臺灣宜蘭地方法院民事判決 101年度訴字第19號原 告 許守僥
許菀芸兼 共 同訴訟代理人 林睿澄共 同訴訟代理人 林輝煌被 告 林元輝上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國101年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹萬柒仟伍佰參拾參元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告原訴之聲明第2 項，請求被告應協同辦理塗銷地上權登記部分，嗣於本院審理時刪除「協同」之請求，核屬民事訴訟法第255 條第1項第2款規定請求之基礎事實同一之情形，應予准許。
二、本件被告，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)訴外人林永川、林輝煌與被告為兄弟，而坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為訴外人林永川之妻林楊數卿、林輝煌之外孫女即原告許守僥、原告許菀芸、林輝煌之子即原告林睿澄及訴外人林輝煌之女林卉羚共有，應有部分分別為2分之1、20分之1、20分之1、10分之3 、10分之1 。坐落系爭土地上之宜蘭縣○○鎮○○段1275建號建物即門牌號○○○鎮○○路○段○○○號建物（下稱系爭建物）為訴外人林永川、原告林睿澄及被告所有，應有部分各為3 分之1 。訴外人林永川、原告林睿澄（原登記為林睿澄之父林輝煌，於民國99年間將地上權移轉登記予原告林睿澄）及被告，就系爭土地上均有地上權，並未定有存續期間。查被告之被繼承人林金連於38年間就系爭土地辦理地上權登記時，並未經當時土地所有權人黃進蒼協同辦理，而僅由林金連提出建築改良物情形填報表、房捐收據，作為單獨聲請地上權登記之證明文件，然土地所有權人即地上權設定義務人黃進蒼並未在他項權利登記申請書上簽章，登記保證書更載明「土地所有人對於上開土地地上權設定登記不肯連同申請蓋章」，實難認地上權人與當時之土地所有權人間存有地上權設定之合意，違反當時有效之土地登記規則第17條、第32條規定，故被告之被繼承人林金連所為聲請地上權設定登記，有無效之原因，原告爰依據民法第767 條規定物上請求權之法律關係，訴請被告將系爭土地上，收件日期：38年，字號：
阿里史字第2098號，登記日期：53年1 月29日，權利人：林元輝，權利範圍：3分之1，存續期間：不定期限之地上權（下稱系爭地上權）辦理塗銷登記。而為先位聲明：被告應將系爭土地上之系爭地上權辦理塗銷登記。
(二)系爭建物建築於8 年10月間，且為一木造建築，迄今已逾90年，系爭地上權登記迄今亦已逾20年，而系爭地上權係因系爭建物而存在，然系爭建物已年久殘破，且被告早已定居台北，就系爭建物未曾使用管理，系爭地上權成立之目的已不存在，依照民法第833條之1規定，原告得請求終止系爭地上權。又系爭地上權登記設定義務人為林楊數卿等2 人，然系爭土地所有人共有5人，究竟哪2人為地上權之義務人，亦有所不明，為免法律關係趨於複雜，亦有終止系爭地上權之必要。況被告長久以來未行使權利，原告擬依土地法第34條之
1 出售系爭建物及土地，被告卻以系爭地上權相脅，妨害原告之買賣，亦屬民法第148 條規定之權利濫用等語。如鈞院審認後認為系爭地上權登記並非無效，爰依民法第833條之1規定請求終止系爭地上權，而為備位聲明：系爭地上權應予終止，被告應將系爭土地上之系爭地上權辦理塗銷登記。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張系爭土地為原告及訴外人林楊數卿、林卉羚共有，系爭建物為原告林睿澄、被告及訴外人林永川共有，應有部分各3分之1，系爭地上權原始申請人為訴外人林永川、林輝煌及被告之被繼承人林金連，於38年以建築為目的申請辦理地上權登記，被告就系爭土地係於53年1 月29日辦理權利範圍3分之1之系爭地上權登記之事實，此有原告提出系爭土地、系爭建物之登記謄本及系爭地上權申請登記之相關資料為證，且有宜蘭縣羅東地政事務所101年1月13日羅地登字第10100005 10號函檢送之系爭地上權登記相關申請資料及101年
4 月10日羅地登字第1010003389號函檢送之系爭土地之土地登記簿謄本資料各乙份在卷可參，被告對此並未到庭爭執或提出書狀作何答辯，堪信屬實。
四、得心證之理由：
(一)按法律行為，不依法定方式者，無效；但法律另有規定者，不在此限，民法第73條定有明文。設定地上權乃屬物權行為之一種，依18年11月30日施行即38年間適用之民法第760 條規定，不動產權之移轉或設定，應以書面為之，故設定地上權係屬要式行為，必須以書面為之。次按，登記應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記。證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。又本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同聲請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2 項規定，單獨聲請登記。此有35年10月2 日地政署發布施行之土地登記規則第17條、第32條規定，及38年11月10日臺灣省政府公布施行之臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項（下稱注意事項）第1 項分別定有明文。注意事項雖規定應提繳之保證書限於鄉鎮區公所之保證書，並規定應提出繳納租金之憑證，惟土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」，同規則第32條第1 項規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。」，注意事項係台灣省政府頒布之行政命令，未基於法律之授權。而上開土地登記規則係由當時內政部地政署所頒布，故注意事項應無排除上開土地登記規則第17條、第22條第1 項規定適用之效力。則縱欠缺鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證，而與注意事項所規定應具備之要件不合，但如與上開土地登記規則之規定相符，所為地上權登記仍不得謂違反法律之強制規定而無效（最高法院88年度台上字第3006號裁判意旨參照）。
(二)經查：系爭地上權原係訴外人林永川、林輝煌及被告之被繼承人林金連於38年以建築為目的而申請辦理地上權登記，當時除提出建築改良物情形填報表、房捐繳納收據、他項權利登記聲請書以外，另有提出登記保證書，該保證書記載，保證原因：為保證建物所有人（地上權人）林金連從來確係有向上開建物敷地所有人黃進蒼租用該建物租用該建物敷地建築房屋屬實，但因土地所有人對於上開土地地上權設定登記不肯連同申請蓋章。保證事項：查建物所有人（地上權人）林金連自38年11月1 日確係業已獲得該建物敷地所有人黃進蒼租用上開建物敷地在此建築房屋，其使用範圍係一部，存續期間不定年限，其每年租金新台幣(下同)10元地租，支付日期每年7 月12日屬實不謬，如有假冒情事，除本人願受嚴重處分外，保證人願負連帶賠償之責任。保證人：陳添福、陳長興，此有前述宜蘭縣羅東地政事務所101年1月13日羅地登字第1010000510號函檢送之系爭地上權登記相關申請資料在卷可參，可資認定係因土地所有人黃進蒼拒絕就已成立之租用基地建築房屋租賃契約協同辦理地上權登記，而由申請人林金連提出保證無假冒情事，並證明其原文件不能提出實情之四鄰保證書，形式上已符合當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1 項規定，故系爭地上權登記非屬無效。原告雖主張保證書載明土地所有人對於地上權設定登記不肯連同申請蓋章，難認地上權人林金連與土地所有人黃進蒼間存有地上權設定之合意云云，然參照注意事項第1 項規定「如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同聲請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由」，可知此種情形解釋上亦屬符合前揭土地登記規則第17條規定「權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時」之要件，核屬地上權人得單獨申請辦理地上權登記之事由，是原告據此主張系爭地上權登記有無效原因云云，自無可採。則原告先位聲明主張系爭地上權登記應屬無效，請求被告應將系爭地上權辦理塗銷登記云云，顯無理由。
(三)又按：地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。99年2月3日修正公布之民法第833條之1定有明文。前開規定，依民法物權編施行法第13條之1 之規定，於修正前未定有期限之地上權，亦適用之。此項請求係由法院變更原物權之內容或終止地上權，在性質上為形成之訴，應以形成判決為之，此為上揭修正條文立法理由所明載。前開形成判決，乃係原告要求法院以判決創設、變更或消滅一定法律關係之訴訟，故終止地上權判決一經確定，當事人間設定地上權物權契約之關係即形消滅。參諸最高法院71 年度台上字第5079號裁判意旨，就民法第242條規定請求調整租金之訴訟，認為關於「租金之給付，為租賃契約之要素，提高租金額，乃租賃契約給付租金之權利義務內容之變更，故調整租金之訴，為形成之訴，多數出租人共同將其共有之土地，出租他人而訴求調整租金，其訴訟標的之法律關係，對於全體出租人自屬必須合一確定。」；另同院74年度台上字第2142號裁判意旨亦認為：「租賃契約或地上權設定契約當事人之一方有數人者，終止租約或撤銷地上權之意思表示，應由其全體或向其全體為之。」，則原告依民法第833條之1規定請求法院判決終止地上權設定之物權契約關係，自應類推適用民法第258 條第2項及第263條之規定，亦應以系爭土地之全體共有人一併起訴，始得對地上權物權契約之兩造當事人發生效力。
(四)查系爭土地之全體共有人，除原告以外，尚有訴外人林楊數卿、林卉羚，為原告所自承，並有系爭土地之土地登記謄本在卷可參，然訴外人林楊數卿、林卉羚並未於本件一同起訴，原告亦未陳明訴外人林楊數卿、林卉羚具有無正當理由拒絕同為原告之情形，而依民事訴訟法第56條之1第1項規定聲請本院以裁定命訴外人林楊數卿、林卉羚於一定期間內追加為原告，參照前述說明，系爭土地之全體共有人並未一併起訴，本件訴訟即屬當事人不適格。按原告起訴於當事人適格有欠缺者，係屬訴無理由，法院應以判決駁回之，不得認為不合法，以裁定形式予以裁判（最高法院29年抗字第347 號著有判例可資參照），本件訴訟有當事人不適格之情形，本院即不得對之為實體上之裁判，應依民事訴訟法第249條第2項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。故原告備位聲明請求終止系爭地上權登記，被告應將系爭地上權辦理塗銷登記云云，依法應予駁回。
五、綜上所述，本件原告先位之訴，為無理由；原告備位之訴，則屬當事人不適格，均應予以判決駁回。本件訴訟費用，僅有第一審裁判費17,533元，應由敗訴之原告負擔。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 101 年 7 月 27 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林俊廷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 27 日
書記官 李玉雲