，並以償還修補必要費用之債權及損害賠償之債權，與原告得請求之工程保留款抵銷。
⒊原告於施工期間，溢領如附表編號㈣所示之材料，溢領材料
費為23萬8,469元，被告得依不當得利之法律關係請求原告返還上開材料費，並以該不當得利債權與系爭工程保留款抵銷。
⒋依系爭工程合約第6條第3項約定，後巷段之施作計價每公尺
4,200元，係包含排水溝施作工程之工程款，亦即原告須全數完成，始可依每公尺4,200元計價，原告主張水溝部分屬於獎勵項目云云，顯與事實不符。惟原告並未依系爭工程合約內容施作後巷段，後巷段全部施作水系總長2377.82公尺，卻有1540.3公尺未施作水溝，導致被告（應為新展公司）與業主宜蘭縣政府驗收計價時，遭要求減少承攬報酬，以至於向業主收取之工程款未如先前預期數額。就被告因此所受如附表編號㈤所示損失，得依民法第226條、第495條第1項規定請求損害賠償，並據以與系爭工程保留款抵銷。且因原告未依約施作此部分工程，導致業主驗收時減價驗收，業主給予被告之工程款低於被告給予原告之工程款，顯失公平，被告亦得依民法第227條之2、第494條規定請求減少報酬。
⒌原告本件工程保留款經扣抵前開費用後，已無剩餘，原告請求系爭工程保留款並無理由。
㈡ 反訴部分主張：⒈原告有附表編號㈠、㈡所示諸多工程瑕疵，致被告負擔缺失
改善費用；且未依約將土方運至土方棄置場，致被告負擔如附表編號㈢所示土方處理費用，被告得依民法第493條第1項規定請求償還修補必要費用，或依民法第179條第1項請求返還不當得利，或依民法第226條、第495條第1項請求損害賠償。
⒉原告有前述溢領材料費之事實，被告得依民法第179條之規定請求原告返還如附表編號㈣所示不當得利。
⒊原告未依約施作後巷段水溝，致被告受有如附表編號㈤所示
損害，被告得依民法第226條、第495條第1項規定請求損害賠償，或依民法第179條第1項規定請求返還不當得利。⒋綜上所述，原告應賠償或返還被告如附表編號㈠至㈤所示金
額合計226萬6,981元，經抵銷原告之工程保留款64萬1,591元後，尚餘162萬5,390元，為此依前揭法律規定，僅就上開數額中160萬2,095元請求原告為給付，並加計自103年2月11日民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，被告並願供擔保請求准為假執行之宣告。
三、經本院協同兩造進行爭點整理，兩造間爭執與不爭執事項如下：
㈠ 不爭執事項：⒈新展公司承攬宜蘭縣政府之「○○○區○○○○道用戶接管
第7標工程」，將工程全部轉包予被告，被告則將該工程中之系爭工程分包予原告施作，兩造約定之工程承攬內容如卷附承攬工程契約書所載。
⒉系爭工程約定被告應提供四聯單，由原告載運至土方棄置場
。而被告就系爭工程並未提供原告四聯單，原告則將土方運至土方暫置場，即未再運出。
⒊就後巷段排水溝工程，新展公司與宜蘭縣政府間之契約約定係如工程採購契約之施工規範3.2所載，係約定實做實算。
⒋新展公司所承包之工程於100年1月31日申報完工，於100年3
月4日至100年3月9日進行初驗，抽查14條水系，發現原告向被告承作之AC026、AD016、AD004、A1303、YDM00026水系有如宜蘭縣政府102年10月9日府工下字第0000000000號函檢附之「初驗缺失改善記錄」第3至6頁所示缺失。於100年4月14日進行初驗之複驗結果，初驗缺失項目均已修正，同意新展公司報請正式驗收。於100年6月15日、22日正式驗收時，經查驗尚有原告向被告承作之AC026、YEM0000000水系有如宜蘭縣政府上開函文檢附之「正驗缺失改善記錄」第2至3頁所載缺失，新展公司再於100年7月27日辦理正式驗收之複驗，經驗收合格。
⒌系爭工程並非總價承包，係約定實做實算。
⒍系爭工程經實做實算計算工程總價結果為1,283萬1,820元，
工程第3期、第5期至第18期各期工程款保留百分之5作為保留款，保留款合計為64萬1,591元。
⒎原告承作系爭工程期間，就附表編號㈡之7所示「東港路天
一小館後」之工程施作瑕疵部分，由原告委由訴外人李國欽修補完成，並經被告代為給付李國欽工程報酬5,000元，上開瑕疵修補費用，原告同意自得請求之保留款中扣除。
㈡ 爭執事項：⒈本訴部分：
⑴原告請求給付工程保留款，是否條件尚未成就？⑵倘原告已得請求被告給付工程保留款，則被告基於不當得利
之法律關係及基於工程瑕疵所為下述抗辯，是否有據？①被告主張系爭工程有附表編號㈠至㈢所示工程缺失，依民法
第493條第1項規定請求償還修補必要費用，或依民法第494條規定請求減少報酬，或依民法第226條、第495條第1項規定請求損害賠償，並主張以償還修補必要費用、損害賠償債權，與原告得請求之工程保留款抵銷，是否有據？②被告主張原告於施工期間超領材料如附表編號㈣所示，依不
當得利之法律關係請求返還溢領材料費，並以該債權與原告得請求之工程保留款抵銷，是否有據？③被告主張原告未依約施作水溝工程，致被告受有如附表編號
㈤所示損失，依民法第226條、第495條第1項規定請求損害賠償，並據以抵銷，或依民法第227條之2、第494條規定請求減少報酬，是否有據？⒉反訴部分：
⑴被告主張系爭工程有附表編號㈠至㈢所示工程缺失，依民法
第493條第1項規定請求償還修補必要費用，或依民法第179條第1項規定請求返還不當得利，或依民法第226條、第495條第1項規定請求損害賠償，是否有據？⑵被告主張原告於施工期間超領材料如附表編號㈣所示，依不
當得利之法律關係請求返還溢領材料費，是否有據？⑶被告主張原告未依約施作水溝工程，致被告受有如附表編號
㈤所示損失，依民法第226條、第495條第1項規定請求損害賠償，或依民法第179條第1項規定請求返還不當得利，是否有據？
四、茲就本訴之爭點，說明本院得心證之理由如次：
㈠ 爭點㈠：原告請求給付工程保留款，是否條件尚未成就？原告主張兩造間訂有系爭工程合約，且被告尚有工程保留款63萬6,591元未給付等情，乃據提出承攬工程契約書及工程詳細計價表為證（見本院卷㈠第3至26頁），且為被告所不爭執，可資認定。依兩造所簽訂之承攬工程契約書以觀，契約第8條就保留款之付款辦法，已約明「水系估驗款均應扣除5%作為保留款，並於工程完成縣府驗收合格後30日支付」等語。又系爭工程業經宜蘭縣政府於100年7月27日經驗收合格等情，亦為兩造所不爭，則依前開契約約款文義，被告依系爭工程合約，即負有於100年7月27日驗收合格後30日給付原告工程保留款之義務。被告雖抗辯：兩造間之締約時之真意，係工程於3年保固期間內無瑕疵及缺失，原告始能請求給付工程保留款云云（見本院卷㈡第148頁），然被告前揭所辯，與系爭契約第8條所載保留款應於業主驗收完成後30日給付之文義已顯有不同，被告就其所辯兩造確有前述締約真意乙節，亦未提出任何事證以資證明，應認被告抗辯原告本件請求給付工程保留款之條件尚未成就云云，為無理由。
㈡ 爭點㈡：被告下列扣抵工程保留款之抗辯，是否有據？⒈被告以原告施作工程有附表編號㈠、㈡所示工程瑕疵為由主張扣抵工程保留款部分：
⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
；承攬人不於前項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第493條第1項、第494條第1項前段分別定有明文。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，為民法第495條第1項所明定。而承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵，較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的（最高法院86年度臺上字第2298號、91年度臺上字第771號、98年度臺上字第721號判決意旨參照）。是依前揭規定及說明，定作人之自行修補、請求減少報酬或請求損害賠償，均應以定作人催告承攬人修補瑕疵，承攬人不於定作人所定期限內為修補或拒絕修補為要件，尚不得逕行請求減少報酬、修補費用償還，或請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。本件被告主張原告施作工程有附表編號㈠、㈡所示工程瑕疵等情，固據提出宜蘭縣政府通知函文、缺失改善照片、缺失改善通知回覆單、統一發票、付款簽回單、工程請款單、轉帳傳票等件為證（見本院卷㈠第41至63頁、第176至181頁），並經本院向宜蘭縣政府調取系爭工程之工程簽約、驗收及保固期間瑕疵改善資料可佐。然原告則否認上開瑕疵與原告施工有關，並主張並未收到被告催告修繕之通知等語。則兩造對於系爭工程是否存有附表編號㈠、㈡所示瑕疵，非無爭議。然縱有被告主張之工程瑕疵存在，因被告主張之工程瑕疵，乃均屬承攬人即原告可能補正之範圍，則依前揭法條規定及說明，被告如欲行使上開減少報酬、修補費用償還或損害賠償請求權，均須以被告已定相當期限請求原告修補，經原告拒絕修補或不於期限內修補為其前提。
⑵被告雖主張伊曾口頭要求原告改善瑕疵，惟除附表編號㈡之
7所示工程瑕疵經原告委請他人修繕外，餘或未能與原告取得聯繫，或原告置之不理云云，並舉證人吳芳婷之證詞為據，經證人吳芳婷到庭證稱：伊在被告公司擔任行政業務，負責接聽電話及文書等工作，就系爭工程，業主宜蘭縣政府發函或電話向新展公司通知有問題，因被告公司跟新展公司在同一間辦公室，由伊接聽，伊就聯絡廠商趕快處理，只要有缺失就會聯絡，印象中業主通報缺失有8次，只有1次聯絡上原告，由原告自行修改，其他次聯絡不上，就是被告自行處理等語（見本院卷㈠第136頁、第138至140頁）。然該證人為被告之股東，且為被告法定代理人之媳婦等情，乃據其證述明確（見本院卷㈠第143頁），依該證人與被告間之利害關係及與被告法定代理人之親誼關係，其證詞是否客觀，已非無疑。且該證人證稱：被告與原告間聯絡缺失改善的工作，僅由伊負責，並無他人負責，伊僅有聯絡上原告1次，其餘各次均無法聯絡上原告等情（見本院卷㈠第140頁），亦顯與被告抗辯：被告負責人曾於初驗、複驗時親自通知原告改善瑕疵，原告置之不理等情（見本院卷㈡第170頁反面），並不相符。況查，本件工程經宜蘭縣政府驗收時發現瑕疵，原則上係定1個月期間限期承攬人新展公司改善瑕疵；於驗收後之瑕疵，原則上要求新展公司在7日內改善等情，乃據宜蘭縣政府承辦人員吳良眾、楊森堡到庭結證明確（見本院卷㈡第38頁、第127頁），上開證人所言，乃核與宜蘭縣政府102年8月7日府工下字第0000000000號函所附初驗紀錄及正驗紀錄所載，及宜蘭縣政府通知改善缺失函文相符（見本卷㈠第61頁反面、第63頁、第176頁、卷㈡第13至20頁、第69頁、第71頁、第74頁、第76頁），可知本件工程業主乃預留相當期間由承攬人新展公司修補瑕疵。被告於本院審理中陳稱：因業主要求24小時內修復，在這種情形沒有辦法聯絡原告修復，伊只好自行僱工修理云云（見本院卷㈠第67頁），乃與前述事證不符，不足採信，是被告以業主要求改善期間緊迫，作為自行僱工處理之理由，顯非正當。且被告就其要求原告改善瑕疵之具體內容及修補期限等情，迄於本院言詞辯論終結前均未為具體之主張，自難以被告稱口頭要求原告修補等情，即認被告已定合理期限催告原告修補瑕疵，經原告拒絕或逾期未修補，應認被告執此請求扣抵工程保留款，為無理由。
⑶被告固另主張依民法第226條之規定請求損害賠償並據以抵
銷工程保留款云云，然按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，為民法第226條第1項所明定。又該規定所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。至應給付之物有瑕疵而能補正者，則難謂為給付不能（最高法院94年度臺上字第1963號判決意旨參照）。本件被告既主張如附表編號㈠、㈡所示工程瑕疵，均經新展公司或被告自行僱工修補完成，則前述瑕疵自非不能補正甚明。依前開規定及說明，原告施作工程縱有附表編號㈠、㈡所示工程瑕疵，上開瑕疵既非不能補正，原告對系爭承攬債務之履行自非屬給付不能。被告以原告給付不能為由，依上開規定請求損害賠償並據以抵銷工程保留款，亦屬無據。
⒉被告以原告未依約棄置土方為由主張扣抵工程保留款部分：
被告主張依兩造間系爭工程合約，原告負有將土方運至土方棄置場之契約義務，惟原告僅將土方運至土方暫置場，其後由被告運至土方棄置場，並支付如附表編號㈢所示土方處理費用等情，固據提出承攬工程契約書、統一發票、工程估價單、公共工程剩餘土石方運送處理證明文件為證（見本院卷㈠第3至9頁、第182至216頁），此部分事實亦為原告所不爭執，足資認定。惟查，原告主張必須有四聯單始得將土方運至土方棄置場，被告依約應提供四聯單惟並未提供等情，亦有前揭承攬工程可佐，且為被告所不爭執，可資認定（契約書固記載被告應交付三聯單，惟兩造於審理中，乃均稱應係交付四聯單，見本院卷㈡第43頁）。原告載運土方至土方棄置場之契約義務，既以被告履行提供四聯單之契約義務為其前提，被告復自承並未提供四聯單予原告之事實無訛，則依舉證責任分配之法則，自應由被告就原告仍須履行運送土方至土方棄置場之契約義務乙節，盡其舉證責任。被告就其未將四聯單交付原告之原因，固主張：係因原告未將載運土方之合格車輛駛至土方暫置場，因此被告無從開立四聯單，乃屬可歸責原告之事由云云（見本院卷㈡第43頁、第55頁），然就其此部分主張，並未提出任何事證以實其說；又被告於本院審理中表示曾催告原告將土方載出，並稱待陳報相關舉證等情（見本院卷㈡第45頁），惟迄於本院言詞辯論終結前，均未提出有關催告原告履行之證明，被告前揭主張，要難信屬實在。綜前所述，原告將土方載至土方棄置場乃以被告踐行交付四聯單之義務為前提，被告既未提供四聯單使原告得以將土方運至土方棄置場，復未能舉證於此情形下原告仍有履約之義務，則被告執此事由主張原告應返還不當得利並據以扣抵工程保留款，自嫌無據。
⒊被告主張以其對原告有附表編號㈣所示溢領材料之不當得利債權為由扣抵工程保留款部分：
被告固主張經其比對施工圖、設施數量統計表及原告向舜盟公司領料之出貨單，顯示原告領取之材料明顯較工程結算施作數量為高，又系爭工程於99年10月31日結束所有施工，原告卻於99年10月29日領材料1批，顯有溢領情事云云，並舉證人即系爭工程前工地主任李得維、舜盟公司倉管人員林鴻祥之證詞，及施工圖、設施數量統計表、出貨單為據。然查：
⑴證人李得維到庭係證稱：新展公司之工程師會開立領料單，
原告再持領料單至材料供應商處領取材料，在假日時會有權宜措施讓協力廠商先行領料，之後在上班日補單，一般都會補單，伊不知道原告有沒有未補單的情形等語（見本院卷㈠148至149頁）；證人林鴻祥則證稱：被告與舜盟公司有約定被告向舜盟公司買材料，由被告的小包來領，有時被告公司開領料單的人會跟小包一起來，如果新展公司的人員沒有來，伊還是會把料給小包，小包也不用補單子給伊，被告並沒有跟舜盟公司表示小包領的料可以到哪個數量等語（見本院卷第105至107頁），兩人所述固互有不符，惟均未證稱原告有溢領材料情事。是上開證人之證詞，均無從佐證被告所主張之原告溢領材料之事實。
⑵被告雖另舉施工圖、設施數量統計表及出貨單為據（見本院
卷㈠第217至354頁），主張經被告比對出貨單與數量統計表結果，確有原告溢領材料情事云云。然被告所舉之舜盟公司出貨單（本院卷㈠第264至354頁）乃據原告否認其真正（見本院卷㈡第163至164頁），被告復未舉證上開文書之真正，自難逕將上開出貨單採為證據，而作為認定領料數量之基礎。況原告主張其所領材料PVC管部分，因有接頭且因應施工長度而須裁除部分材料，勢必耗損部分材料等情，乃合於一般經驗法則，被告就其主張PVC管領取長度與實際施作長度之差距，已逾一般施作過程之合理耗損範圍乙節，亦未提出主張及舉證，應認被告以其比對結果主張原告溢領材料云云，要嫌無據。
⑶被告雖另謂系爭工程於99年10月31日結束所有施工，原告卻
於99年10月29日領材料1批，顯有溢領情事云云，並以99年10月29日出貨單為據（見本院卷㈠第96頁即卷㈠第264頁）。然上開出貨單不具證據力，已如前述，況系爭工程係於100年1月31日始申報完工，且原告直至99年12月間尚有第18期工程估驗款等情，乃分別有宜蘭縣政府102年6月4日府工下字第0000000000號函及水系詳細計價表存卷可佐（見本院卷㈠第126頁、第26頁），被告此部分主張，亦顯無可採。
⑷況查，兩造就系爭工程係分18期辦理估驗以分期給付估驗款
等情，乃為兩造所不爭執，可資認定。依被告不爭執真正之工程詳細計價表所載（見本院卷㈠第12至26頁），於各期估驗之計價表上均有「材料使用數量」欄，並填載使用材料之數量及單價，且於「第2次請（付）款」欄所列計算式中，均載有扣除「材料及雜項費用」之數額，足見兩造於辦理各期估驗計價時，係就材料部分予以核算並於應付估驗款中扣除後，被告始給付估驗款。倘原告確有溢領材料情事，於各期估驗款計價時，被告自當比對相關單據，並於各期估驗款中扣除，被告於原告各期請領工程估驗款時，既已就材料部分予以核算後計價，且各期估驗款除保留款外均已給付，當信原告主張並無溢領材料等情，非屬無據。
⑸綜上，被告就其主張原告溢領材料之事實，並未提出積極事
證以資證明，其執此主張原告應返還溢領材料之不當得利，並據以抵銷工程保留款云云，即顯無據。
⒋被告以原告未依約施作水溝工程為由主張扣抵工程保留款部分：
⑴被告雖主張因原告施作排水溝之長度不足，導致業主於驗收
時要求減少承攬報酬，致被告受有損害云云（見本院卷㈠第113頁），然經本院向宜蘭縣政府函詢結果，乃據函覆：系爭工程驗收過程中有「管徑坡度不足」問題，依契約規定辦理減價收受，減價金額4萬3,372元等語，有宜蘭縣政府102年6月4日府工下字第0000000000號函在卷可佐（見本院卷㈠第126頁）。證人即宜蘭縣政府承辦人員楊森堡亦到庭結證：宜蘭縣政府就系爭工程，並未因承包廠商未施作排水溝而減價驗收之情形明確（見本院卷㈡第126頁），並證稱：系爭工程後巷段工程原本有約定要做排水溝，但因為後巷段空間及部分住戶不同意施作問題，廠商可以決定要不要施作，後來排水溝FRP蓋部分是有減做，合約原本就約定依實做數量計價，所以如果沒有做就沒有付款等語（見本院卷㈡第125至126頁、第128至130頁）。可知系爭工程之業主宜蘭縣政府與承攬人新展公司間就後巷段水溝部分，乃係約定由新展公司決定是否施作，並約定按實做數量計價，並無所謂因排水溝施作長度不足經業主減價，而受有損害之情形，被告執此為損害賠償或減少報酬之主張，據以抵扣系爭工程款云云，要屬無據。
⑵被告固另主張：依系爭工程合約第6條第3項約款，後巷段工
程係含排水溝施作，始為依每公尺4,200元計價，且被告已先行將此部分工程款給付原告云云。然則，兩造間系爭工程合約第6條已約明「依施工報表為主並以該水系之實際完成數量計算」等語，有承攬工程契約書存卷可佐（見本院卷㈠第4頁反面），兩造亦均不爭執其等間就系爭工程之工程款係按實做數量計價無訛，且依卷附兩造均不爭執真正之第3期、第5至18期工程詳細計價表（見本院卷㈠第12至26頁），各期估驗計價表均記載原告施作水系名稱及長度，就水溝部分，則於第6至9期註明「補貼新築水溝計價：新築水溝米數-總後巷段米數之25%=補貼之米數」及相關補貼金額或不予補貼之說明（見本院卷㈠第14至17頁），其餘各期則無前開註記，可知雖系爭工程合約第6條第3款雖於計價方式部分，將排水溝施作記載於後巷段範圍，且記載後巷段計價方式為每公尺4,200元，然兩造於各期估驗時乃按實做數量計價，且分別就水系施作長度及排水溝施作長度分別估驗計價，被告主張均預先將包含排水溝工程款給付原告云云，並不足採。從而被告執此主張受有損害，或有情事變更事由，或請求減少報酬云云，均無理由。
㈢ 綜上所述，被告依兩造間之契約，應給付原告保留款63萬6,591元，被告所為扣抵工程款之抗辯均無理由，被告自應將上開保留款如數給付予原告。
五、就反訴部分之爭點說明本院得心證之理由如次：被告提起反訴，乃以原告前述工程瑕疵、債務不履行及不得利情事為由，依民法第179條、第226條、第493條、第495條等規定為請求償還修補必要費用、損害賠償或返還不當得利。惟原告並無被告所主張前開工程瑕疵、債務不履行或不當得利情形，乃如前述，應認被告基於前開法律規定所為請求，均屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，㈠原告依契約之法律關係請求被告給付工程保留款63萬6,591元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年11月23日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保聲請准、免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。㈡被告反訴請求償還修補必要費用、損害賠償及返還不當得利，均無理由，應予駁回，又被告於反訴之假執行聲請，因反訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
民事庭 法 官 鄧晴馨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
書記官 林怡君附表：
┌────┬──────────────┬────┬──┬────────┬─────────────┐│編號 │名稱、規範 │數量 │單位│金額 │ 備 註 │├─┬──┼──────────────┼────┼──┼────────┼─────────────┤│㈠│1 │YDM00026-FRP水溝泥沙淤積 │1 │處 │3,000元 │ ││初├──┼──────────────┼────┼──┼────────┼─────────────┤│驗│2 │YHM02380-PVC內蓋無橡膠墊圈 │2 │處 │1,600元 │ ││、├──┼──────────────┼────┼──┼────────┼─────────────┤│正│3 │YHM02389-陰井破損下陷 │2 │處 │5,000元 │ ││驗├──┼──────────────┼────┼──┼────────┼─────────────┤│缺│4 │YHM02389-人孔內有異物 │1 │處 │2,000元 │ ││失├──┼──────────────┼────┼──┼────────┼─────────────┤│改│5 │A1303-鑄鐵防護座下陷 │4 │處 │1萬元 │ ││善├──┼──────────────┼────┼──┼────────┼─────────────┤│ │6 │YHB02374-預留孔無管帽 │2 │處 │1,000元 │ ││ ├──┼──────────────┼────┼──┼────────┼─────────────┤│ │7 │YDM00048-鑄鐵防護座下陷 │2 │處 │5,000元 │ ││ ├──┼──────────────┼────┼──┼────────┼─────────────┤│ │8 │YDM00048-CUSE接頭漏水 │1 │處 │2,000元 │ ││ ├──┼──────────────┼────┼──┼────────┼─────────────┤│ │9 │YDM00048-管材銜接施作不良 │1 │處 │1,200元 │ ││ ├──┼──────────────┼────┼──┼────────┼─────────────┤│ │10 │YHB02374-預留孔無管帽 │6 │處 │3,000元 │ ││ ├──┼──────────────┼────┼──┼────────┼─────────────┤│ │11 │YHB02374-陰井內管口未抹平 │1 │處 │1,500元 │ ││ ├──┼──────────────┴────┴──┴────────┴─────────────┤│ │小計│3萬5,300元 │├─┼──┼──────────────┬────┬──┬────────┬─────────────┤│㈡│1 │黎明三路448巷22弄7號 │1 │處 │5,000元 │100年9月19日業主電話通報 ││施├──┼──────────────┼────┼──┼────────┼─────────────┤│作│2 │慈安路49巷2弄10號 │1 │處 │8,000元 │100年9月20日業主電話通報 ││不├──┼──────────────┼────┼──┼────────┼─────────────┤│良│3 │校舍路29巷107弄3號2樓 │1 │處 │6,000元 │100年11月3日業主電話通報 ││經├──┼──────────────┼────┼──┤ │ ││業│4 │延平路37巷1弄49號 │1 │處 │ │ ││主├──┼──────────────┼────┼──┼────────┼─────────────┤│通│5 │東港路55巷2弄48號 │1 │處 │0元 │100年12月15日業主函文通知 ││報├──┼──────────────┼────┼──┼────────┼─────────────┤│改│6 │校舍路29巷79號 │1 │處 │1萬元 │100年9月19日業主電話通報 ││善├──┼──────────────┼────┼──┼────────┼─────────────┤│處│7 │東港路天一小館後 │1 │處 │5,000元 │100年8月29日業主電話通報 ││理├──┼──────────────┼────┼──┼────────┼─────────────┤│ │8 │聯禾有線前下陷，AC刨除重鋪 │1 │處 │6萬848元 │99年12月14日 ││ ├──┼──────────────┼────┼──┼────────┼─────────────┤│ │9 │東港路17巷（設施管路脫管） │1 │處 │6萬3,000元 │101年9月19日業主函文通知 ││ ├──┼──────────────┼────┼──┼────────┼─────────────┤│ │10 │慈安路49巷2弄10號 │1 │處 │0元 │業主函文通知 ││ ├──┼──────────────┼────┼──┼────────┼─────────────┤│ │11 │東港路66巷2弄53號（漏接） │1 │處 │8萬8,725元 │102年5月24日業主函文通知 ││ ├──┼──────────────┴────┴──┴────────┴─────────────┤│ │小計│24萬6,573元 │├─┼──┼──────────────┬────┬──┬────────┬─────────────┤│㈢│1 │土方處理費用 │625.82 │公尺│21萬4,030元 │載運土方每立方公尺支付土 ││ │ │ │ │ │ │方處理費用285元，而道路段 ││ │ │ │ │ │ │每開挖1公尺產生1.2立方公尺││ │ │ │ │ │ │土方，故道路段每開挖1公尺 ││ │ │ │ │ │ │即應支付342元之土方處理費 ││ │ │ │ │ │ │用。 ││ │ │ │ │ │ │計算式：625.82x342=214030 ││ │ │ │ │ │ │（元以下四捨五入） │├─┼──┼──────────────┼────┼──┼────────┼─────────────┤│㈣│1 │PVC污水管8"（2.5M/支） │191 │支 │15萬5,283元 │ ││材├──┼──────────────┼────┼──┼────────┼─────────────┤│料│2 │KT、200-300"（O型）（I型）（│27 │ │5萬1,030元 │ ││超│ │L型） │ │ │ │ ││領├──┼──────────────┼────┼──┼────────┼─────────────┤│ │3 │90L、200-300（T型）左、右 │2 │ │5,600元 │ ││ ├──┼──────────────┼────┼──┼────────┼─────────────┤│ │4 │WL、S200-300（X型） │4 │ │1萬5,200元 │ ││ ├──┼──────────────┴────┴──┴────────┴─────────────┤│ │小計│加計百分之5稅金後，為23萬8,469元 │├─┼──┼──────────────┬────┬──┬────────┬─────────────┤│㈤│1 │後巷段未施作水溝工程 │1540.3 │M │153萬2,608元 │計算式：1540.3（未施作水 ││ │ │ │ │ │ │溝長度）x995（應扣除之金額││ │ │ │ │ │ │）=0000000。 │└─┴──┴──────────────┴────┴──┴────────┴─────────────┘