臺灣宜蘭地方法院民事判決 101年度建字第8號原 告 國懋營造有限公司法定代理人 林庭福訴訟代理人 吳振東律師複 代理人 蕭育芳被 告 宜蘭縣政府法定代理人 林聰賢訴訟代理人 李信和
張文儒翁鄭志上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國102 年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣伍萬伍仟肆佰伍拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)兩造於民國97年9月5日約定由原告承攬被告之「宜７線復興橋改建工程」（下稱系爭工程），履約地點在宜蘭縣礁溪鄉，契約總價為新臺幣（下同）59,816,038元，並簽訂工程合約（下稱系爭合約）在案。系爭合約第2、3條、第4條第1項、第5條第5項、第7 條第1、2項約定：契約價金之給付，得依實際施作或供應之項目及量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付；如有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或不必補交者，得於必要時減價收受；其屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。物價調整方式，依總指數漲跌幅超過1%部分計算物價調整款：工程進行期間，如遇物價波動時，依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就總指數漲跌幅超過1%部分，於估驗完成後調整工程款；適用物價指數基期更換者，其換基當月起完工之工程，自動適用新基期指數核算工程調整款，原依舊基期指數結清之工程款不予追溯核算；每月公布之物價指數修正時，處理原則亦同。履約期限：原告應於被告通知日起10內開工，自開工之日起300 日曆天內完工。契約如需辦理變更，工期得由雙方視實際需要議定增減之。嗣原告依約進場施作，於履約期間，被告藉總物價指數下跌為由，扣除工程估驗款4,304,525 元；以假設性臨時工程未按原設計圖施作為由，再扣除3,871,949 元，合計扣款金額占契約總價之13.7%。
(二)查被告係於97年8 月13日將系爭工程決標予原告承攬後，因管線單位應辦之前期遷移工程未能如期完成，延誤工區之點交，致影響系爭工程既定之開工期程。嗣經被告協調確認之後，通知原告於97年11月19日開工，其開工日期距決標日期已逾3個月。系爭工程原定工期300日曆天，原告施工期間，復因被告之變更設計，而延至98年11月始完工，工期延長約6個月（即實際工期與原計畫工期增加約6個月）。此為可歸責於被告而非原告之事由，所造成工期之增加，影響物價調整款甚鉅，被告自不得藉總物價指數下跌為由，扣除原告之工程估驗款。又系爭工程決標後之3 個月，為國內物價總指數上揚之高峰期，依行政院主計處公佈之營造工程物價指數表顯示，國內自97年8月至同年11月間（即決標日期往後之3個月），正值物價指數上漲之高峰期，其後物價總指數即持續往下跌。依行政院公共工程委員會98年7月9日工程企字第00000000000號函之說明三：「...機關辦理工程採購，得標廠商按契約預定履約進度訂購材料，惟因不可歸責於廠商之原因（例如機關未及時取得施工用地），致機關遲延通知廠商開工或開工後通知廠商停工，造成施工期程延後，廠商認為依契約計算物調款受有損失者，可向機關求償。」，本件因上開工區移交遲延，致延遲開工逾3 個月，造成原告於物價調整計算上之損失擴大，因屬非可歸責於原告之事由所造成者，自不應由原告承擔該期間之物價調整款之損失。另依行政院97年6月5日訂頒「機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物價調整補貼原則」（下稱物調原則）第2點第4款規定：「逐月就已施作部分按當月指數計算物價調整款。逾履約期限（含分期施作期限）之部分，應以實際施作當月指數與契約規定履約期限當月指數二者較低者為調整依據。但逾期履約係非可歸責於廠商者，應以實際施作當月指數為調整依據。」；98年3 月30日訂頒「機關已訂約工程因應營建物價下跌之物價指數門檻調整處理原則」第2點第4款規定：
「逐月就已施作部分按當月指數計算物價調整金額。逾履約期限（含分期施作期限）之部分，依辦理契約變更前物價指數調整規定辦理。但逾期履約係非可歸責於廠商者，應以實際施作當月指數為調整依據。」。又依行政院公共工程委員會工程採購契約範本第5條第1款第7目之⑺ 規定：「逐月就已施作部分按□當月□前1月□前2月（由機關於招標時載明時；未載明者為當月）指數計算物價調整款。逾履約期限（含分期施作期限）之部分，應以實際施作當月指數與契約規定履約期限當月指數二者較低者為調整依據。但逾期履約係非可歸責於廠商者，依上開選項方式逐月計算物價調整款。」。系爭工程之延期開工3 個月，既係非可歸責於原告者，依上規定，原告自得主張應以決標月份視為開工月份，重新計算物價調整款，俾符實際，始符公平原則。系爭工程依上述原則檢討後，被告得扣減之物價調整金額為2,684,202 元，但被告已扣減4,3 04,525元，尚應給付原告1,620,323 元。
(三)系爭工程合約之主體工程，為拆除跨越得子口溪之舊有危橋後並改建之，但舊有與新建橋樑位置，於跨河段形成斜交，其南岸並有局部面積重疊。如依原設計圖F-05方式僅構築施工便橋１座，提供現場拆除舊橋結構體、打設PC基樁、河中下構施工、預力樑現場吊裝及其他橋樑施工所需，勢必進行多次切換與修改，徒增施工成本及工期。但如前述，系爭工程開工時已延遲3個月,致原告施作時之工期壓縮，而原設計工法耗時費事，且不符本工程現場實際，故原告為因應現場實際情形，而不得不改變施工方法。系爭假設工程所對應之計價項目「壹-三-41橋台施工便道」（下稱系爭便道），其單價分析表係採用單位「M」計價,但單價分析之細項則以「M2 」進行分析；如對應本項計價數量僅能完成105M2之施工便道橋面板面積，與設計圖所標示之便橋面積6.68M （寬）×105M（長）=701M2相較，其面積誤差幾達七倍。足見該計價項目有作業疏漏與計價編列不合理之情事。原告基於原設計之施工便橋不敷現況所需及其計量方式混淆等情況，於施作當時曾數次以口頭向監造單位反應，復因系爭工程因非可歸責於原告之事由而延遲開工3 個月，卻仍須於翌年汛期之前完成跨河橋樑工程，致迫於壓縮既定工期之趕工壓力下進行趲趕，經與監造單位現場協調，同意以「回填土石方配合型鋼棧道」之替代工法構築系爭便道，以提供橋樑工程跨河段施工之所需。系爭便道之構築方式，業經被告及監造單位於98年3 月16日審核同意辦理估驗，並於第一期估驗計價款中全數給付原告。又該工項自97年11月19日開工日起至98年8月17日（被告追回該計價款項當日）之9個月期間，被告及監造單位均未就系爭便道，向原告提出任何有關「非按圖施工」或「未確實施作」之糾正意見；甚至於該工項施工期間之98年3月4日，經被告之施工小組查核結果，評定為85分（甲等）之優異成績。足見原告採行上開替代工法施作系爭便道當時，已獲得被告及監造單位之認同與肯定。詎監造單位於系爭便道施作完成，並拆除完畢後之98年8 月17日，以叡宜監字第00000000號函通知原告，略以：「由於監造單位審查疏失所故，必須隔期計價中全數扣回廠商該筆款項。」，顯非事理之平。系爭工程完工後，係以工地現場實際施作數量及現地需求，為其計價依據。依實作實算計價精神，本件跨河橋樑架設所需之臨時假設工程替代工法，依現場實作工項及數量計算應為4,598,488.86元，而系爭合約計價項目「第壹-三-41橋台施工便道」，其總計價金額為3,871,949 元（含管理費、利潤、雜費及稅捐），原告僅依原合約編列之3,871,949元請求被告給付。
(四)原告於得標系爭工程後，即積極為工程之開工而準備，但因不可歸責於原告之事由而延遲開工達3 個月，該期間適值物價指數上漲之高峰期，迨依被告之通知而開工進場施作時，其物價總指數反而持續下跌。被告於原告估驗請款時，仍按系爭工程合約約定扣減物價調整款，依上說明，顯失公平，自應依民法第227條之2第1 項規定之情事變更原則，計算原告之估驗計價款，始符公平及誠實信用原則。又系爭工程原設計之施工便橋不符現況需求，原告不得已而依工地實際情況，採取施工便道之替代工法，亦屬於締約當時所無法預料者，如仍依其原有效果將顯失公平，原告自得聲請鈞院變更其原有之效果，而請求按原設計編列之工程款。爰依上開民法規定及系爭合約之法律關係，請求被告給付工程款等語。並聲明：（一）被告應給付原告5,492,272 元及自99年6月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)中華電信公司及台灣電力公司之管線遷移工程皆於97年11月6日以前管線配合完工，系爭工程於97年8月13日決標予原告，至97年11月19日開工期間約略3 個月，無法開工之主因乃為原告於該期間所提送系爭工程施工計畫書及品質計畫書尚未審核完畢，原告共提送3次，分別為97年10月1日國字第97023號函、97年10月22日國字第97026號函及97年11月7 日國字第97029號函，故無法開工，經第3次提報審核無誤後，邑菖工程顧問有限公司（以下稱監造單位）以97年11月20日叡宜監字第00000000號函通知被告審核無誤，被告立即以97年11月25日府工土字第0000000000號函通知原告同意於97年11月19日開工，系爭工程開工之遲延責任，應歸屬於原告，而非可歸責於被告。原告聲稱施工期間因被告之變更設計致工期延長約6 個月，而影響物價調整款甚鉅。如系爭工程竣工報告書，原合約為300天，實際竣工工期為336天，其中因變更設計追加項目所影響工期為17天（其餘19天為氣候因素），故原告所稱變更設計造成工期增加6 個月云云，並非事實。被告為體恤原告，依物調補貼原則「…因營建物價劇烈變動…，機關得就營建物價上漲情形及個案特性…」辦理補貼將原契約物價總指數漲跌幅超過1%部分計算物價調整款變更為2.5%並製作系爭工程「給付物價調整金額協議書」；另系爭工程訂有預付款1,196萬元（佔總工程費20%，且不例入物價調整指數，即為每月施工費之物調款減少調整20% 金額比例），扣回方式依估驗金額與契約價金總額比例逐期扣回。經被告計算系爭工程如無預付款及未調整物價總指數為2.5%，原應扣減金額為593, 6,561元，經預付款及物價總指數調整後，實際扣減金額為4,304,525元，兩者相差1,632,036元，已明顯呈現被告依法協助原告減少物價調整之扣除額，原告請求被告再行給付物價調整款，顯無理由。
(二)系爭合約一般說明第3 點：「對於工程設計圖說若有疑問時，務必於參加投標前向設計單位請求解釋，否則所有圖書均以設計單位解說為準」；第12點：「現有地形如與設計圖有出入時，乙方應於三十日內，以書面提出現有地形斷面圖（其比例同設計圖），如超出三十日或未提出時，即以原設計決算」；第13點：「承包商應該施工前校核施工圖所有尺寸，如發現不符之處，應即報請工地工程司解釋或修正」，已明確規定如有疑問，原告應於期限內提出解釋，且依系爭合約第1條第5項第3 款規定：「契約所稱申請、報告、同意、指示、核准、通知、解釋及其他類似行為之意思表示，以中文書面為之為原則。書面之遞交，得以面交簽收、郵寄或傳真至雙方預為約定之人員或處所」；第20條第4 項：「…廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金…」及同條第5 項：「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」。原告聲稱以其他工法作為施作新橋及吊梁之使用，係其施工方式之運用，並未經被告當事人之同意作為替代橋台施工便道之項目。且系爭合約設計圖說圖號ST-09設計說明中第6點已明確說明：「圖示施工便道及施工平台之型鋼規格及主要構件僅供參考，承包商可使用已有或採購之鋼製成品，選擇適當型鋼規格及材料，於施工前應提送詳細之相關設計及施工圖說與計算書，並註明擬採用之施工方法程序，經工地工程司核可後方可施後」，原告未依圖說在施工前提送施工圖說與計算書核定，被告自不得給付系爭便道之費用。故原告聲稱因本件原設計之施工便道與現場情形，無法於拆除舊橋、施作新橋、吊梁時同時適用，顯有窒礙難行之處云云，並非事實，被告並無同意亦未接獲原告通知及書面等相關資料文件，則原告請求被告給付系爭便道之施作費用，自屬無據。
(三)末查，原告請求之事項，已逾民法第127 條規定時效，其請求權時效已消滅。系爭工程於100年5月16日、100 年6月3日、100年6月17日由行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）召開3 次調解會議，終以：申請人就其所稱變更系爭合約「詳細價目表」項次「壹─三─41，橋台施工便道」之施作方式，無法提出積極證據，以證明其所提出替代方式之實際施作項目、數量及單價之正確性；又雙方就申請人所提出之替代施作方式實際施作項目、數量及單價主張差距過大，無意願讓步，顯無達成合意之望，本案爰以調解不成立處理。嗣後原告以100年11月15日國字第100140 號函請被告就本件召開協調會議，故被告於100年11月30日召開本件第1次協調會議，並以100年12月9日府工土字第0000000000號函請原告就系爭便道所需之數量及佐證資料提送被告審備；被告於101年1月17日召開本件第2 次協調會議，由於原告仍未提出積極證據，以證明其所提出替代施作方式之實際施作項目、數量及單價之正確性，致使會議無法舉行，故尚無會議紀錄，原告之請求權已罹於時效，與原告於100 年11月15日請求被告就本件召開協調會議並無關聯等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保，請求免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)兩造於97年9 月5 日簽訂系爭合約，約定由原告承攬被告發包之系爭工程，履約地點在宜蘭縣礁溪鄉，合約總價為59,816,038元。被告業已給付工程款53,444,414元（含物價調整款）。
(二)原告履約進場施作期間，被告以總物價指數下跌為由，扣減工程估驗款4,304,525 元；以系爭便道未施作為由，扣除工程估驗款3,871,949元，上開款項合計8,176,474元，占契約總價之13.7%。
(三)系爭工程於97年11月19日開工，於98年10月19日實際完工，於99年2 月3 日辦理驗收完畢。
(四)原告並未依照系爭合約原定圖說以「鋼便橋樑」之方式施作系爭便道。
四、得心證之理由：本件之爭點，經兩造同意後整理如下述項目：（一）原告之請求權是否罹於時效而消滅？（二）被告以系爭工程施作期間，因物價總指數下跌而扣減工程估驗款4,304,525 元，是否有理由：（1 ）系爭工程是否因可歸責於原告之事由，而導致遲延開工？（2 ）系爭工程是否因被告變更設計，而導致工期延長約6個月？（3）原告主張被告尚應給付物價調整款1,620,323 元，是否有理由？（三）被告以系爭便道未施作為由，扣除工程估驗款3,871,949元，是否有理由：（1）原告就系爭便道之施作變更工法，是否符合系爭合約之約定？是否有經被告或監造單位之同意？（2 ）原告主張被告應依系爭合約以實作數量計價給付系爭便道之工程估驗款3,871,949 元，是否有理由？以下即分別予以說明：
(一)原告之請求權是否罹於時效而消滅？
１ 按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128 條定有明文。所謂請求權可行使時，乃指權利人行使請求權在法律上無障礙時而言。而民法第490 條規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。工程承攬契約，得請求承攬報酬的時點係工作交付時，工程於完成各期估驗的分期約定狀態，並不等於工作已發生交付效果。所謂交付，係將工作交由他方占有的狀態，則工作物的交付時點應係驗收合格之時，是以工程縱經估驗計價，並非表示工作物已交付完成，承攬報酬請求權的請求時點尚未屆至，既不能請求，自不能開始起算報酬請求權消滅時效。又承攬報酬固然依法在完工後始能請求，惟並非在完工時即能請求，工程是否經驗收合格係承攬人行使報酬請求權、要求業主結清支付工程款之重要條件，即驗收結算為確定工程款報酬數額之重要條件，且在驗收合格後，業主即有義務結清支付所有款項，故承攬報酬請求權時效自應由驗收合格後始為起算。系爭工程係於99年2月3日辦理驗收完畢，為兩造所不爭之事實，參照前述說明，原告對於被告之工程款請求權，自應從99年2月3日起算消滅時效。
２ 查原告就系爭便道請求被告給付工程款，前於100年3月25日向公共工程委員會申請爭議調解，嗣於100年7月29日經公共工程委員會為調解不成立，並經公共工程委員會於100年8月
4 日發函通知兩造在案，此經本院調閱公共工程委員會履約爭議調解案（調0000000 號）之卷宗審核屬實。按時效因聲請調解而中斷者，若調解不成立時，依民法第133 條規定，固視為不中斷。惟民法第129條第1項第1 款所稱之請求，並無需何種之方式，衹需債權人對債務人為請求履行債務之意思，即為已足。故債權人於行調解程序時請求債務人履行債務者，即有民法第129條第1項第1款及第130條規定之適用，時效應自斯時起中斷（最高法院98年度台上字第462 號裁判意旨參照）。查兩造就系爭便道之爭議，業因調解不成立，依照前述說明，原告應於調解不成立後6 個月內起訴，始得視為時效中斷，原告遲至101年5月15日始提起本件訴訟，此有本件起訴狀上之本院收文戳印可資證明，已逾6 個月。惟原告另於100 年11月15日發文請求被告就前述系爭便道之履約爭議召開協調會議，經被告先後於100年11月30日、101年
1 月17日召開2次協調會議，此有被告提出之原告100年11月15日國字第100140號函及被告100 年11月25日府工土字第0000000000號函、100年12月9日府工土字第0000000000號函、100年12月28日府工土字第0000000 000號函在卷可參（見本院卷一第198 至202頁），足認原告於101年1月17日召開第2次協調會議時，對於系爭便道之工程款仍有向被告續為請求之事實，依照民法第129條第1項第1款、第130條規定，原告於101年1月17日後6 個月內起訴者，時效仍發生中斷之效果而依法重行起算，原告於6 個月內即101年5月15日已提起本件訴訟，並未罹於重行起算之時效，則被告辯稱原告就系爭便道之請求權已時效消滅云云，自無可採。
３ 次按：契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第227條之2第1 項定有明文。此情事變更原則之規定，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。又當事人據此規定為增加給付之請求時，因條文明定「增、減其給付」，即就原來給付為量之增加，並無變更原來給付所依據之權利性質。是判斷增加給付請求之消滅時效期間時，仍應依原來給付之性質定之（最高法院99年度台上字第843 號裁判意旨參照）。故本件原告主張依據情事變更原則而為物價指數調整款之請求，依照系爭合約之性質，仍屬工程款即承攬報酬之請求，應依照民法第127條第7款規定，適用2 年之短期時效，應自驗收合格後起算消滅時效，先予敘明。查原告向公共工程委員會申請履約爭議調解時，僅就系爭便道之爭議申請調解，並未就物價指數調整款部分有所請求，此經本院調閱前述公共工程委員會之調解卷宗審核無訛。而原告嗣後與被告召開履約爭議協調會之內容，原告亦僅就系爭便道之爭議續為請求，亦未見原告有就物價指數調整款部分有所請求，此有被告上開函文所附之協調會議紀錄附卷可參。而系爭工程已於99年2月3日辦理驗收完畢，並於99年2 月10日核發工程結算驗收證明書，此有原告提出之系爭工程之工程結算驗收證明書乙紙為證（見本院卷一第175 頁），該工程結算驗收證明書上已載明物價指數調整款扣減4,304,525 元，原告顯已知悉被告扣減物價指數調整款之金額，然原告並未舉證證明嗣後就物價指數調整款部分有向被告請求而發生時效中斷之事由，遲至101年5月15日始提起本件訴訟而請求被告給付物價指數調整款，顯逾2 年之消滅時效，自不因原告於時效完成後於本件主張情事變更原則請求物價指數調整款之給付，而得延長物價指數調整款部分請求權之時效，是原告就物價指數調整款部分之請求，已罹於時效而消滅，被告依法得拒絕給付。
(二)被告以系爭工程施作期間，因物價總指數下跌而扣減工程估驗款4,304,525 元，是否有理由？原告對於被告之物價指數調整款請求權，業已罹於時效而消滅，被告得拒絕給付，已如前述，則本院已無再就系爭工程是否因可歸責於原告之事由，而導致遲延開工；系爭工程是否因被告變更設計，而導致工期延長約6 個月；原告主張被告尚應給付物價調整款1,620,323 元，是否有理由等各項爭點予以審究之必要。
(三)被告以系爭便道未施作為由，扣除工程估驗款3,871,949 元，是否有理由：
１ 原告就系爭便道之施作變更工法，是否符合系爭合約之約定？是否有經被告或監造單位之同意？
(１)按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號裁判意旨參照）。系爭工程業經被告公開招標並與原告簽訂系爭合約在案，原告就系爭便道應依原設計圖說之工法施作為常態之事實，變更施作工法則屬變態之事實，被告亦否認有同意原告變更工法等語，依據舉證責任分配之原則，自應由原告就此變態事實負舉證之責任。
(２)經查，系爭工程之一般說明第3 點記載：「對於工程設計圖說若有疑問時，務必於參加投標前向設計單位請求解釋，否則所有圖書均以設計單位解說為準」；第12點記載：「現有地形如與設計圖有出入時，乙方（即原告）應於三十日內，以書面提出現有地形斷面圖（其比例同設計圖），如超出三十日或未提出時，即以原設計決算」；第13點記載：「承包商應該施工前校核施工圖所有尺寸，如發現不符之處，應即報請工地工程司解釋或修正」。系爭合約第1條第5項第3 款約定：「契約所稱申請、報告、同意、指示、核准、通知、解釋及其他類似行為之意思表示，以中文書面為之為原則。書面之遞交，得以面交簽收、郵寄或傳真至雙方預為約定之人員或處所」；第20條第4 項約定：「…廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金…」；同條第5 項約定：「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」。系爭合約設計圖說圖號ST-09設計說明中第6點記載：
「圖示施工便道及施工平台之型鋼規格及主要構件僅供參考，承包商可使用已有或採購之鋼製成品，選擇適當型鋼規格及材料，於施工前應提送詳細之相關設計及施工圖說與計算書，並註明擬採用之施工方法程序，經工地工程司核可後方可施後」。此有原告提出之系爭合約書（見本院卷一第16至32頁）及被告提出之系爭工程一般說明資料（見本院卷一第105頁）、施工便橋及平台示意圖一（見本院卷一第107頁）各乙份附卷可憑。而系爭便道原設計圖說，係以「鋼便橋樑」之方式施作乙節，亦有被告提出之前述施工便橋及平台示意圖一可資證明，且為兩造所不爭執，故依照前述相關約定，原告就系爭便道如欲變更施工之工法，依約應向被告或監造單位提出書面並敘明理由，經被告同意後，作成書面紀錄，始生效力。原告主張經現場之監造單位口頭同意變更工法施作系爭便道云云，既未舉證以實其說，且核與兩造間之相關約定不符，要無可採。
(３)原告雖主張系爭便道之構築方式，業經被告及監造單位於98年3 月16日審核同意辦理估驗，並於第一期估驗計價款中全數給付原告。又該工項自97年11月19日開工日起至98年8 月17日（被告追回該計價款項當日）之9 個月期間，被告及監造單位均未就系爭便道，向原告提出任何有關「非按圖施工」或「未確實施作」之糾正意見；甚至於該工項施工期間之98年3月4日，經被告之施工小組查核結果，評定為85分（甲等）之優異成績，足見原告採行上開替代工法施作系爭便道當時，已獲得被告及監造單位之認同與肯定云云。惟查：系爭合約第5 條約定，契約價金之給付，包括預付款、估驗款及驗收後付款，估驗計價原則上雖以完成施工者為限，然其性質僅為暫付之款項，故工程完工驗收時仍須經由結算程序始得確認業主應給付之工程款項，如有溢付估驗款之情形時，仍得於驗收結算時予以扣減，非謂業已給付之估驗款當然為業主依約應給付之工程款項。本件監造單位於98年8 月17日亦發函通知原告系爭便道查無施工檢驗表及施工照片等資料，就系爭便道發放之估驗款有誤等語，此有原告提出之監造單位98年8 月17日叡宜監字第00000000號函乙紙在卷可證（見本院卷一第54頁），是原告主張被告前已就系爭便道辦理估驗計價，足證被告就系爭便道已同意變更工法云云，尚不足採。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例意旨參照），系爭合約已載明原告如欲變更工法應遵行一定之程序，自不因被告就系爭便道先前未向原告提出糾正意見之單純沈默事實，即認定被告已默示同意原告變更工法。另原告主張被告於98年3 月系爭工程施工期間之查核結果，原告獲得優異成績，顯見被告已認同與肯定原告變更工法云云，查被告於98年3 月4日、同年3月25日至現場之估驗查核，均未記載有關系爭便道之任何查核意見，此有原告提出之被告98年3 月13日府工土字第0000000000號函所附之查核記錄（見本院卷一第52、53頁）及被告提出之102年3月15日府工土字第0000000000號函所附之第一期估驗記錄表（見本院卷二第26、27頁）在卷可參，自無從憑此認定被告已認同與肯定原告變更工法之事實，故原告主張被告已同意原告變更工法云云，顯不可採。
２ 原告主張被告應依系爭合約以實作數量計價給付系爭便道之工程估驗款3,871,949 元，是否有理由？查原告就系爭便道之施作並未依約以書面取得被告同意後而變更工法，而原告並未依照系爭合約原定圖說以「鋼便橋樑」之方式施作系爭便道之事實，為兩造所不爭執，則被告自得拒絕給付系爭便道之工程估驗款，於驗收結算時予以扣減，故原告主張被告應依據系爭合約以實作數量計價給付系爭便道之工程估驗款3,871,949元云云，即屬無理由。
五、綜上所述，原告依據系爭合約之法律關係及情事變更原則，請求被告給付5,492,272 元及自99年6月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並無理由，應予駁回。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。又本件訴訟費用，僅有第一審裁判費55,450元，應由敗訴之原告負擔。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林俊廷正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
書記官 李玉雲