臺灣宜蘭地方法院民事判決 101年度訴字第173號原 告即反訴被告 沈月里訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師被 告即反訴原告 黃堅庭訴訟代理人 屠啟文律師當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國102年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一０一年度司執更字第二號拍賣抵押物強制執行事件，所為之強制執行程序應予撤銷。
被告應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○○號、同段一五一九地號土地，於民國八十一年五月二日，以民國八十一年字號：(空白)字第００七八四三號收件，權利範圍債權全部，擔保債權總金額新台幣壹佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及7款規定甚明。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之，此有最高法院96年度台上字第471號、100年度台抗字第716 號等裁判意旨可參。經查，本件原告於原訴另行追加聲明請求撤銷本院101 年度司執更字第2 號拍賣抵押物強制執行事件，所為之強制執行程序，其所為追加之訴與原訴之間關於系爭抵押權之設定是否有違反民法第531 條具有無效原因、系爭抵押權有無所擔保之債權存在及系爭抵押權是否已因除斥時間屆滿消滅等原因事實有其共同性，先後所請求之主張在社會生活上亦可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，法院審理時得加以利用，先後兩請求可在同一程序加以解決，自屬請求之基礎事實同一，而得於訴訟中為訴之追加。另原告所追加之訴與原訴之間，前後二訴具有請求之基礎事實同一性，且本件就應調查之證據於原訴及追加之訴均得併同援用，並無妨礙被告對於本訴及追加之訴之防禦，亦無影響原訴訟之終結，依前揭法律規定，原告所為訴之追加，於法並無未合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○○號、同段1519地號土地（以
下稱系爭土地），係原告所有之土地，上開二筆土地於民國(下同)81年5月2日，遭被告設定抵押權【以081 字第007843號收件，權利範圍債權全部，擔保債權總金額新台幣(下同)100萬元，存續期間自81年4月30日起至96年4月29日止】(以下稱系爭抵押權）。然依證人即受託辦理系爭抵押權設定之代書陳瑞蓮到院所為證詞及參以系爭抵押權設定時所提出原告之81年4月18 日印鑑證明書，係由沈慶文前往辦理，此有委任書一件可參，此亦可佐證原告於系爭抵押權設定時並末曾出具書面之委託書或授權書給陳瑞蓮之事實。是系爭抵押權並未經原告同意辦理，且原告自始至終並未以書面委任陳瑞蓮辦理抵押權設定登記，則該委任辦理抵押權設定登記之授權亦未依法定方式為之。按不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。又為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之，民法第760條、第531條定有明文。查系爭抵押權設定係委任陳瑞蓮辦理，該委任處理之法律行為不動產物權之設定，依前開規定應以書面為之，則委任處理該事務之委任契約自應以文字為之，被告既不能證明原告曾以書面契約委任陳瑞蓮處理該事務，揆諸上開說明，該委任事務處理之授權，即因不依法定方式而無效。由於系爭抵押權設定登記行為係屬無效，依民法第767條第2 項準用第1項之規定，原告即得請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
㈡依被告於鈞院99年度訴字第233號民事回復原狀事件，100年
3月30 日言詞辯論時陳述之內容，可知原告並未向被告借貸，僅係擔保物之提供人而已，原告與被告之間並無債權債務關係存在。至於被告於上開事件中，雖嗣主張原告亦為債務人，無非係為回復其抵押權之故，故被告於前開案件中所稱原告亦為借貸之人云云，應無可採。又鈞院98年度訴字第338號塗銷土地所有權移轉登記事件，於第二審(即臺灣高等法院99年度上字第665號)時，該事件之上訴人沈聖富曾提出一張協議書，該協議書係有關於系爭借貸與抵押權設定之約定，此一協議書上已明確載明系爭抵押權之所擔保之債權人為祿堅企業有限公司，被告並非系爭抵押權之所擔保之債權人，此有協議書一件可參。另被告在鈞院99年度訴字第233 號民事回復原狀事件，於100年3月30日言詞辯論時陳稱：「(問：（提示高院99年度上字第665號卷第26 頁）這個協議書的內容，你有無看過？）我沒有印象。有這張協議書我知道，但內容我沒有仔細看。這張協議書是我父親黃錫純和他們簽的，上面的字是我父親的字跡。另外應該還有一張借條，借條已經找不到了，我父親已經過世時三年了。當時簽這張協議書的過程我不是很清楚。」、「（問：為何上面的甲方是祿堅企業有限公司？）因為錢是以公司名義向華南銀行借的。」、「(問：債權人是否為祿堅企業有限公司？)債權人算是我個人的，只是錢是從公司提出來的。」等語。且被告於鈞院98年度訴字第338 號塗銷土地所有權移轉登記事件，在99年1月21 日言詞辯論作證時，對於：「設定抵押權的時候，有無寫債權憑證如支票、借據等？」之訊問，答稱：「都沒有，因為當初我錢就直接拿給二姊夫。」等語。故依前開協議書之內容及被告之陳述可知，被告並非系爭抵押權之債權人，且被告亦無任何足資佐證其與原告間有借貸關係之憑證。另參以沈聖富於臺灣高等法院99年度上字第665 號事件中所主張並提出之沈慶文清償借貸之電匯證明條或匯款回執聯，其上之收執人均為「祿堅企業有限公司」，而非被告，更足佐證被告並非系爭抵押權之債權人。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權既難認已成立，原告自得請求被告系爭抵押權設定登記予以塗銷。
㈢又被告對於原告縱有系爭抵押債權存在，惟系爭抵押權所擔
保之債權，其清償日期係依各個契約約定，則自抵押權設定之時，被告之請求權即可行使，故本件抵押權所擔保之債權，至96年5月1日，即已滿15年，且其間又未曾有時效中斷之情事發生，則前開抵押權所擔保債權之請求權，至96年5月1日消滅時效即已完成。嗣被告於消滅時效完成後，5 年間均未實行其抵押權，則本件抵押權於101年5月2 日之後即告消滅。原告本於民法第767 條規定，亦得請求被告塗銷系爭抵押權登記，以除去對原告所有權之妨害。
㈣系爭土地係原告所有之土地，上開二筆土地於81年5月2日，
遭被告設定系爭抵押權，嗣於98年1月8日訴外人沈聖富於塗銷系爭抵押權設定登記之同時未經原告許可擅自以贈與為原因，將系爭土地所有權移轉於沈聖富，經鈞院以98年度訴字第338號判決確定沈聖富應將系爭土地所有權全部，於98年1月8 日以贈與為移轉登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為原告所有。是以系爭土地已回復為原告所有。然被告以原告於81年5月2日以系爭不動產為擔保，用原告名義向被告借款100萬元，屆期未履行，聲請拍賣抵押物裁定，因系爭土地之所有權原告尚未辦理回復登記，其名義人仍為沈聖富，經鈞院以101年度司拍字第33 號拍賣抵押物事件，裁定沈聖富所有之系爭不動產准予拍賣，被告並以該裁定向鈞院聲請查封拍賣系爭抵押物，經鈞院以101 年度司執更字第2 號拍賣抵押物強制執行在案。惟依前述，系爭抵押權並未經原告同意辦理，且原告自始至終並未以書面委任陳瑞蓮辦理抵押權設定登記，則該委任辦理抵押權設定登記之授權亦未依法定方式為之。故系爭抵押權設定登記未依書面委任陳瑞蓮辦理，有違民法第531 條規定而具有無效之原因；其次，兩造間並無債權債務關係存在，系爭抵押權並無所擔保之債權存在。再者，縱有抵押債權存在，系爭抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，且被告於消滅時效完成後，5年間均未實行其抵押權，則系爭抵押權於101年5月2日之後即告消滅。是以，被告持拍賣抵押物裁定為執行名義所為之強制執行程序(鈞院101年度司執更字第2號)，當有侵害原告對於系爭房地之所有權，原告依強制執行法第14條第2 項、第15條規定，自得提起債務人異議之訴或第三人異議之訴。為此聲明請求判決：1.鈞院101年度司執更字第2號拍賣抵押物強制執行事件，所為之強制執行程序應予撤銷。2.被告應將坐落宜蘭市○○段○○○○○號、同段1519地號土地，於81年5月2日，以81年字第007843號收件，權利範圍債權全部，權利總價值100萬元之抵押權登記予以塗銷。
㈤對被告答辯之陳述：
1.被告前訴請原告就所有系爭土地於98年1月7日以宜蘭地政事務所宜登字第001710號收件及登記抵押權塗銷登記予塗銷，並回復至以宜蘭地政事務所081字第007843 號收件抵押權設定登記之原狀，經鈞院以99年度訴字第23 3號、臺灣高等法院100年度上易字第718號判決確定，被告前案起訴請求之訴訟標的法律關係乃以民法第184條、第185條、第179 條之規定，主張原告應將系爭土地抵押權之塗銷登記予以塗銷，並回復至原設定抵押權登記之狀態，另以民法第531 條規定，原告所為之塗銷有違民法第73條及第760 條所定之法定方式，該授權無效，應將系爭土地抵押權之塗銷登記予以塗銷，並回復至原設定抵押權登記之狀態，原審判決原告應依被告之請求回復抵押權登記之狀態，原告不服原審判決提起上訴，雖經臺灣高等法院以100年度上易字第718號判決駁回原告之上訴，然由上開判決理由可知，被告前案起訴請求回復原狀事件，乃係因被告雖口頭同意黃川珍辦理系爭抵押權塗銷登記事宜，但因被告並未以書面委任或授予黃川珍塗銷系爭抵押權之處理權，且未授予劉美莉代理權，則劉美莉依未經合法委任之黃川珍所交付塗銷系爭抵押權登記相關文件，憑以辦理塗銷系爭抵押權登記，依民法第531 條之規定，因不符合法定程式，應為無效，應將系爭抵押權塗銷登記予以塗銷，回復至系爭抵押權原設定之狀態。故被告係以系爭抵押權塗銷登記違反民法第531 條之規定為無效之訴訟標的法律關係，請求回復系爭抵押權登記，並非以兩造間成立借貸法律關係為訴訟標的法律關係訴請回復至系爭抵押權原設定之狀態即明。至於臺灣高等法院100年度上易字第718號確定判決，於判決理由認：「系爭抵押權所擔保之借款債務既存在於兩造之間，且系爭抵押權存續期間自81年4月30日至96年4月29日止（計15年），而上訴人亦未舉證證明其系爭抵押權所擔保之借款債務業已清償」，因此認兩造間成立借貸法律關係。惟依被告於前開99年度訴字第233 號回復原狀事件中所為之陳述可知，原告並未向被告借貸，依被告之陳述，原告僅係擔保物之提供人而已，兩造間並無債權債務關係存在。又被告於98年度訴字第338 號塗銷土地所有權移轉登記事件之證述可知，沈慶文是被告之二姊夫，當時受僱於黃家之公司當業務員，因為其沈慶文長期住在黃家，有點被招贅的感覺，有些自卑感，所以就向被告之父開口說要借錢做生意，被告之父說要借款可以，但要提出二筆土地來抵押擔保，後來就在被告家的二樓將現金一百萬元交給沈慶文，顯然係被告之二姊夫沈慶文因想作為生意，故向被告之父借錢，且該借款亦交付予沈慶文，是以縱有借款人亦僅為沈慶文單獨借款，債務人僅為沈慶文一人至明。況原告苟為系爭借款之債務人，則何以被告於近二十年來均未向原告請求返還借款，由此亦可得知，原告並非系爭借貸之債務人，以致被告方自始至終均未向原告請求還款。上開100年上易字第718號判決未詳為審酌被告之證言，遽認原告為借貸之債務人，判決有違背論理及經驗法則之違誤，且就被告於前開事件所為有利於原告之陳述何以不採，並未於判決理由中敘明，亦有不備理由之違誤，該判決當然違背法令。另原告於99年度訴字第233 號回復原狀事件，已否認知悉系爭抵押權設定之情事，亦否認有授權陳瑞蓮代書辦理系爭抵押權設定等節，又系爭抵押權設定時所提出原告之81年4月18 日印鑑證明書，係由沈慶文前往辦理，此有委任書一件可參，是系爭抵押權並未經原告同意辦理，且原告自始至終並未以書面委任陳瑞蓮辦理抵押權設定登記，則該委任辦理抵押權設定登記之授權亦未依法定方式為之，該抵押權設定登記即有無效原因。上開判決並未就原告有無委任陳瑞蓮代理辦理抵押權設定登記之重要證據詳為審酌，即認原告為系爭借款之債務人，且該判決於判決理由本應記載對於此項證據之意見，惟該判決並未予記載，應有判決不備理由之違誤。再者，本件依被告於上開事件之證述，借款人應為沈慶文，而非原告，然訴外人沈聖富於98年度訴字第338 號塗銷土地所有權移轉登記事件第二審所提出之協議書，其上記載之借款人竟為原告，與被告所為上開證述內容不符，即使如被告之主張有債權關係存在，亦係存在於祿堅企業有限公司，而非被告，故100 年度上易字第718號確定判決認「被上訴人系爭借款100萬元雖係來自於祿堅公司向華南銀行貸款所得之款項，但此與兩造間已合法成立之借貸契約並不生影響」，顯未綜合被告歷次證言間之矛盾，亦未審酌協議書係約定抵押權應設定與祿堅企業有限公司，且沈聖富所提出之清償證明係沈慶文匯款與祿堅企業有限公司，足以佐證貸與人亦為祿堅企業有限公司而非被告，然於判決理由中就此並未加以說明，即逕認祿堅公司向華南銀行貸款所得之款項等同係被告之款項，將自然人與法人為不相隸屬之法人格混為一談，亦未說明何以為該等認定之理由，故上開判決就此即有判決不備理由之違背法令。是臺灣高等法院100年度上易字第718號確定判決認定兩造間成立借貸法律關係，即有上開判斷顯然違背法令，自無爭點效之適用。
2.關於系爭土地所有權移轉登記予訴外人沈聖富及塗銷系爭抵押權設定登記，均為97年12月16日送件申請，上開以贈與為移轉登記原因之所有權移轉登記申請書及塗銷抵押權設定申請書之沈月里之用印及印鑑證明，係黃川珍擅自取走原告之印章，並將該等印章交與其娘家之親人前往戶政機關辦理原告之印鑑證明及前往地政機關辦理土地移轉登記及塗銷抵押權登記，於此過程中均未有原告參與之情事，此有證人李清松在98年訴字第338號塗銷土地所有權移轉登記事件，於99年3月18日言詞辯論時所為證言可佐，另參諸98 年度訴字第338號判決第12 頁亦判決認定「觀諸上開證人李清松所證述之原告印鑑保管情形，與原告所陳大致相符，且所證黃川珍向其索取印鑑章直至返還時點，恰與上開委託書、申請印鑑證明、塗銷抵押權設定、所有權移轉登記之時間吻合，應認原告之印鑑章、存摺於老人年金開辦後，均交由李清松代為保管之事實為真正。」，足證系爭土地之移轉及塗銷抵押權設定登記均未經原告同意，原告並不知悉，根本無被告所抗辯所謂原告於97年12月16日業已承認系爭抵押權擔保之債權存在，僅係抗辯全部清償而已，系爭抵押權擔保債權之消滅時效應自97年12月16日重行起算，該債權自未罹於時效之情事，是被告上開抗辯並無理由。
3.原告雖未列名為鈞院101年度司執更字第2號拍賣抵押物強制執行債務人，惟該事件之強制執行係被告以原告積欠其債務為由而聲請拍賣目前仍登記在訴外人沈聖富名下之不動產，因而以沈聖富為強制執行之名義債務人而對之聲請強制執行。然鈞院101年度司執更字第2號拍賣抵押物強制執行之標的，即系爭土地業經鈞院以98年度訴字第338 號判決確定沈聖富應將98年1月8日以贈與為移轉登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為原告所有，是以系爭土地已回復為原告所有，故原告為該強制執行事件之標的之實際所有人，自應視為該強制執行事件之債務人。更何況本件被告於鈞院101年度司執更字第2號拍賣抵押物強制執行事件，係以原告積欠被告債務為由而聲請拍賣抵押物，則就該強制執行事件之債務而言，原告即為該強制執行事件之債務人，由於被告聲請強制執行之執行名義為拍賣抵押物裁定，該執行名義無確定判決同一之效力，而就被告於該執行程序中所主張原告所積欠之債務，係屬於執行名義成立前之債務，然被告所主張對於原告之債權有不成立或消滅或妨礙其請求之事由，原告既為該債務之債務人，亦為拍賣標的之實際所有權人，自得於強制執行程序終結前依強制執行法第14條第2 項提起債務人異議之訴。退而言之，縱認本件強制執行程序之債務人僅為沈聖富，然原告與被告間就該強制執行程序之債權有不成立或消滅或妨礙被告請求之事由存在，該強制執行程序之債務人沈聖富本得就此提起債務人異議之訴，然沈聖富竟怠於提起債務人異議之訴，故原告依民法第242 條前段規定，亦得提起債務人異議之訴。又鈞院審認結果，如認為原告並非 鈞院101年度司執更字第2號拍賣抵押物強制執行事件之債務人，而係前開強制執行事件之第三人，因而不得提起債務人異議之訴，惟鈞院98 年度訴字第338號判決確定沈聖富應將98年1月8日以贈與為移轉登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為原告所有，然本件拍賣抵押物裁定係在前開判決確定之後所為之裁定，斯時沈聖富已非前開不動產之所有權人，原告方為該不動產之所有權人，原告基於實際所有權人之地位，自得主張就執行標的物有足以排除強制執行之權利，原告亦得依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴。
二、被告答辯：㈠原告雖主張系爭抵押權違反民法第531 條規定而無效云云，
按依民事訴訟舉證責任分配之原則，凡主張權利發生者，就該權利發生實體法上規定要件最低限度事實負舉證責任；主張對權利有障礙者，就該權利有障礙之實體法上規定要件最低限度事實負舉證責任。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自已主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此有最高法院17年上字第917 號判例要旨可稽。因此，原告自應就系爭抵押權違反民法第531 條規定一事負舉證責任。經查，系爭抵押權係於81年間辦理設定登記，當時承辦抵押權設定之地政士即證人陳瑞蓮於鈞院102年5月20 日審理時證稱：「…（法官問：是否有印象是誰找你去辦的？）我不認識沈月里，但認識黃堅庭，所以我想應該是黃堅庭委託我去辦理的。但實務運作上，都會跟義務人碰面，可能是黃堅庭帶義務人來事務所，或是我們到義務人家裡那裡去，可是因為時間很久，所以不記得了。（法官問：沈月里在為黃堅庭設定抵押權的時候，有無出具書面之委託書或授權書給你？）我不記得了，因為太久了。（法官問：事務所中是否會留存此部分之資料？）因為很久了，所以資料應該沒有保留。（法官問：有無印象這些設定抵押權的資料是何人交付予你？）不記得了。…（被告即反訴原告訴訟代理人問：81年間辦理本案的時候，是否每件抵押權設定都沒有當事人所出具的書面授權書？）不是每件都沒有授權書，但是本件有沒有授權書，我已經不記得了。（被告即反訴原告訴訟代理人問：剛才法官問『為何之前沒有書面授權，之後為何要變更為要求當事人提出書面授權？』你所回答『沒有書面授權』，是指本件系爭抵押權設定？）以前要求當事人提出授權書的比例沒有這麼高，但是現在幾乎都會要求當事人提出授權書，但至於本件有沒有要求當事人提出授權書，以及當事人有無提出授權書，已經不記得了。我所謂的授權書事實上就是當事人所出具的委託書。（被告即反訴原告訴訟代理人問：辦理完系爭抵押權設定案件後，沈月里或是本件相關人士，有無人找你爭執系爭抵押權是不實的，或是爭執未取得抵押借款資金？）都沒有。」，是原告主張系爭抵押權設定並未提出授權書乙節顯未舉證以實其說，自無足信。尤其原告前就系爭土地訴請塗銷所有權移轉登記之鈞院98年度訴字第338 號及臺灣高等法院99年度上字第665 號、被告訴請回復原狀之鈞院99年度訴字第233號及臺灣高等法院100年度上易字第718 號等案件審理中，從未主張或抗辯系爭抵押權違反民法第531 條規定，苟系爭抵押權確未經原告同意以書面授權代理人者，何以原告從未提出？顯見原告就此顯是臨訟杜撰，顯不足採。
㈡兩造間就回復系爭抵押權原登記乙案之臺灣高等法院 100年
度上易字第718號確定判決業已明確認定：「…(4)、上訴人再抗辯：伊並未向被上訴人借款，兩造間並未有系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在，故被上訴人請求回復原狀顯無請求之利益云云。然查：①、按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。民法第860 條定有明文。亦即，抵押權乃債務人為擔保自己債務，或第三人為擔保債務人債務，就其不動產所設定之擔保物權。又抵押權為不動產物權，依同法第758 條規定，其設定非經登記，不生效力。且，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立；故抵押權究竟係債務人為擔保自己債務所設定，抑或第三人為擔保債務人債務所設定，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利（最高法院71年台抗字第306號判例及同院72年台上字第2432 號判例；同院74年度台上字第1853號裁定、79年度台抗字第94號裁意旨裁定）。②、系爭抵押權於81年5月2日完成設定登記之義務人及債務人均為上訴人，抵押債權人則為被上訴人乙節，有卷附土地登記簿謄本可稽（見原審卷第62頁、第65頁）；且系爭抵押權為一般定額抵押權，並非最高限額抵押權，揆諸前揭說明，堪認系爭抵押權於設定時本即先有抵押債權存在，而後始有系爭抵押權之設定。另按，不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，亦為民法第759條之1 所明定。是以，上訴人否認兩造間有系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在乙事，自應由上訴人就此事實負舉證之責。③、上訴人雖舉被上訴人於另案塗銷土地所有權登記訴訟中，自陳係由沈慶文出面向其洽商借款乙事，經被上訴人要求借款之擔保，乃與上訴人共同至被上訴人處所向被上訴人借款，並經被上訴人同意借款而設定系爭抵押權為由，抗辯上訴人僅為系爭抵押權之擔保物提供人，並非債務人本人云云（見原審外放另案一審卷(一)第126 頁）。但查，上訴人與沈慶文為母子關係，而沈慶文係被上訴人之二姊夫，沈慶文基於與被上訴人之姻親關係，由其出面代表上訴人與被上訴人洽商系爭抵押權所擔保之借款債務事宜，核與常情並無違背，自難僅憑被上訴人於另案陳述係由沈慶文與其洽談借款乙事，即可謂系爭借款之借款人為沈慶文，並非上訴人；再參以被上訴人於同意借款後，上訴人即與沈慶文一同至被上訴人處所，由被上訴人交付系爭借款100 萬元予上訴人收執乙節，業經證人即黃祿恩於另案塗銷土地所有權訴訟中證述綦詳（見原審外放另一審卷(一)第184頁反面至第187頁）。果如上訴人所陳，系爭抵押權所擔保之借款債務人是沈慶文，並非上訴人，其僅為提供擔保物之義務人，依民法第860 條之規定，設定抵押權之債務人與義務人本即無庸為同一人，則上訴人僅需於簽訂並設定系爭抵押權時，於抵押權設定契約書及土地登記謄本載明，其本人為提供擔保物之義務人，債務人為沈慶文即可（依登記謄本所示，義務人與債務人本即屬分別記載事項）；上訴人何需與沈慶文一同至被上訴人處所，收受由被上訴人所交付之系爭借款100 萬元？並提供其所有之系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人，且於抵押權設定登記內容載明其本人為提供擔保物之義務人及債務人（見原審卷第62頁、第65頁）？又若上訴人自始即非系爭抵押權所擔保之借款債務人，則上訴人豈會自81年5 月2日完成系爭抵押權設定登記之日起，至98年1月8 日塗銷系爭抵押權登記之日止，長達近18年之期間，均未表示異議？此外，上訴人亦未提出其他事證合理說明其何以於系爭抵押權設定契約書及土地登記謄本內容，明確記載其本人為提供擔保物之義務人及債務人之緣由，則上訴人徒以被上訴人於另案塗銷土地所有權登記訴訟中，陳述係由沈慶文出面與被上訴人洽談借款事務為由，抗辯其並非系爭抵押權之債務人，僅為系爭抵押權提供擔保物之義務人而已云云，並無可取。④、上訴人再舉前開證人黃祿恩於另案塗銷土地所有權登記訴訟中，證述系爭借款100萬 元係由祿堅企業有限公司（下稱祿堅公司）向華南銀行股份有限公司（下稱華南銀行）貸款所得之款項，足見系爭借款債務之債權人為祿堅公司，並非被上訴人，足見系爭借款債務係存在於上訴人與祿堅公司間，故兩造間系爭抵押權所擔保之借款債務並不存在云云。惟查，消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力，至於貸與人金錢之來源為何，要與借貸契約之成立無涉（民法第474 條參照）。如前所陳，系爭抵押權所擔保之借款契約，既係存在於上訴人與被上訴人之間，且被上訴人已將系爭借款100 萬元交付予上訴人收執，則兩造間之系爭借款契約即屬合法成立，至於被上訴人系爭借款100 萬元雖係來自於祿堅公司向華南銀行貸款所得之款項，但此與兩造間已合法成立之借貸契約並不生影響。故上訴人以系爭借款100 萬元係由祿堅公司向華南銀行貸款所得之款項為由，抗辯系爭借款之債權人應為祿堅公司云云，亦無可採。⑤、上訴人另又舉另案塗銷土地所有權登記訴訟卷附之協議書、沈慶文電匯證明條為證，以資證明系爭抵押債權人為祿堅公司，並非被上訴人云云（見原審外放另案二審卷第26至35頁）。惟查，前開協議書係於81年4月6日簽訂，而系爭抵押權設定契約書則係於81年4月30日經兩造合意而簽訂，並於同年5月2 日完成系爭抵押權設定乙節，有卷附系爭抵押權設定契約書、土地登記簿可稽（見原審卷第62頁、第65頁、第68至69頁）；而抵押權之內容，應依其設定登記內容定之（最高法院72年台上字第2432號判例意旨參照），系爭抵押權設定契約書及抵押權登記內容，均已明確記載系爭抵押債權人為被上訴人，且系爭借款100 萬元亦係由被上訴人交付予上訴人收執，均如前述，堪認系爭抵押債權人為被上訴人，並非祿堅公司；況觀之前開協議書記載之內容，核與系爭抵押權設定契約書及登記內容均屬不同，自難僅憑上訴人於兩造簽訂系爭抵押權設定契約書（即81年4月30 日）前，與第三人祿堅公司於81年4月6日曾簽訂之協議書，即可謂系爭抵押債權人為祿堅公司。又沈慶文固曾匯款予祿堅公司（見原審外放另案二審卷第27至35頁電匯證明條），但匯款原因有多端，亦難僅憑沈慶文曾匯款予祿堅公司，即可謂系爭抵押債權人為祿堅公司，並非被上訴人。故上訴人執另案塗銷土地所有權登記訴訟卷附之協議書、沈慶文電匯證明條為證，抗辯系爭抵押債權人為祿堅公司，並非被上訴人云云，仍無可取…」，是由上可知，系爭抵押權擔保之債權確實存在，系爭抵押權當有效成立。
㈢又原告另以抵押權擔保之債權於96年5月1日消滅時效完成、
系爭抵押權於101年5月2日消滅云云；惟系爭抵押權在98 年1月8日遭以清償為由塗銷系爭抵押權，直至101年2月21日方回復系爭抵押權之原登記，而觀諸系爭抵押權於98年1月8日遭塗銷之抵押權塗銷登記申請書，其上蓋有原告之印鑑章並附有以被告具名之清償證明書，雖被告於另案回復原狀之訴訟中，否認參與塗銷系爭抵押權之行為，但以原告居住新北市樹林地區，該印鑑章顯為被告所親自或授權第三人用印。是以，被告既同意檢附清償證明辦理系爭抵押權之塗銷登記，顯見被告於97年12月16日業已承認系爭抵押權擔保債權之存在，僅抗辯全部清償而已。故系爭抵押權擔保債權之消滅時效理應自97年12月16日重行起算，該債權自未罹逾時效。
另民法第 880條固定規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，究其立法意旨在於抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序所設。然就本件而言，系爭抵押權在98年1月8日至101年2月21日期間係被告無法實行，而非被告不實行。準此，系爭抵押權自未於101年5月2日消滅。
㈣此外，原告復追加以債務人異議之訴、代位提起債務人異議
之訴及第三人異議之訴，然債務人異議之訴及第三人異議之訴乃不得併存之訴訟，原告併為提起，顯於法不合。再者，鈞院101年度司執更字第2號強制執行事件，執行當事人乃被告及沈聖富，並非原告，原告提起債務人異議之訴及代位提起，顯違強制執行法第14條第2 項之規定。至第三人異議之訴部分，系爭抵押權確實有效存在已如前述，原告追加提起第三人異議之訴，並無理由。是以系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權均未消滅，原告訴請塗銷系爭抵押權，並無理由。為此聲明請求判決駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地為原告所有，該土地由代書陳瑞蓮於81年5月1日送
件申請抵押權設定登記，地政機關於81年5月2日以被告為抵押權人、原告為義務人兼債務人、擔保權利金額100 萬元、存續期間自81年4月30日起至96年4月29日止之內容，辦畢抵押權設定登記。
㈡系爭土地於98年1月8日以清償為登記原因，辦畢前開抵押權
塗銷登記；同日另以贈與為登記原因，移轉所有權登記為沈聖富所有。
㈢原告於 98年10月7日以系爭土地以贈與為原因之所有權移轉
登記至沈聖富名下為無效為由，提起塗銷土地所有權登記訴訟，經本院以 98年度訴字第338號判決原告勝訴，並經臺灣高等法院以99上字第665號及最高法院以100年度台上字第114號裁判駁回沈聖富之上訴而確定。
㈣被告於 99年7月21日以其並未同意訴外人黃川珍塗銷系爭抵
押權登記，本件原告與黃川珍不法盜用其印章、舊式身份證、他項權利證明書及 88年7月14日舊印鑑證明書，並偽造債務清償證明書，持以塗銷系爭抵押權登記，共同不法侵害其之權利，以及系爭抵押權塗銷登記違反民法第 531條之規定為無效等為由，訴請原告就所有系爭土地於98年1月7日以宜蘭地政事務所宜登字第001710號收件及登記抵押權塗銷登記予塗銷，並回復至以宜蘭地政事務所 081字第007843號收件抵押權設定登記之原狀，經本院以 99年度訴字第233號判決本件被告勝訴，並經臺灣高等法院100年度上易字第718號判決駁回本件原告之上訴而告確定。
㈤被告以系爭抵押權向本院聲請裁定准予拍賣仍登記於訴外人
沈聖富名下之系爭土地，經本院以101 年度司拍字第33號拍賣抵押物事件裁定准許，被告並即以該拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請本院以101年度司執更字第2號拍賣抵押物執行事件拍賣系爭土地，嗣經原告聲請本院以102年度聲字11 號停止執行事件裁定准原告供擔保後，上開執行事件之強制執行程序，於本件訴訟判決確定、撤回或和解而終結前，應暫予停止。
㈥原告已依本院102年度聲字11號停止執行事件裁定，於102年
4月9日以本院102年度存字第72 號提存事件為被告提供擔保，本院101年度司執更字第2號拍賣抵押物執行事件之強制執行程序已暫予停止。
四、得心證之理由：本件原告主張系爭抵押權之設定未經其同意辦理，且其並以書面委任陳瑞蓮代書辦理系爭抵押權設定登記，則委任辦理抵押權設定登記之授權亦未依法定方式為之，違反民法第53
1 條之規定，有無效之原因；另被告對於原告無抵押權擔保之債權存在，縱有債權存在，亦已罹於時效，且系爭抵押權除斥期間已屆滿，為此請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，並請求撤銷本院101年度司執更字第2號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，被告則以前揭情詞置辯，是本件應審酌之爭點為：㈠原告以系爭抵押權設定登記違反民法第
531 條之規定為無效，請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？㈡系爭抵押權設定登記倘非無效，則：1.本件就臺灣高等法院100年度上易字第718號確定判決，有無爭點效之適用？
2.系爭抵押權所擔保的債權是否存在？3.系爭抵押債權倘屬存在，是否已經罹於時效？又系爭抵押權是否已逾民法第880條之除斥期間而消滅？茲分別論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277 條前段定有明文。又物權契約係法律行為中之契約，法律行為以意思表示為要件，故契約之成立必須要有要約之意思表示及承諾之意思表示合意一致，契約方為成立。本件原告否認兩造間有成立系爭抵押權設定物權契約之合意及有授權陳瑞蓮辦理本件抵押權設定之事實，則被告自應就此有利於己之事實負舉證責任。被告辯稱原告應就系爭抵押權違反民法第531 條規定一事負舉證責任云云，自屬有誤。經查，原告於本院99年訴字第233 號回復原狀事件中即曾主張系爭抵押權並未經其同意辦理，且其自始至終並未以書面委任陳瑞蓮辦理抵押權設定登記，則該委任辦理抵押權設定登記之授權即未依法定方式，依民法第73條規定應屬無效等節，此有原告於該事件100年4月21日所提出之答辯㈡狀第5頁之記載(見本院99年訴字第233 號回復原狀事件卷宗第183頁)及該案本院判決第13頁之記載(見本院卷一第44頁)可證，僅本院99年訴字第233 號回復原狀事件原經兩造同意之爭點，並未包括本件原告於該事件所為上開之攻擊防禦方法，以致本院上開事件之判決內容乃未就本件原告上開之攻擊防禦方法為論斷，是以被告辯稱原告前於被告訴請回復原狀之本院99年度訴字第233號及臺灣高等法院100年度上易字第
718 號事件審理中，從未主張或抗辯系爭抵押權違反民法第
531 條規定云云，顯與事實未合，至於原告於訴請塗銷所有權移轉登記之本院98年度訴字第338號及臺灣高等法院99 年度上字第665 號事件審理中，雖未曾提及系爭抵押權違反民法第531 條規定，惟因該事件本與系爭抵押權無涉，原告於該案未為上開之攻擊防禦方法之主張，並無悖於常理，是被告辯稱原告前就系爭土地訴請塗銷所有權移轉登記之鈞院98年度訴字第338號及臺灣高等法院99年度上字第665號、被告訴請回復原狀之鈞院99年度訴字第233號及臺灣高等法院100年度上易字第718 號等案件審理中，從未主張或抗辯系爭抵押權違反民法第531 條規定，苟系爭抵押權確未經原告同意以書面授權代理人者，何以原告從未提出？顯見原告就此顯是臨訟杜撰云云，尚無可採。又系爭抵押權設定契約書及申請書雖蓋用有原告之印鑑章，惟原告於本院99年度訴字第233號回復原狀事件100年3月30日言詞辯論時即已陳稱：「（問：你有兩筆土地登記抵押權給黃堅庭，妳是否知情？）我不知道。」、「(問：土地是妳的，為何你不知道。)我年紀大了，眼睛也不好，我就把土地權狀相關資料放在沈慶文那邊。」、「（問：沈慶文有將土地拿去辦理抵押，你是否知情？)我不知道，他沒有跟我講。」、「(問：妳有無向黃堅庭借錢？)沒有。」、「(問：〔提示98年度訴字第388 號卷第176頁〕這張委託書上面的簽名，是否妳親簽的？)我不識字。我不會寫字，日本日據時代沒有唸書。」、「（問：剛才黃堅庭有說，他有把一百萬元交給沈慶文，當時妳也在場，是否有這件事情？)沒有這件事情。」、「(問：妳在八十一年間，有無到宜蘭地政事務所辦理抵押權設定的事情？另外被告有無授權陳瑞蓮代書作為抵押權設定時的代理人？)我在八十一年間沒有去辦理抵押權設定的事情。我也沒有聽過陳瑞蓮這個人。」等語(見本院卷一第179頁至第181頁)，且按我國社會一般情形，當事人將自己印鑑、印鑑證明等交付他人，委託他人辦理特定事項者，比比皆是，除受託辦理特定事項外，自不能僅以持有他人印鑑、印鑑證明等，即論以本人應負授權人責任。並參以系爭抵押權設定時所提出原告之81年4月18 日印鑑證明書，係由沈慶文前往辦理，此有委任書一件可參(見本院99年度訴字第233號卷第184頁)，又原告為民國0年00月00日出生乙節，有其戶籍謄本在卷可證(見未院卷第169頁)，故其於系爭抵押權設定時已年屆72歲有餘，是原告主張其係因年紀大而將系爭土地權狀等資料交由沈慶文保管，對於系爭土地設定系爭抵押權予被告事先並不知情等節，難認屬無稽；另受委任辦理系爭抵押權設定之代書即證人陳瑞蓮於本院具結證稱：「（問：就原告所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○○○○○○○號土地，在民國81年間曾經為被告黃堅庭設定100 萬元抵押權，當時辦理抵押權設定的人是否是你(提示系爭抵押權設定申請資料並告以要旨)？)該抵押權設定是我去辦理的。」、「(問：是否有印象是誰找你去辦得？ )我不認識沈月里，但認識黃堅庭，所以我想應該是黃堅庭委託我去辦理的。但實務運作上，都會跟義務人碰面，可能是黃堅庭帶義務人來事務所，或是我們到義務人家裡那裡去，可是因為時間很久，所以不記得了。」、「（問：沈月里在為黃堅庭設定抵押權的時候，有無出具書面之委託書或授權書給你？）我不記得了，因為太久了。」、「(問：與黃堅庭是何關係？)認識，就是一般的客戶而已。
黃堅庭的父親跟我們有認識，所以可能是他的父親叫他來找我們處理。」、「（問：權利人或是義務人在委託辦理設定抵押權的時候，是否需要授權書？）當時有沒有授權書，已經不記得。但是現在辦理我受委託辦理抵押權設定時，我都會要當事人出具書面的授權書，可是因為系爭抵押權設定的時候是在民國81年，因為當時我才執業沒有多久，所以當時有沒有要求當事人提出書面的授權書，我已經不記得了。」、「（問：辦理抵押權申請設定時，是否需要申請人親筆簽名？）目前我都會請當事人填寫書面委託書，但之前的作法，沒有填書面的委託書時，我是會跟當事人碰面確認。」、「（問：本件是否有跟抵押權設定義務人即原告碰面確認設定抵押權之事？）時間已經很久了，可能是黃堅庭來找我辦理的，因為我跟沈月里不認識，但有無跟沈月里碰面因為時間已經很久了，所以不記得。」、「（問：本件如果未與原告碰面，如何確認他有設定抵押權之真意？）因為有印鑑證明、印鑑章還有土地權狀正本，才能辦理設定抵押權，所以如果當事人可以提出這些資料就是表示土地所有權人有設定的意思，所以我就據以辦理。」、「（問：為何之前沒有書面授權，之後為何要變更為要求當事人提出書面授權？）因為後來為了要保障自己，所以才會要求當事人提出書面的授權。」、「（問：辦理抵押權所需的印鑑證明、印鑑章、土地所有權狀正本，是否需土地所有權人本人交付？還是由他人交付，也據以受託辦理？）大部分都是抵押義務人本人拿給我，本件原告沈月里是否有出面交付抵押權設定的資料給我，我已經不記得。」、「（問：當時抵押權設定契約書的權利人為黃堅庭，但據知出借款項的是公司，為何以黃堅庭作為抵押權的權利人而為抵押權的設定，其原因為何？）我們只是替當事人送件之地政機關辦理抵押權設定，但是就資金的來源，我們並沒有去瞭解。」、「（問：你稱你認識黃堅庭，則沈慶文、沈月里是否認識？）我不認識沈慶文跟沈月里。」、「（問：81年間辦理本案的時候，是否每件抵押權設定都沒有當事人所出具的書面授權書？）不是每件都沒有授權書，但是本件有沒有授權書，我已經不記得了。」、「(問：剛才法官問「為何之前沒有書面授權，之後為何要變更為要求當事人提出書面授權？」你所回答，沒有書面授權，是指本件系爭抵押權設定？）以前要求當事人提出授權書的比例沒有這麼高，但是現在幾乎都會要求當事人提出授權書，但至於本件有沒有要求當事人提出授權書，以及當事人有無提出授權書，已經不記得了。我所謂的授權書事實上就是當事人所出具的委託書。」、「（問：依你辦理抵押權設定的作業習慣，原告住在宜蘭市，但你的代書事務所是設在新北市永和區，你會不會要求抵押義務人沈月里出面委託為抵押權申請？）有無要求沈月里出面，已經不記得了。」等語(見本院卷二第30頁至第32頁背面)。故依前開證人陳瑞蓮之證述可知，證人陳瑞蓮雖受託辦理系爭抵押權設定，惟僅認識被告之父，並不認識原告，且對於系爭抵押權設定申請送件前，有無當面與原告確認設定系爭抵押權之意思，以及原告有無就辦理系爭抵押權之設定提出書面授權等節，均表示已不復記憶，並另稱受委任辦理抵押權設定，因為有印鑑證明、印鑑章還有土地權狀正本，才能辦理設定抵押權，是倘當事人可以提出印鑑證明、印鑑章還有土地權狀正本，就是表示土地所有權人有設定的意思，伊就據以辦理，但就辦理系爭抵押權設定所需之原告印鑑證明、印鑑章及土地權狀正本，是否原告出面交付，亦表示已經不記得。是依上開證人之證詞並無法證明原告有同意設定系爭抵押權以及原告曾出具書面之委託書或授權書給陳瑞蓮。此外，被告復未舉證證明原告曾出具書面之委託書或授權書給陳瑞蓮，據以辦理系爭抵押權設定，則原告主張其並未以書面委任陳瑞蓮辦理系爭抵押權設定登記乙節，應屬可採。
㈡按「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依
法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之」88年4月21日修正前民法第531條定有明文。次按，98年1 月23日修正刪除前之民法第760 條規定：「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。」，又民法於98年1月23 日修正後雖已刪除上開第760條規定，然民法758條則配合修正為：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。」是無論修法前後，關於不動產物權之得、喪、變更均應以書面為之。依此，委託辦理抵押權設定登記者，均須以文字為之，始合於法定方式，有欠缺者，依民法第73條規定：「法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限。」該委任契約之法律行為自屬無效。查本件並無證據足認原告於曾以書面表示委任或授與代理權予代書陳瑞蓮據以辦理系爭抵押權設定，則系爭抵押權設定登記，自屬欠缺法定程式，而為無效甚明。準此，系爭抵押權設定登記行為既屬無效，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，核屬有據，應予准許。
㈢又系爭抵押權設定登記行為既屬無效，則本件關於系爭抵押
權設定登記倘非無效，則：1.本件就臺灣高等法院100 年度上易字第718 號確定判決，有無爭點效之適用？2.系爭抵押權所擔保的債權是否存在？3.系爭抵押債權倘屬存在，是否已經罹於時效？又系爭抵押權是否已逾民法第880 條之除斥期間而消滅？等爭點即已無論斷之必要。
㈣另按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前
，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2 項規定甚明。是債務人異議之訴之原告，應為執行名義所示之債務人，或其繼受人，或其他因執行名義效力之擴張應受強制執行之人，第三人不得為債務人異議之訴之原告，惟債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，為民法第242 條所明定，故債務人之債權人自得依民法第242 條之規定，代位提起債務人異議之訴。經查，被告據以聲請本院以101年度司執更字第2號拍賣抵押物強制執行事件之執行名義即101 年度司拍字第33號拍賣抵押物裁定所示之債務人為訴外人沈聖富乙節，業經本院調閱101年度司執更字第2號拍賣抵押物強制執行事件卷宗核閱無訛，並為兩造所不爭執，堪認屬實，則依前揭說明，原告既非執行名義所示之執行債務人雖無法提起債務人異議之訴，惟本院101年度司執更字第2號拍賣抵押物強制執行之標的即系爭土地，業經本院以98年度訴字第338 號判決確定沈聖富「應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○○號及同段一五一九地號土地，所有權全部，於民國九十八年一月八日以贈與為移轉登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為原告所有。」乙節，亦有該事件之卷證可證，復為兩造所不爭執，是以訴外人沈聖富對原告即負有塗銷系爭土地所有權移轉登記，回復登記為原告所有之義務，然於原告尚未辦理塗銷系爭土地所有權移轉登記，回復為原告所有前，系爭土地即為被告以系爭抵押權取得本院上開拍賣抵押物裁定為執行名義，並以訴外人沈聖富為執行債務人聲請強制執行，而系爭抵押權之設定登記為無效，已如前述，則本件自有消滅被告請求之事由存在，是強制執行程序之債務人沈聖富本得就此提起債務人異議之訴，但沈聖富竟怠於提起債務人異議之訴，故原告主張依民法第242 條規定代位提起債務人異議之訴，於法並無未合，又本件於拍賣抵押物裁定之執行名義既於執行名義成立前，抵押權設定登記無效之消滅原告請求之事由發生，原告代位提起債務人異議之訴，請求判決撤銷本院101年度司執更字第2號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，自屬有理由，亦併予准許。
五、綜上所述，原告主張系爭抵押權之設定登記違反民法第 531條之規定，不符法定程式應為無效，且被告以系爭抵押權所聲請之拍賣抵押物裁定執行名義，因系爭抵押權之設定登記有無效之原因，是被告之抵押權行使，有得消滅其請求之事由發生。從而，原告代位提起債務人異議之訴請求判決撤銷本院101年度司執更字第2號拍賣抵押物強制執行事件之執行程序，以及依民法第767 條之規定請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，均屬有據，爰併予准許，並判決如主文第1、2項所示。
貳、反訴部分：
一、反原告起訴主張：㈠反訴原告與反訴被告為親家關係（按反訴原告二姊黃川珍與
反訴被告四子沈慶文間為夫妻關係），而沈慶文前受雇於反訴原告父母開設之祿堅企業有限公司，並長期居住於反訴原告父母家中，嗣因沈慶文為家中需要，乃向反訴原告父親表示借貸之意，因家中財務均為反訴原告所掌管，反訴原告即以沈慶文並無任何資力且無任何擔保品而推辭，沈慶文乃央求反訴被告共同向反訴原告借款並提供其所有之系爭土地設定抵押，反訴原告始同意以祿堅企業有限公司名義向華南銀行貸款100 萬元出借予反訴被告及沈慶文，故反訴被告先於81年5月2日將系爭土地辦妥抵押權設定登記予反訴原告後，反訴原告隨即在家中將現金100 萬元交予沈慶文及反訴被告收訖。
㈡又上開借款並未直接約定利率，依民法第 203條規定自以年
息百分之5計算法定利息，而反訴被告自借款後，僅曾清償9萬元，而自系爭抵押權存續始期 81年4月30日起算法定利息，計算至提起反訴之日止計 20年利息為100萬元，扣除反訴被告清償9 萬元先抵充利息部分，反訴被告應清償本金加計利息之金額合計為191萬元，爰依民法第478條規定之消費借貸關係請求反訴被告清償債務。為此聲明請求判決：反訴被告應給付反訴原告191萬元，及其中100萬元自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之遲延利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告答辯：㈠反訴原告於98年度訴字第338 號塗銷所有權移轉登記事件及
99年度訴字第233 號民事回復原狀事件所為之陳述可知，反訴被告並未向反訴原告借貸，依反訴原告主張，反訴被告充其量亦僅係擔保物之提供人而已，兩造之間即無抵押債權債務關係存在。又於臺灣高等法院99年度上字第665 號事件審理時，該事件之上訴人沈聖富曾提出一張協議書，該協議書係有關於反訴原告所主張借貸與抵押權設定之約定，此一協議書上已明確載明本件抵押權之所擔保之債權人為祿堅企業有限公司，反訴原告並非本件抵押權之所擔保之債權人。另反訴原告於鈞院98年度訴字第338 號塗銷所有權移轉登記事件，於99年1月21日言詞辯論作證時證稱：「(問：設定抵押權的時候，有無寫債權憑證如支票、借據等？）答：都沒有，因為當初我錢就直接拿給二姊夫。」等語。故依前開協議書之內容及反訴原告之陳述可知，反訴原告並非系爭抵押權之債權人，且反訴原告亦無任何足資佐證其與反訴被告間有借貸關係之憑證。另沈聖富於前開臺灣高等法院事件中曾提出沈慶文清償反訴原告所主張之本件借貸之電匯證明條或匯款回執聯，其上之收執人均為與前開協議書相同之債權人「祿堅企業有限公司」，而非反訴原告，此亦足證反訴原告並非本件抵押權之債權人，兩造之間並無抵押債權債務關係存在亦明。反訴原告既主張兩造間有借貸關係，惟反訴被告亦否認曾收受此一借貸之款項，反訴原告自應就曾交付借貸款項之事實舉證證明。
㈡況縱有系爭抵押債權存在，系爭抵押權所擔保之債權，其清
償日期係依各個契約約定，則自抵押權設定之時，反訴原告之請求權即可行使，故本件抵押權所擔保之債權，至96年 5月1日，即已滿15 年，且其間又未曾有時效中斷之情事發生，則前開抵押權所擔保債權之請求權，至96年5月1日消滅時效即已完成，反訴被告爰為時效抗辯。嗣反訴原告於消滅時效完成後，5年間均未實行其抵押權，則本件抵押權於101年5月2日之後即告消滅，反訴原告主張兩造間有100 萬元之抵押債權存在云云。即無理由。至於反訴原告主張於82年12月23日時尚清償本息9 萬元，並未罹於時效云云。惟反訴原告所主張之清償並非反訴被告所為，與反訴被告無關。更何況依反訴原告之此一主張，即足證明自抵押權設定之81年5月2日時，反訴原告之請求權即可行使。復依沈聖富於另案所提出之協議書亦約明於抵押權設定時將借款一次交付，更足證明自抵押權設定之81年5月2日時，反訴原告之請求權即可行使。
㈢兩造之間既無抵押債權債務關係存在，則反訴原告請求反訴
被告給付191 萬元及利息即無理由。更何況反訴原告所主張之債權及利息，已逾15年或利息請求權短期消滅時效5 年之時效期間，反訴被告為時效抗辯，反訴原告之請求亦無理由。為此聲明請求判決駁回反訴原告之訴，並陳明如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行宣告。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告所有系爭土地於81年5月1日由代書陳瑞蓮送件申請抵押
權設定登記，地政機關於81年5月2日以被告為抵押權人、原告為義務人兼債務人、擔保權利金額100 萬元、存續期間自81年4月30日起至96年4月29日止之內容，辦畢抵押權設定登記。
㈡系爭土地於98年1月8日以清償為登記原因，辦畢前開抵押權
塗銷登記；同日另以贈與為登記原因，移轉所有權登記為沈聖富所有。
㈢原告於 98年10月7日以系爭土地以贈與為原因之所有權移轉
登記至沈聖富名下為無效為由，提起塗銷土地所有權登記訴訟，經本院以 98年度訴字第338號判決原告勝訴，並經臺灣高等法院以99上字第665號及最高法院以100年度台上字第114號裁決駁回沈聖富之上訴而確定。
㈣被告於 99年7月21日以其並未同意訴外人黃川珍塗銷系爭抵
押權登記，本件原告與黃川珍不法盜用其印章、舊式身份證、他項權利證明書及88年7月14 日舊印鑑證明書，並偽造債務清償證明書，持以塗銷系爭抵押權登記，共同不法侵害其之權利，以及系爭抵押權塗銷登記違反民法第531 條之規定為無效等為由，訴請原告就所有系爭土地於98年1月7日以宜蘭地政事務所宜登字第001710號收件及登記抵押權塗銷登記予塗銷，並回復至以宜蘭地政事務所081字第007843 號收件抵押權設定登記之原狀，經本院以99年度訴字第233 號判決本件被告勝訴，並經臺灣高等法院100年度上易字第718號判決駁回本件原告之上訴而告確定。
㈤系爭100萬元之借款，並未約定清償期限。
四、得心證之理由：本件反訴原告以消費借貸之法律關係請求反訴被告返還系爭借款之本息，反訴被告則以前揭情詞置辯，是本件應審酌之爭點為：反訴原告主張依消費借貸契約之法律關係，請求反訴被告給付191萬元及其中100萬元自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，有無理由？茲論述如下：
㈠本件反訴原告雖主張兩造間就回復系爭抵押權原登記乙案之
臺灣高等法院100年度上易字第718號確定判決業已明確認定，兩造間有系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在，有爭點效之適用，本件應受上開判決理由之拘束云云，惟按所謂爭點效，係指法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得為相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院93年度台上字第2471號、第1796號判決意旨參照）。而查臺灣高等法院100 年度上易字第718 號判決就反訴被告抗辯「未向反訴原告借款，兩造間並未有系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在，反訴原告請求回復原狀顯無請求之利益」等節，係以「①按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。民法第860 條定有明文。亦即，抵押權乃債務人為擔保自己債務，或第三人為擔保債務人債務，就其不動產所設定之擔保物權。又抵押權為不動產物權，依同法第758 條規定，其設定非經登記，不生效力。且，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立；故抵押權究竟係債務人為擔保自己債務所設定，抑或第三人為擔保債務人債務所設定，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利（最高法院71年台抗字第306 號判例及同院72年台上字第2432號判例；同院74年度台上字第1853號裁定、79年度台抗字第94號裁意旨裁定）。②、系爭抵押權於81年5月2日完成設定登記之義務人及債務人均為上訴人，抵押債權人則為被上訴人乙節，有卷附土地登記簿謄本可稽（見原審卷第62頁、第65頁）；且系爭抵押權為一般定額抵押權，並非最高限額抵押權，揆諸前揭說明，堪認系爭抵押權於設定時本即先有抵押債權存在，而後始有系爭抵押權之設定。另按，不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，亦為民法第759條之1所明定。是以，上訴人否認兩造間有系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在乙事，自應由上訴人就此事實負舉證之責。③、上訴人雖舉被上訴人於另案塗銷土地所有權登記訴訟中，自陳係由沈慶文出面向其洽商借款乙事，經被上訴人要求借款之擔保，乃與上訴人共同至被上訴人處所向被上訴人借款，並經被上訴人同意借款而設定系爭抵押權為由，抗辯上訴人僅為系爭抵押權之擔保物提供人，並非債務人本人云云（見原審外放另案一審卷㈠第126 頁）。但查，上訴人與沈慶文為母子關係，而沈慶文係被上訴人之二姊夫，沈慶文基於與被上訴人之姻親關係，由其出面代表上訴人與被上訴人洽商系爭抵押權所擔保之借款債務事宜，核與常情並無違背，自難僅憑被上訴人於另案陳述係由沈慶文與其洽談借款乙事，即可謂系爭借款之借款人為沈慶文，並非上訴人；再參以被上訴人於同意借款後，上訴人即與沈慶文一同至被上訴人處所，由被上訴人交付系爭借款10
0 萬元予上訴人收執乙節，業經證人即黃祿恩於另案塗銷土地所有權訴訟中證述綦詳（見原審外放另一審卷㈠第184 頁反面至第187 頁）。果如上訴人所陳，系爭抵押權所擔保之借款債務人是沈慶文，並非上訴人，其僅為提供擔保物之義務人，依民法第860 條之規定，設定抵押權之債務人與義務人本即無庸為同一人，則上訴人僅需於簽訂並設定系爭抵押權時，於抵押權設定契約書及土地登記謄本載明，其本人為提供擔保物之義務人，債務人為沈慶文即可（依登記謄本所示，義務人與債務人本即屬分別記載事項）；上訴人何需與沈慶文一同至被上訴人處所，收受由被上訴人所交付之系爭借款100 萬元？並提供其所有之系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人，且於抵押權設定登記內容載明其本人為提供擔保物之義務人及債務人（見原審卷第62頁、第65頁）？又若上訴人自始即非系爭抵押權所擔保之借款債務人，則上訴人豈會自81年5月2 日完成系爭抵押權設定登記之日起，至98年1月8 日塗銷系爭抵押權登記之日止，長達近18年之期間，均未表示異議？此外，上訴人亦未提出其他事證合理說明其何以於系爭抵押權設定契約書及土地登記謄本內容，明確記載其本人為提供擔保物之義務人及債務人之緣由，則上訴人徒以被上訴人於另案塗銷土地所有權登記訴訟中，陳述係由沈慶文出面與被上訴人洽談借款事務為由，抗辯其並非系爭抵押權之債務人，僅為系爭抵押權提供擔保物之義務人而已云云，並無可取。④、上訴人再舉前開證人黃祿恩於另案塗銷土地所有權登記訴訟中，證述系爭借款100 萬元係由祿堅企業有限公司（下稱祿堅公司）向華南銀行股份有限公司（下稱華南銀行）貸款所得之款項，足見系爭借款債務之債權人為祿堅公司，並非被上訴人，足見系爭借款債務係存在於上訴人與祿堅公司間，故兩造間系爭抵押權所擔保之借款債務並不存在云云。惟查，消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力，至於貸與人金錢之來源為何，要與借貸契約之成立無涉（民法第474 條參照）。如前所陳，系爭抵押權所擔保之借款契約，既係存在於上訴人與被上訴人之間，且被上訴人已將系爭借款100 萬元交付予上訴人收執，則兩造間之系爭借款契約即屬合法成立，至於被上訴人系爭借款100 萬元雖係來自於祿堅公司向華南銀行貸款所得之款項，但此與兩造間已合法成立之借貸契約並不生影響。故上訴人以系爭借款100 萬元係由祿堅公司向華南銀行貸款所得之款項為由，抗辯系爭借款之債權人應為祿堅公司云云，亦無可採。⑤、上訴人另又舉另案塗銷土地所有權登記訴訟卷附之協議書、沈慶文電匯證明條為證，以資證明系爭抵押債權人為祿堅公司，並非被上訴人云云（見原審外放另案二審卷第26至35頁）。惟查，前開協議書係於81年4月6日簽訂，而系爭抵押權設定契約書則係於81年4月30 日經兩造合意而簽訂，並於同年5月2日完成系爭抵押權設定乙節，有卷附系爭抵押權設定契約書、土地登記簿可稽（見原審卷第62頁、第65頁、第68至69頁）；而抵押權之內容，應依其設定登記內容定之（最高法院72年台上字第2432號判例意旨參照），系爭抵押權設定契約書及抵押權登記內容，均已明確記載系爭抵押債權人為被上訴人，且系爭借款100 萬元亦係由被上訴人交付予上訴人收執，均如前述，堪認系爭抵押債權人為被上訴人，並非祿堅公司；況觀之前開協議書記載之內容，核與系爭抵押權設定契約書及登記內容均屬不同，自難僅憑上訴人於兩造簽訂系爭抵押權設定契約書（即81年4月30 日）前，與第三人祿堅公司於81年4月6日曾簽訂之協議書，即可謂系爭抵押債權人為祿堅公司。又沈慶文固曾匯款予祿堅公司（見原審外放另案二審卷第27至35頁電匯證明條），但匯款原因有多端，亦難僅憑沈慶文曾匯款予祿堅公司，即可謂系爭抵押債權人為祿堅公司，並非被上訴人。故上訴人執另案塗銷土地所有權登記訴訟卷附之協議書、沈慶文電匯證明條為證，抗辯系爭抵押債權人為祿堅公司，並非被上訴人云云，仍無可取。」等節，而認系爭抵押權所擔保之借款債務存在於兩造之間，惟臺灣高等法院上開判決理由係以系爭抵押權於81年5月2日完成設定登記之義務人及債務人均為本件反訴被告，抵押債權人則為本件反訴原告為其主要之立論基礎，然查系爭抵押權之設定違反民法第531 條之規定，不符法定程式應為無效，已如本訴部分所載，是臺灣高等法院上開判決就兩造間有無系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在之重要爭點所為之論斷，於本件應無爭點效之適用，本院就兩造間有無系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在之爭點之判斷，不受臺灣高等法院上開判決所為論斷之拘束，合先敘明。
㈡按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任(最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參照)。本件反訴被告就反訴原告之請求，以未向反訴原告借款，兩造間並未有系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在等節置辯，是反訴原告就其對反訴被告有系爭抵押所擔保之消費借貸債權之存在，自應負舉證責任。經查，反訴原告在本院98年度訴字第338號塗銷土地所有權移轉登記事件，於99年1月21日曾到院具結證稱：「(問：原告之前名下宜蘭市○○段○○○○○○○○○ ○號土地是否曾經設定抵押給你，其原因為何？是否已經清償塗銷？）是的，沈慶文是我二姊夫，當時受僱於我們家公司當業務員，因為我二姊夫長期住在我們家裡，有點被招贅的感覺，有些自卑感，所以就向我父親開口說要借錢做生意，我爸爸當初問我是否同意借錢，後來我爸爸說要借款可以，但要提出二筆土地來抵押擔保。後來我們就在我們家的二樓將現金一百萬元交給我二姊夫，在這前一天我們已經辦好向華南銀行貸款和設定抵押給我的事宜。交款時我二姊夫、我、我父親及原告都在場。」、「（問：設定抵押權的時候，有無寫債權憑證如支票、借據等？）都沒有，因為當初我錢就直接拿給二姊夫。」、「（問：在借錢給沈慶文之後，你們有沒有要求他清償過？）有，我是向沈慶文要的，因為我是將錢借給他的。」等語（見本院卷一第128頁至第131頁)，另反訴原告在本院99年度訴字第233號民事回復原狀事件，於100年3月30日言詞辯論時陳稱：「（問：借貸關係是存在何人之間？）我姐夫沈慶文向我父親表示要借錢，我父親有問我同不同意，沈慶文提供的土地是農地，剛好我是屏東工農畢業，有這個身分可以辦理，所以我父親同意借這筆錢。錢是借給沈慶文，交錢時被告也在場。」（見本院卷一第9頁背面)，則依本件反訴原告於前揭案件中所為之陳述可知，其係主張反訴被告之子沈慶文要借款，而由本件反訴被告提供系爭土地以為擔保。雖本件反訴原告於本院99年度訴字第233號回復原狀事件100年3月30 日言詞辯論時另陳稱：
「(問：債務人是沈慶文還是沈月里？)二人都有。債權人是我本人。」、「（問：是否因為錢是沈慶文借的，沈月里提供土地設定抵押權，所以才認為沈月里也是債務人？）不是。我認為債務人就是沈月里，錢是沈慶文和沈月里一起來拿的，說是他們家裡的人要用，到底是誰要用，我不便介入。」、「(問：當初來借錢時，沈慶文用何理由？)沈慶文家裡欠錢，他要拿回家裡用，詳細的用途我不方便問，可能有一些拿回家裡，有一些作生意用。」等語(見本院卷一第9頁背面、第11 頁正、背面)，惟反訴原告上開該陳述內容，就借款人、借款之理由及其系爭借款款項所交付之人等節，核與其在本院98年度訴字第338 號塗銷土地所有權移轉登記事件所為前揭證述內容顯有殊異，而本件反訴原告亦為本院99年度訴字第233 號民事回復原狀事件之原告，其為回復系爭土地之抵押權，所為異於其在本院98年度訴字第338 號塗銷土地所有權移轉登記事件所為證述內容之陳述，自尚難期完全客觀真實，是本院認應以反訴原告尚未對反訴被告提起本院99年度訴字第233 號回復原狀訴訟前，以證人身分於本院98年度訴字第338號塗銷土地所有權移轉登記事件99年1月21日審理時所為上開結證內容，較為可採。況參以本件反訴原告在本院99年度訴字第233號回復原狀事件100年3月30 日審理時，自承就系爭借款沒有向沈月里催討債務，只有向沈慶文催討債務等節(見本院卷一第10頁)，又反訴被告係於98年10月7日對訴外人沈聖富提起本院98年度訴字第338號塗銷土地所有權移轉登記訴訟，有該案卷附起訴狀上本院收文章可稽，而反訴原告係於98年10月23日以存證信函催告反訴被告返還系爭借款本息乙節，有該存證信函附卷可證（見本院卷第89頁），且為兩造所不爭執，以上足徵反訴原告於系爭抵押權設定後，僅於反訴被告於98年10月7 日對訴外人沈聖富提起本院98年度訴字第338 號塗銷土地所有權移轉登記訴訟後，始於98年10月23日以存證信函催告反訴被告返還借款本息，則倘反訴被告確為系爭借款之債務人，反訴原告竟長達近18年之期間，均未向反訴被告催討，顯不符常情。另反訴原告之兄即證人黃祿恩雖於本院98年度訴字第338 號塗銷土地所有權移轉登記訴訟中具結證稱：系爭借款100 萬元之借款人是沈月里、借款的目的是給沈月里大兒子、三兒子還債等節（見本院卷一第146頁)，惟其證言除顯與反訴原告先陳稱借款人是沈慶文，嗣改稱借款人係沈慶文與反訴被告二人等節不符外，因系爭借款100 萬元之資金來源，係反訴原告與其胞兄黃祿恩之家族事業祿堅企業有限公司向銀行貸款所得，此業據反訴原告於本院99年度訴字第233號100年3月30 日辯論時所自承（見本院99年度訴字第233號卷第163頁），而證人黃祿恩亦於本院98年度訴字第338 號塗銷土地所有權移轉登記事件中證述在卷（見本院卷一第146 頁），是證人黃祿恩就系爭借款債權亦同有利害關係，而有偏袒反訴原告之嫌，其所為上開之證言，自難逕採為有利反訴原告之證據。此外，反訴原告復未就其與反訴被告間有消費借貸之合意以及已將系爭消費借貸款100 萬元交付反訴被告收受等節舉證以實其說，其所為主張，自無可採。從而，反訴被告辯稱其未向反訴原告借款，兩造間並未有系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在等節，應尚堪採信。
㈢再者，訴外人沈聖富就本院98年度訴字第338 號塗銷土地所
有權移轉登記事件判決，提起上訴後，於第二審（即臺灣高等法院99年度上字第665號)時，曾提出一張協議書，該協議書係有關於系爭借貸與抵押權設定之約定，此一協議書上已明確載明系爭抵押權之所擔保之債權人為祿堅企業有限公司，被告並非系爭抵押權所擔保之債權人，此有協議書一件可參(詳本院卷一第18頁)，本件反訴被告雖否認該協議書之真正，惟本件反訴原告在本院99年度訴字第233 號民事回復原狀事件100年3月30日言詞辯論時陳稱：「(問：(提示高院99年度上字第665號卷第26頁)這個協議書的內容，你有無看過？）我沒有印象。有這張協議書我知道，但內容我沒有仔細看。這張協議書是我父親黃錫純和他們簽的，上面的字是我父親的字跡。另外應該還有一張借條，借條已經找找不到了，我父親已經過世時三年了。當時簽這張協議書的過程我不是很清楚。」、「（問：為何上面的甲方是祿堅企業有限公司？)因為錢是以公司名義向華南銀行借的。」、「(問：債權人是否為祿堅企業有限公司？）債權人算是我個人的，只是錢是從公司提出來的。」等語(見本院99年度訴字第233號民事回復原狀事件第163頁至第164 頁)，可證反訴原告並未否認該協議書之真正，僅仍堅持其為系爭借款之債權人。然查，反訴被告主張訴外人沈聖富於臺灣高等法院99年度上字第665 號事件中所主張並提出沈慶文清償系爭借款之電匯證明條及匯款回執聯，其上之收執人均為「祿堅企業有限公司」乙節，有匯款金額均為1 萬元之電匯證明條及匯款回執聯計9 紙(均影本)在卷可證(見本院卷一第19頁至第23頁)，且為反訴原告所不爭執，且該匯款之金額與反訴原告主張系爭借款已清償9 萬元乙節，核屬相符，並參以反訴原告之兄即證人黃祿恩於本院98年度訴字第338 號塗銷土地所有權移轉登記訴訟中具結證稱：「…，借錢當時是認為要給我們五個兄弟姐妹一個交代，所以要沈月里提供一個擔保，所以才會設定抵押權。」、「我不是幫農，我弟弟黃堅庭有農民身分，所以後來以他名義登記為抵押權人。」、「(出借的錢)是我家開的公司的錢。」等節（見本院卷一第144頁及第146頁），從而，堪認反訴被告辯稱縱其負有系爭借款債務，其債權人亦係訴外人祿堅企業有限公司而非反訴原告，應認亦非屬無據。
五、綜上所述，依反訴原告所舉證據無法證明兩造間有系爭抵押權所擔保之消費借貸債權債務關係存在，且縱反訴被告亦為系爭借款債務之借款人，其債權人亦應係訴外人祿堅企業有限公司而非反訴原告。從而，反訴原告主張依消費借貸契約之法律關係，請求反訴被告給付191萬元及其中100萬元自反訴狀繕本送達之翌日即101年7月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既應予駁回，其所為假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
丙、本件事證已臻明確，兩造本訴及反訴之其餘攻擊防禦方法暨及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
丁、結論：原告之訴為有理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 19 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 楊麗秋正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 22 日
書記官 林詩綺