臺灣宜蘭地方法院民事判決 101年度建字第4號原 告 龍祥營造股份有限公司法定代理人 翁銘鴻訴訟代理人 薛秉鈞律師被 告 國立羅東高級中學法定代理人 游文聰訴訟代理人 包漢銘律師上列當事人間請求工程履約事件，本院於民國101年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣壹萬捌仟伍佰貳拾參元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣原告承攬被告辦理「輔導中心整建工程」（下稱系爭工程
），於民國（下同）99年12月24 日與被告簽訂承攬合約書在案（下稱系爭契約）。上述系爭工程於100年2月21日開工，100年10月28日竣工，並於100年11月間完成驗收。惟原告於施作系爭工程期間，發現各項施作之材料，其實際施作數量均遠高於系爭契約所訂之數量甚多，經原告於100年10月11日100龍營字第195 號函提出異議，並請求被告按實作數量辦理工程變更給付工程款，然被告均置若罔聞，原告不得已乃提起訴訟。又被告為國立高級中學屬政府機關，系爭工程亦係依據政府採購法辦理招標之工程，自應遵循政府採購法之規定，且依系爭工程投標須知第37條之規定並無政府採購法適用上之例外情形，故被告自應依政府採購法第63條第1項所訂立之「採購契約要項」第32條規定，辦理契約變更按實作數量超逾5 ％之部分，依聲明核實給付原告。再者，原告於竣工前已就實作數量與契約數量差異部分，書面告知被告，併請求變更契約辦理追加，此為被告明確知悉。倘被告認為上開實作數量之追加並無需要，自得予以拒絕。惟被告迄至101年2月1 日始發函表示不同意變更追加，然斯時系爭工程既已完工，且被告亦已驗收受領系爭工程，則依據民法第490條及第491條之規定，自應視為被告已同意所增加之實作數量，並應按增加部分給付原告承攬報酬。
㈡再者，被告辦理系爭工程招標前，已委請建築師辦理設計及
規劃作業，並按建築師所計算之工程所需材料數量，訂立招標文件與系爭契約內容。則實際施作數量與契約數量所生之差距，自屬該建築師事務所未核實計算之誤，被告亦非不得本於與該建築師間之委託合約予以求償。以建築師之專業，對於其所設計之工程圖說、施作數量…等所為之規劃，自應有一定之準確性。然，採購機關於設計規劃與數量計算上，亦或有不盡準確之處，從而導致在實際施作數量與原訂數量上之差異。在一般工程實務中，對於此種總價決標案件在預定數量與實作數量差生差異之情形下，多認為在超過一定比例之情形下，得予以變更追加。此工程實務，並已經由上開「採購契約要項」之規定明文化，該規定於88年制訂之初即已有增減達10％得予以變更之相同規範，其後於99年12月29日更考量減少履約爭議，而經修正將增減比例下調為5 ％，並刪除原條文中「得以變更設計增減契約價金」之「得」字而成為強制性適用之依據，以避免機關任意裁量而侵害人民權益。行政院公共工程委員會並於100年10月14 日以工程企字第10000348751號函，表明總價決標契約價金調整應按「採購契約要項」第32條辦理之意旨，轉各單位遵照辦理。則被告機關於辦理政府採購案件時，自均應一體適用，以避免其故意規避其所應負擔之責任，而造成履約之不公平。
㈢準此，本案經原告施作後，發現有多項工程材料均有明顯之
數量差異，其中尤以鋼筋與混凝土之數量差異最大，經核算實際施作逾5 ％之部分：(1)3000PSI混凝土：原契約數量848立方公尺，實際施作數量1,035.50立方公尺，增加數量18
7. 5立方公尺( 詳原證9 ，100 年7 月29日施工日誌所載累計完成數量)，逾5％之部分為145.1立方公尺(即187.5－848×5％)，經依系爭契約詳細價目表第1頁項次㈢－1計算每立方公尺1,807元，請求增加給付26萬2,195.7元(即1,807×14
5.1)；(2)「鋼筋及紮工Fy=2800kg/cm2」：原契約數量89.60噸，實際施作數量144.24噸，增加數量54.64噸（詳原證10，100年7月27日施工日誌所載累計完成數量)，逾5％之部分為50. 16噸(即54.64－89.60×5 ％)，經依系爭契約詳細價目表第1頁項次㈢－3計算每噸2萬0,432元，請求增加給付102萬4,86 9.12元(即20,432×50.16)；(3)「鋼筋及紮工Fy=4200kg/cm2」：原契約數量68噸，實際施作數量84.43噸，增加數量16.43噸(詳原證11，100年7月20日施工日誌所載累計完成數量)，逾5％之部分為13.03噸(即16.43－68×5%)，經依系爭契約詳細價目表第1頁項次㈢－4計算每噸2萬1,218元，請求增加給付27萬6,470.54元(21,218×13.03 )；綜上，總計結構工程部分增加實作數量請求金額為156萬3,535元。
㈣另依「採購契約要項」第32條第3 款規定就另列一式計算者
，依結算金額與原契約金額之比率增減請求之部分：(1) 「準備假設工程」：依據系爭契約工程經費總表第1 頁第五項，就上開所增加實作數量請求之費用156萬3,535元計算0.4％之費用為6,254.14 元；(2)「運什費」：依據系爭契約工程經費總表第1 頁第六項，就上開所增加實作數量請求之費用計算0.4％之費用為6,254.14元：(3)「臨時水電費」：依據系爭契約工程經費總表第1 頁第七項，就上開所增加實作數量請求之費用計算0.4％之費用為6,254.14元；(4)「勞工
安全衛生」：依據系爭契約工程經費總表第1頁第八項，就上開所增加實作數量請求之費用計算0.4％之費用為6,254.1
4 元；(5)「品管組織費」：依據系爭契約工程經費總表第1頁第九項，就上開所增加實作數量請求之費用計算0.4 ％之費用為6,254.14 元；(6)「管理利潤」：依據系爭契約工程經費總表第1 頁第十項，就上開所增加實作數量請求之費用計算5％之管理利潤為7萬8,176.77元；(7)「工程保險」：
依據系爭契約工程經費總表第1 頁第十一項，就上開所增加實作數量請求之費用計算0.4％之費用為6,254.14元；(8)「稅捐」：依據系爭契約工程經費總表第1 頁第十二項，就系爭契約全部增加實作數量之請求167萬9,236.97元計算5％之稅捐為8萬3,961.85 元；綜上，總計按一式計算之增加費用為19萬9,663 元。是以，本案全部請求金額，增加實作數量逾5％之部分，請求156萬3,535 元，按一式計算之增加費用為19萬9,663元共計176萬3,198元(以上計算均按4捨5入計算至個位數 )。為此，爰依系爭工程契約約定條款暨依政府採購法所訂之採購契約要項第32條規定及民法關於承攬之法律關係提起本訴，請求判決被告如數給付等語。並聲明：1.被告應給付原告176萬3,198元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；2.願供擔保，請准宣告假執行。
㈤對被告答辯所為之陳述：
1.系爭契約第22條第6 項規定「本契約未載明之事項，依政府採購法及民法等相關法令」，而系爭契約中對於總價決標實作數量逾契約所定數量為多者，應如何處理，並無有明文之規定，故本件自得依政府採購法及民法相關法令規定辦理。被告抗辯系爭契約第4條第2項已有參照採購契約要項第33條之規定，故無從再適用採購契約要項第32條之規定。惟該項約定並無明文表示有排除適用採購契約要項第32條之意旨，是否即得據此推論有該條但書例外之規定，實有疑義。且依該約定內容所述其解釋上不過係單純表明數量為預估之意旨，由其後段文字係載明「不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量」可知，本條之目的在於避免廠商據此推諉數量已達而不予施作。蓋廠商之施工範圍仍應按施工圖說所載為之，要無因估計數量而拒絕施作。因此，廠商依據施工圖說完成履約後，若其實際完成數量仍超過契約數量者，雙方仍非不得藉由採購契約要項第32條第2 款以為調整而增減給付。被告未明整體政府採購契約之體系規定，摘節契約片段文字，以為解釋，自有所誤。又該要項第33條與第32條間，並無存在選擇、替代、填補之必然性，亦無明文規定系爭契約有參照該要項第33條予以規範，即不再適用第32條之規定，則被告抗辯自屬無據。且採購契約有總價決標、實作實算、統包工程…等多種性質，則採購契約要項第1條第2項所定「由機關依採購之特性及實際需要擇訂於契約。」即為此旨，系爭契約既採總價決標者，性質上當有該要項第32條之適用無疑。另由政府採購法的立法目的及精神觀之，採購契約要項第32條的目的就在調整實做數量及總價決標之差異之功能性，故適用該要項的規定對於兩造應屬公平。
2.被告固抗辯系爭契約已另有第2條第2項之約定，而不適用採購契約要項第32條規定云云，惟本件爭議並非施工圖說有所誤載，而係詳細價目表與單價分析表上之契約數量與實作數量不符，其原因無非係被告所委請之監造設計單位在設計的時候所頒定的單價分析表計算有誤所致。參以，台灣高等法院89年度上易字第471 號判決「…圖說所載僅為施工範圍之依據，無法依圖說計算報酬，是單價分析表上所臚列之工程項目既為施工之項目，且作為計算承攬報酬之重要依據，因上訴人之方面之事由而漏列，竟得抗辯被上訴人應施作而不得請求報酬，實與要求被上訴人無償施作無異，顯然有悖誠信原則。」業已表明有關施工圖說固係屬承攬人施作範圍之依據，但尚無法據此已為報酬之計算，則有關承攬報酬之計算，仍應以詳細價目表及單價分析表所列加以核算，故系爭契約第2條第2項約定不過係在表明施工範圍而已，尚不得據此以為係有不許依採購契約要項第32條規定辦理增減之理由或屬該條但書之約定。若係因定作人漏列所致，而認為承攬人不得據此以請求，實與要求承攬人無償施作無異，顯然有悖誠信原則，故被告抗辯應按圖計價云云，自難可採。另被告援引系爭契約附件「施工說明書」所載「注意事項」、「
二、其他事項㈣、㈤」之規定，主張該規定屬於採購契約要項第32條之但書規範，而拒絕原告請求施作超量之報酬云云，惟解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。該注意事項其文義上業已表明「注意」二字，而揭示其提醒之意旨。且由注意事項二、㈣「投標廠商應將圖樣、說明書…再分別填於標單內」；㈤「投標廠商應自行核算…否則該標單無效」等語，均係對於標單填具方式及內容所為之規範可證，該注意事項僅係就標單得如何填具所為之善意提醒。且該文件又非屬招標須知或契約本文之內容，夾雜於施工說明書約2 百餘頁之文件中，當非屬兩造所關注之契約規範。故被告以該注意事項之隻字片語，竟認為得排除採購契約要項第32條規定，而成為允許承攬廠商就請求增減給付之例外，並具有變動或替代兩造契約關係之效力，實與兩造間之真意未合，自無可採。
3.再者，以政府採購法第1 條要求機關辦理採購事項應公平、公開之立場而論，要無刻意隱匿該重要契約約定於附件中之理，故以兩造之真意而言，並無據此排除採購契約要項第32條之意。況且，系爭契約第1 條第8 項本文規定業已明示政府採購契約之約定不得有不當或違法之情事。而由注意事項
二、㈤之規定以觀，顯係要求廠商出具不符合實際市場行情之單價，以代替機關因誤算數量所致之短缺。如此，豈非係要求廠商以不合理之投標行為，遮掩行政機關本身之失當。若允許政府採購案件皆得有此規定，則難免導致採購程序弊病叢生。又依政府採購法第46條規定，機關辦理採購所定之底價，應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情…等定之。而廠商投標時之價格又必須低於底價，則廠商豈能背於市場行情，另提出不符合實際行情之單價。且行政院工程會92年6月5 日工程企字第09200229060號函，業已將類似「不合理單價調整」之情形，列為「政府採購錯誤行為態樣」之一，則該注意事項之規範自難謂適法有效。又被告另抗辯主張系爭契約第4條第2項規定及相關實務見解認為「標單數量僅為估計數」時，並無採購契約要項第32條之適用云云，惟依上揭條項約定內容所述「契約所附供廠商投標用之工程數量單，其數量為估計數，除另有規定外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。」，其解釋上不過係單純表明數量為預估之意旨，且由其後段文字係載明「不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量」可知，本條之目的在於避免廠商據此推諉數量已達而不予施作。蓋廠商之施工範圍仍應按施工圖說所載為之，要無因估計數量而拒絕施作。故其目的在於避免廠商據此推諉數量已達而不予施作，並非作為採購契約要項第32條但書之例外。且實際上原告縱認該數量記載有誤，依前述注意事項二、㈤之規定亦無從予以更改數量。故被告所稱單價分析表是設計單位用來監控機關預算，非承包商承攬依據云云，並非實在，因此單價分析表對於兩造是有拘束力的。
4.對於被告所提政府採購法有一個釋疑的機制，原告認為就契約的約定及投標須知的相關文件內容來看，不可能有產生疑義的情形，因此原告在投標的時候不會就這些文件內容提出釋疑。招標須知第37條也有規定適用採購法時是沒有例外的，因此採購契約要項應有一體適用之結果，要項第32項第 2點既已載明總價決標之契約得依實作數量之增減而予以變更契約價金，則被告對上開之規定沒有提出釋疑，也是必然。又通常在18天的招標過程中，營造廠只能做一個概算沒有辦法做一個詳細的計算。蓋因原告上網去看到招標案下載來處理，實際上作業時間根本就不足18天。且因為系爭工程是不准更改數量只能改單價，就算單價提高，但是工程單位也不同意提高單價，只會依照標單去調整各工項的單價。故關於等標期間有14天提高為18天的規定，若是據此認為只要有等標期間即可減免被告機關對於工程實作數量，不但獲得超量的利益，加諸廠商不可預期的損害亦有為契約的公平及誠信原則。況本件所用的材料、數量在施工中，原告也都確實的依照圖說施作，監造單位也都有確實的監造。則原告本於信任被告機關辦理招標數量之記載予以投標，被告以本案等標期為18天…、或標案工程金額不大為由而拒絕付款，實無所據。另外，被告所援引之最高法院98年台上字第930 號判決之實務見解，後經終審最高法院99年度台上字第484 號判決認定「工程會依政府採購法第63條第1 項規定，依國際及國內工程慣例，訂頒之採購要項第32條但書所稱『但契約另有約定者，不在此限』，係指契約有明文排除不適用者而言。…就同條第2 款關於工程之項目實作數量較契約所定數量增減達10％以上者，其逾10％部分，得以變更設計增減契約價金規定，而未將之列入該契約約定內容，然亦未明文約定予以排除或不適用，則系爭契約就工程實作數量超出契約數量10％以上部分，既無特別約定，即屬契約未載明之事項。而依系爭契約第22條第6 項約定：『本契約未載明之事項，依政府採購法相關法令』，是被上訴人就實作數量逾契約數量10％部分之工程款，自有該要項第32條第2 款之適用。」則有關採購契約要項第32條但書之適用，應以契約有明文排除者為限，自為明確。準此，被告上開抗辯系爭契約就政府採購要項第32條並無適用云云，顯然誤解系爭契約第4 條第㈡項規範目的，並與終審法院之實務見解相左，自無可採。從而，採購契約要項第32條規定，既已施行多年，且為工程實務之習慣，依民法第1 條前段規定，當亦可為請求報酬之依據。
5.除此，被告於100年8月24日於系爭工程辦理變更設計時，對於部分契約項目增加實際施作數量之情形，亦按超過詳細價目表所定數量部分（詳原證1，詳細價目表第2頁第10、11項），予以辦理計價計量付款。顯見對於被告而言，該系爭契約詳細價目表，並非僅供參考而無拘束效力。且觀諸被告亦曾辦理變更數量計價而言，對於實作數量超過契約數量部分，並非不予計價付款，堪可認定為係屬民法第491 條所定情形。又契約採購要項第32條之規定，係行政院工程會依循多年工程實務之進展而於88年制訂，並概括適用於全部之政府採購案件，其相關規範已形成多年，而為工程實務之慣習。且台北地方法院88年度重訴字第459 號判決，亦肯認為契約採購要項第32條有關數量不足得以變更設計增減價金之規定，係具有工程實務之慣例。故契約採購要項第32條規定，已為多年之工程慣例，且為政府採購法所明訂之規範，自非不得作為民法第491條所稱之「習慣」，據以請求報酬。
6.末者，法律之適用，當以現行有效法規為其適用之依據，除法律有明文規定者或雙方另行約定者外，應無溯及適用之餘地。而採購契約要項第32條第2 款之規定，係於99年12月29日修正，並無溯及適用之條款。且本契約中亦無明文約定適用舊法或適用締約時之法律規範，則法規之適用，自當以事實發生時為準，而適用當時有效之法律。準此，系爭工程之開工日在100年2月21日，其已在新法施行之後，而實際上有無實作數量大於契約數量之情形，依據工程實務之作業，通常必須待驗收結算時才能確認，系爭工程於100年11 月間始完成驗收並進行結算，亦在新法修正之後。再參酌施工日誌記載（原證9、10、11），原告最早亦須於100年7月20 日實際施工時，始能知悉並確認有超過契約數量之情形。則實作數量大於契約數量之事實發生時，契約及法律上既無溯及適用之約定或明文，該採購契約要項之適用自應按當時有效之法律規定為斷。是被告抗辯應按修正前之採購契約要項第32條規定，以10％計算報酬，顯對法規溯及適用原則有所誤解，自無足採。
二、被告則以：㈠依採購契約要項第1條規定：「本要項依政府採購法第63 條
第1 項規定訂定之。本要項內容，由機關依採購之特性及需要擇定於契約。」因此，依採購契約要項第1 條所規定之內容，採購契約要項內容僅係提供於機關訂立各類採購契約之參考，為任意規定，並無拘束機關之效力。採購契約要項第32條之規定亦不例外，是否列入採購契約之內容，由機關依採購特性及需要擇定於契約，如未納入契約條文內，是否得獨立作為請求權之基礎，不無疑義，原告主張依採購契約要項第32條之規定，為本件請求之依據，似嫌無據。又系爭工程合約為總價承攬合約，施作範圍為發包圖說及相關說明，原告實際施作並未逾合約範圍，自不得請求追加工程款。申言之，依系爭工程契約第1 條規定：「契約包括下列文件：
1.招標文件及其變更或補充。2.投標文件及其變更或補充。
3.決標文件及其變更或補充。4.契約函文、附件及變更或補充。5.依契約所提之履約文件或資料。」；第2條第2項約定，廠商應給付之標的及工作事項：依發包圖說及相關說明。可證系爭工程範圍係以圖說及相關說明為準；另依建築法第39條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及施工說明書施工。」，而工程契約中圖樣係最重要之施工依據，圖說即係「施工圖樣」及「施工說明」，本件除契約中訂明原告所應履行之契約義務，係包括圖說之契約全部，並非僅只於標單外，且本件工程於招標時已提供原告工程圖說，益證原告應依照工程圖樣施工無訛。且原告施作本件工程，亦係按圖施工，驗收時亦係依圖說，足見圖說為本件工程施工之最主要依據。除上述契約第2條第2項明確約定原告施工之義務及範圍外，系爭契約第4條第2項約定「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定外，不應視為廠商完成履約所需供應或施作之實際數量。」明確約定所謂標單數量僅為估計數，並非廠商履約所需施作之數量。足見系爭契約之工程數量清單，並非認定系爭工程施工範圍之依據，尚包括施工圖樣、各項說明書，投標人於投標前有詳細研究工程圖說、施工規範、估價單及單價之義務。則被告所提供工程數量清單既屬估計數，自非原告完成或履約所需施作之實際數量。
㈡參以系爭契約附件之「國立羅東高級中學輔導中心整建工程
注意事項二其他事項第4 條更明文規定：「投標廠商應將圖樣說明書、工料項目、數量及單價詳細研究後，再分別填於標單內，倘因事前疏忽以致發生錯誤，事後不得提出任何要求。」；並參酌同事項第5 條約定：「本工程以工程總價決標，故對本件標單內所列各項目之數量，投標廠商應自行核算。如對細目有疑問可予單價中自行調整，但不得擅自更改標單數量，決標後廠商不得藉故要求增加包價，標單尚不得附任何聲明或意思，否則該標單無效。」，已經明示不適用採購契約要項第32條第2 款之規定。從而，就總價承攬的契約類型，單價分析表是設計監造單位用來監控機關預算所製作的，並非承包商承攬的依據，從原告競標的時候，也沒有提供單價分析表來競標，而是在被告所提供的標單上寫總價金額，可證明被告所提的單價分析表應該僅供參考，並非原告履行義務之主要依據，此在系爭契約中已經載明。又原告是否有增量施作還是應以圖說來審認，亦即本件原告實際應施作數量應以工程圖說為準，原告既主張其施作數量與工程圖說吻合，自難謂其有超量施作之事實，是原告請求調整工程款，與系爭契約之約定，自屬不符。綜上，原告主張超量施作之爭議，乃在於所謂工程之施作，其施作範圍及詳細項目究竟係以標單為準，抑或以圖說為據，倘依標單為準，依原告主張則原告所稱超量施作確有成立之可能，惟倘若以工程圖說為據，則原告所稱超量施作，則失其所據。況原告應履行之義務及施作範圍，前已述及係以工程圖說及說明事項為準，標準之數量僅為參考，且驗收亦以工程圖說為驗收之依據。準此，原告即應以工程圖說為其施作之依據，因此，自無超量施作之問題。
㈢再者，本件系爭契約金額2,140 萬元，工程並非龐大亦不複
雜，未達公告查核之金額(5,000萬元) ，依工程會頒布「政府採購法招標期限標準規定一覽表」所示，公告期間為14天，然本件籌標期間長達18日之久，已逾上開規定之期間，原告仍稱不足以作業云云，顯無足採。又原告為一專業營造廠商，應有能力就被告所提供圖說內容計算工程材料數量，並有合理期間計算成本，而決定其競標金額，且系爭契約已載明數量僅供參考，自不得事後再以數量有誤為本件請求。況原告於投標時已知悉施作範圍，被告亦已提供充分資訊以供原告評估及決定是否投標及投標價格，自無違反公平及誠信原則。亦即，被告依政府採購法之規定遵期公告，等標及投標、招標程序一切合法，並無違時程規定，致令影響投標廠商依招標文件計算投標價金之時間。如前所述，原告為專業營造廠商，應不得推諉不知工程施作應「按圖施工」之工程慣例，況此亦為建築法第39條所明定。且其於招標同時亦領取系爭工程施工圖（水電、建築、結構）及施工說明書，自得依上開工程圖說充分計算據以投標之價格。另外，依投標須知第16條規定，亦提供原告若該契約有疑義時之請求釋疑之途徑，若無請求，自係同意系爭工程所提供之文件（包括最重要之工程圖說）之施作範圍。因此，原告未依上開規定對於契約文件內容請求釋疑，而於事後再逕行主張，顯然與上述規定有悖。況原告所獲得之有關本件工程之訊息，與其他投標廠商均相同，其選擇以低於其他廠商平均價之方式低價投標，自應依系爭契約履行，苟而嗣後以其他原已包含於整體契約履行範圍中之各種名義再為實質加價，對於其他廠商亦不公平，而有違公開招標之精神及公平原則。而且，系爭工程款來源係上級機關補助，因此為恐日後無限追加工程款項，而面臨預算之壓力，故擇定總價承攬方式招標，並於系爭契約上擇選採購契約要項第33條精神（即系爭工程契約第4條第2項），而未於契約之採用同要項第32條之規定，係本於其採購特性及需要，自難謂有違公平及誠信原則。
㈣此外，原告所舉台北地方法院89年度重訴字第459 號、台灣
高等法院92年度重上字第525 號判決，其具體情節與本件不同，自難比附援引，為本件判斷之依據。另所舉之台中高分院96年度建上字第66號判決，固認類似情形依採購契約要項第32條第2 款之規定，相關應給付增加實作數量逾約定數量10％以上部分之工程款。惟該案經上訴最高法院（即98年度台上字第930號）以「…系爭契約除將採購契約要項第32 條第1款及第3款所定情形，訂明於第3條第2項外，對於同條第2款關於工程之項目實作數量較契約所定數量增減達10 ％以上者，其逾10％部份，得以變更設計增減契約價金之規定，並未列入該契約之約定內容，而系爭工程之實作數量逾約定數量10％以上，既未與採購契約要項第32條第1款及第3款所定情形，同有調整價金之約定，甚至系爭契約第22條第20項第4 款，約定標單內所列之項目及數量，僅供被上訴人參考，在投標前被上訴人應自行實地勘查，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現有遺漏錯誤時，被上訴人應於投標前或開標前請求說明，否則開標後，所有數量不符與遺漏之項目，應被視同已合併於其他相關項目估計在內，則該契約就系爭工程有採購契約要項第32條第2 款所定情形，是否有調整價金之約定，自有再推求之餘地…。」為由，將原判決廢棄發回更審；以及台灣高等法院98年度建上字第84號判決，就相類情形雖認廠商對於機關得參考採購契約要項第32條之規定，請求增加給付工程款，惟該案經上訴後，最高法院(100年度台上字第1831 號)亦以「兩造既已明確約定…施工範圍及數量以圖說為準，該合約所附預算明細表第一頁亦附註『1.預算明細表所列數量僅供參考，實際務量以圖說為準』，兩造既已明確約定…施工範圍及數量以圖說為準，預算明細表所列數量僅供參考，則預算明細表上縱有漏列施工項目，或所列數量較按圖施作數量為少，自仍應以圖說為準…。」為由，認原判決捨明確約定不採，而加以廢棄，亦適足說明本件原告主張誠不可採。至於原告所指最高法院99年度台上字第48 4號判決，並未就此部分加以論述，該判決是基於公平合理的原則認為定作人在此一情形，依照採購契約要項第32條規定請求工程款，但是該一案件中契約的金額及等標的期限都與本案不同，是否於本件可以適用，仍有疑慮。綜上，相關實務亦認契約上明定「標單數量僅為估計數」時，並無採購契約要項之適用，且兩造既未於採購契約上擇定採購契約要項第32條為契約內容，反而以同要項第33條之規定為系爭契約之內容。依上述說明，原告以該要項第32條之規定，為本件之請求誠屬無據。
㈤至原告依民法第491 條之規定為本件請求有無理由乙節，依
系爭工程合約第4條第3項約定：「採契約總價結算給付者，未列入前款清單之項目，其已於契約載明應由廠商施作或為廠商完成履約所必須者，仍應有廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。」；同條第2 項：「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數…。」；契約第2條第2項：「廠商應給付標的及工作事項：依發包圖說及相關說明。」等等，足見本件原告給付義務為依發包廠商圖說及相關說明，施作之數量僅供參考，原告亦係依約按圖施工，並無超作情形，故並無民法第491條規定之適用。另系爭工程於100年8月24 日曾經辦理變更設計，雖然事實上針對變更設計的項目的數量、金額有做調整，但契約總價沒有增減。由此可以證明，本件純粹是原告應完成之一定工作，被告於工作完成後即給付預定之報酬，報酬是預定所以並無增減報酬之義務。退步言，本件如認原告主張有理由，對於有關依結算金額與原契約金額比例調整一式計價部分，被告並無意見。惟依修正前採購契約要項第32條第2 款之規定，係指個別項目實作數量較契約所定數量增減達10％以上，其逾10％部份，變更設計增減契約價金。本件訂約日為99年12月16日，而採購契約要項於99年12月29日修正，並無溯及既往之規定，故縱原告主張為有理由，亦應依修正前之規定增加給付等語，資為答辯。並聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於99年12月24日訂有工程合約，由原告承攬被告之「國
立羅東高級中學輔導中心整建工程」，工程期間自100年2月21日至100年10月28 日止，原告係按照契約所附的設計圖說施工，並於同年11月經被告按圖說驗收完竣。
㈡系爭工程契約價金係以總價2,140 萬元決標，且以契約總價
給付，本件業經辦理驗收結算，上揭契約價金被告並已如數給付原告。
㈢系爭工程於100年8月24日，曾經被告要求辦理變更設計，變
更設計之結果雖未增減契約總價之給付，但卻有實際針對施作數量、金額做調整(詳原證12，即卷宗第161頁至第186頁)。
㈣系爭工程之施工日誌係由原告記載並經兩造簽名確認，又原
告實際施作之數量係依據施工日誌所載；另被告對於原告主張有關原證一「詳細價目表」第1頁項次㈢－1「3000PSI 混凝土」、項次㈢－3「鋼筋及紮工Fy=2800kg/cm2」、項次㈢－4「鋼筋及紮工Fy=4200kg/cm2」等項所載之實際施作的工作數量，並不爭執。
㈤原告就系爭工程係按系爭契約所附之設計圖說施工。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，乃在於：㈠原告主張依「採購契約要項」第32條規定請求增加給付承攬報酬是否有理由？㈡原告依民法第491 條之規定為本件請求有無理由？㈢如原告主張有理由，被告應給付之金額為若干？茲分別審酌如下：
㈠原告主張依「採購契約要項」第32條規定請求增加給付承攬
報酬是否有理由？
1.原告主張依系爭契約第22條第6 項規定「本契約未載明之事項，依政府採購法及民法等相關法令」，且依系爭工程投標須知第37條之規定並無政府採購法適用上之例外情形，而系爭契約中對於總價決標實作數量逾契約所定數量為多者，應如何處理，並無有明文之規定，故本件自得依政府採購法及民法相關法令規定辦理，被告自應依政府採購法第63條第1項所訂立之「採購契約要項」第32條規定，辦理契約變更按實作數量超逾5 ％之部分，依聲明核實給付原告云云，並據提出系爭工程合約書及投標須知等為證。惟查，系爭契約第22條第6 項及系爭工程投標須知第37條固分別規定：「本契約未載明之事項，依政府採購法及民法等相關法令」、「本採購適用採購法：無例外情形。」（見卷第34頁及第61頁），是應認原告主張系爭工程於系爭契約未約定之事項，應有政府採購法之適用乙節，應非無據，然原告進而主張系爭契約中對於總價決標實作數量逾契約所定數量為多者，應有政府採購法第63條第1 項所訂立之「採購契約要項」第32條規定之適用乙節，因查依採購契約要項之沿革可知，行政院公共工程委員會係於88年5月25日依據政府採購法於100年1 月26日修正前第63條第1項之授權以（88）工程企字0000000號函發布採購契約要項之法規命令，依據當時之採購契約要項第1 條規定：「本要項依政府採購法（以下簡稱本法）第63條第1 項規定訂定之，以作為機關訂定各類採購契約之參考。」，嗣91年11月4日工程企字第09100481240號令修正之版本在第1點第2項加上了但書：「但本要項敘明應於契約內訂明者，應予納入。」使部分條文成為強制性條文，不過此一但書規定並不在政府採購法第63條第1 項規定授權之範圍，因此99年12月29日行政院公共工程委員會工程企字第09900520530 號令修正，又將但書刪除。而系爭契約簽訂於99年12月24日，因此並無91年11月4日修正之採購契約要項第1條第
2 項但書規定之適用。準此，被告當然得依採購之特性及實際需要，裁量擇訂於契約，未訂入契約之契約要項並不當然成為契約之內容，易言之，採購契約要項若未納為系爭契約內容，在系爭工程個案中就無適用之餘地，原告即不得援引該規範作為請求之基礎。而查，系爭採購契約要項第32條之規定內容並未納入系爭契約內容乙節，為兩造所不爭執，職是，應認原告主張依採購契約要項第32條之規定，為本件請求之依據，自屬無據。原告主張因採購契約有總價決標、實作實算、統包工程…等多種性質，採購契約要項第1條第2項所定「由機關依採購之特性及實際需要擇訂於契約。」即為此旨，系爭契約既採總價決標者，性質上當有該要項第32條之適用云云，依前揭說明，應無可採。
2.況依系爭契約第1條約定 ：「契約包括下列文件：1.招標文件及其變更或補充。2.投標文件及其變更或補充。3.決標文件及其變更或補充。4.契約函文、附件及變更或補充。5.依契約所提之履約文件或資料。」；第2條第2項約定：「廠商應給付之標的及工作事項：依發包圖說及相關說明。」；第4條第2項約定「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定外，不應視為廠商完成履約所需供應或施作之實際數量。」，有系爭契約在卷可證，又系爭工程招標時被告已提供原告施工圖（水電、建築、結構）及施工說明書乙節，亦有招標須知第49條第10款、第11款之規定可證，足認原告就系爭工程之施工範圍係以圖說及相關施工說明為準，所謂標單數量僅為估計數，並非原告履約所需施作之數量，易言之，系爭契約之工程數量清單，並非認定系爭工程施工範圍之依據，尚包括施工圖樣、各項說明書。而原告就系爭工程係按系爭契約所附之設計圖說施工乙節，為兩造所不爭執，則應認被告所辯，系爭工程合約為總價承攬合約，施作範圍為發包圖說及相關說明，原告實際施作並未逾合約範圍，自不得請求追加工程款等節，應屬可採。原告依系爭工程數量清單（標單）所載之工程項目、數量主張其有超量施作，請求被告給付超量施作之工程款云云，亦難認有據。
3.至於原告就被告抗辯應按工程圖計算工程數量，並據以認定原告有無超量施作乙節，固舉台灣高等法院89年度上易字第
471 號判決（見卷第189 頁）所載「系爭工程圖說上載有該等工程，然圖說所載僅為施工範圍之依據，無法依圖說計算報酬，是單價分析表上所臚列之工程項目既為施工之項目，且作為計算承攬報酬之重要依據，因上訴人之方面之事由而漏列，竟得抗辯被上訴人應施作而不得請求報酬，實與要求被上訴人無償施作無異，顯然有悖誠信原則。」為論據，主張工程圖說固為承攬人承攬之依據，但雙方間無法按照圖說據為報酬之計算，就圖說上看不出應核給多少的費用，因此兩造之間的報酬計算仍應依照單價分析表及詳細價目表所列數量予以給付，若實做數量超過契約所定之數量甚詎時，應依採購契約要項第32條規定予以調整云云，惟查，上開台灣高等法院89年度上易字第471 號判決上開理由所涉之工程項目係屬單價分析表所未列載，而屬工程漏項，然本件原告主張之工程項目即混凝土、鋼筋及紮工Fy=2800kg/cm2 及鋼筋及紮工Fy=4200kg/cm2 ，於系爭工程標單已有列載，有系爭工程詳細價目表〔標單〕在卷可稽（見本院卷第37頁），故應非屬工程漏項，而係數量短少，是上開台灣高等法院89年度上易字第471 號判決之個案事實與本件事實並不相同，該案判決之上開見解自無法比附援用於本案，故應認原告此部分之主張，亦同無可採。
㈡原告依民法第491條之規定為本件請求有無理由？
按「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」，固為民法第491 條所明定，惟依系爭契約第1條、第2條第2項及第4條第2 項之約定，即「契約包括下列文件：1.招標文件及其變更或補充。2.投標文件及其變更或補充。3.決標文件及其變更或補充。4.契約函文、附件及變更或補充。5.依契約所提之履約文件或資料。」、「廠商應給付之標的及工作事項：依發包圖說及相關說明。」、「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定外，不應視為廠商完成履約所需供應或施作之實際數量。」，可知本件原告應施工給付之範圍，係依被告所提供圖說及相關說明為認定標準，工程標單之數量僅為估計數，並非原告履約所需施作之數量，是原告於系爭工程既係依約按圖施工，並無超作情形，已如前述，又系爭工程契約價金係以總價2,140 萬元決標，且以契約總價給付，本件業經辦理驗收結算，上揭契約價金被告並已如數給付原告乙節，亦為兩造所不爭執，則被告就系爭契約應付原告之工程款，自已給付完畢，原告依系爭工程數量清單（標單）所載之工程項目、數量主張其有超量施作，而主張依民法第 491條規定請求被告給付系爭工程款，自亦無理由。
㈢如原告主張有理由，被告應給付之金額為若干？
原告主張依「採購契約要項」第32條規定及民法第491 條之規定，請求增加給付系爭承攬報酬，均無理由，已如前述，故就本爭點已無庸論斷。
五、綜上所述，原告之請求為無理由，應予駁回，而其所為假執行之聲請，則因訴之駁回，已失所附麗，應併予駁回。爰判決如主文所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於判決結果不生影響，爰不另逐一論斷，附此敍明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 9 月 14 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 楊麗秋正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 9 月 17 日
書記官 林詩綺裁判費計算書：
┌────────┬────────┬────────┐│ 項 目 │金 額（新台幣）│ 備 註 │├────────┼────────┼────────┤│ 第一審裁判費 │ 18,523元 │原告繳納。 │└────────┴────────┴────────┘