臺灣宜蘭地方法院民事判決 101年度訴字第106號原 告 簡光政訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師被 告 張振賢訴訟代理人 張國清被 告 張桀名
張韋衫蕭張婉秀楊桂味楊 吟楊錦章楊石段楊豊源楊朝金楊錦綢楊茵晴楊來有楊阿力上十三人共同訴訟代理人 黃進成被 告 藍日興
藍 潭藍添成藍美玉上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國102年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告藍日興、藍潭、藍添成、藍美玉、楊豊源經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體法面：
一、本件原告起訴主張：
㈠ 原告為坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號（重測前為內員山小段第3之1地號）土地之共有人。被告之被繼承人張旺爐雖登記為系爭土地之地上權人，然張旺爐於民國38年間申請系爭地上權登記當時，土地所有權人有陳金波、陳廷章、陳金盛、簡麗山等4人（下簡稱陳金波等人），但他項權利登記申請書上僅有土地共有人陳廷章、陳金盛2人用印，陳金波、簡麗山並未會同簽名或用印，則系爭地上權之設定並未經全體土地共有人之同意，自屬無效。縱張旺爐係單獨申請地上權登記，然依地上權設定當時之土地登記規則第17條、第
32 條第1項、臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項第1項等相關法令規定，單獨申請地上權登記須以建物基地使用人已向基地所有權人訂有合法租賃契約或地上權契約為前提，且應提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，以作為租賃契約或地上權契約之佐證。張旺爐並未提出鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，作為與地主間租賃契約或地上權契約之佐證，其所為之單獨設定地上權登記，與前開規定要件不合而無效。被告為張旺爐之繼承人，自應將系爭地上權登記予以塗銷。
㈡ 縱認系爭地上權並非無效，然該地上權存續期間為不定期，地上權設定時，係因土地上已有地上物供人居住使用，故就系爭地上權設定登記之初始目的而言，係為當時已存在供人居住使用之地上物而為地上權登記。目前被告所有占有系爭土地如附圖編號C所示之房屋（門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○號），僅剩鐵皮屋頂及磚塊圍牆，破落而無人居住使用，則就地上權成立之目的而言已不存在，且前開地上權自設定迄今亦已逾20年，從而原告依民法第833條之1規定，自得請求法院判決終止系爭地上權，並請求被告將系爭地上權登記予以塗銷。
㈢ 綜上所言，系爭地上權登記為無效；縱非無效，原告亦得依民法第833條之1規定請求法院判決終止，被告為張旺爐之繼承人，即應將系爭地上權予以塗銷。又系爭地上權既因無效或終止而不存在，被告占用系爭土地即屬無權占有，原告自得依民法第821條、第767條第1項規定請求被告拆除地上物，將土地返還原告及其他共有人。為此，依民法第821條、第767條第1項、第833條之1等規定提起本訴，求為判決：㈠先位聲明：被告應將系爭地上權登記予以塗銷，並將系爭地上物拆除，將土地返還原告及其他土地共有人；㈡備位聲明：被告應就系爭地上權辦理繼承登記後，將系爭地上權登記塗銷，並將系爭地上物拆除，將土地返還原告及其他土地共有人。
二、被告藍日興、藍添成、藍美玉經合法通知未到庭，亦未提出書狀為何表示。被告藍潭、楊豊源答辯以：在張旺爐死亡後，繼承人間已有協議由張振賢、張桀名、張韋衫取得系爭房屋等語。其餘被告答辯以：系爭地上權並非是無效之設定登記，且伊等均有按期繳納地租，故原告主張地上權無效或終止地上權，及請求伊等拆屋還地，均無理由；另系爭房屋於張旺爐死亡後，繼承人間已協議由張振賢、張桀名、張韋衫取得等語。
三、被告藍日興、藍添成、藍美玉於本院審理中並未到庭，經本院協同原告於其餘被告進行爭點整理結果，兩造間爭執與不爭執事項如下（見本院卷㈢第6至7頁）：
㈠ 不爭執事項：⒈原告為系爭土地共有人之一。
⒉系爭土地於38年12月5日辦理地上權設定，權利人為張旺爐
，設定當時土地共有人為陳廷章、陳金波、陳金盛、簡麗山。登記原因為以建築改良物為目的，存續期間記載為不定期。
⒊系爭土地上存有系爭房屋，該房屋係張旺爐於民國37年12月
間自原所有權人張有土之繼承人張火焰、張金田處買受取得。
⒋張旺爐死亡後，由張振賢、張桀名、張韋衫、蕭張婉秀、楊
張阿茸（已歿）、藍張顏（已歿）繼承；嗣藍張顏死亡後，由藍日興、藍潭、藍添成、藍美玉繼承；楊張阿茸死亡後，由楊錦章、楊石段、楊桂味、楊豊源、楊朝金、楊吟、楊錦綢、楊茵晴、楊來有、楊阿力繼承。
⒌系爭房屋占有系爭土地之位置及面積如宜蘭地政事務所101年10月8日複丈成果圖編號C所載。
㈡ 爭執事項：⒈先位訴訟部分：
原告主張系爭地上權登記無效，並依民法第767條第1項、第821條規定訴請塗銷系爭地上權及拆屋還地，是否有據？⒉備位訴訟部分：
原告依民法第833條之1規定請求終止系爭地上權，並依民法第767條第1項、第821條規定訴請塗銷系爭地上權及拆屋還地，是否有據？
四、爭點㈠：原告先位訴訟主張系爭地上權登記無效，請求塗銷地上權登記及拆屋還地部分：
㈠ 按租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後2個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記，為35年4月29日修正之土地法第102條所明定。祇須當事人雙方訂有租地建屋之租賃契約，承租人即有隨時請求出租人就租用土地為地上權設定之權利（最高法院67年臺上字第1014號判例可參）。次按租地建築房屋除當事人間有禁止轉讓房屋之特約外，應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人，故承租人將房屋所有權讓與第三人時，應認其對於基地出租人仍有租賃關係之存在，亦有最高法院43年臺上字第479號、48年臺上字第227號判例可參。是揆諸上開規定及說明，系爭地上權設定當時適用之法令，若有租用基地建築房屋情事，出租人即應會同承租人辦理地上權登記，且除有禁止轉讓房屋之特約外，應推定出租人立約時即同意租賃權得隨建築物而移轉於他人。查系爭房屋係張旺爐於37年12月28日自原所有權人張有土之繼承人張火焰、張金田處買受取得等情，乃為兩造所不爭，且有卷附賣渡證、臺北縣政府印發賣契本契可憑（見本院卷㈠第134至136頁、第155頁），足資認定。再依卷附臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書及申報書附件、附表之記載內容（見本院卷㈠第68頁、第70至73頁），35年間系爭土地所有人即陳金波等人提出之土地申報書上，乃載明系爭土地上有定著物木造房屋1間，並記載當時承租人為「張火焰外1名」等語，足認張火焰、張金田之房屋與系爭土地有租賃關係存在。則參照前開說明，張旺爐因買受取得該房屋後，應認張旺爐受讓張火焰、張金田對系爭土地之租賃權，而得依35年4月29日修正之土地法第102條規定，請求土地所有人陳金波等人會同辦理登記。
㈡ 次按登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條、第32條第1項定有明文。依前開土地登記規則，權利人欲單獨申請為地上權之設定登記，得陳明不能覓致義務人共同申請登記之理由，填具保證書；如證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，提出鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書為已足，不以提出鄉鎮公所保證書及繳納租金等憑證為必要。本件張旺爐於37年12月28日買受取得系爭房屋後，基於承租人之地位，得依當時有效之土地法第102條規定，要求系爭土地所有人陳金波等人會同辦理地上權登記等情，乃如前述。則於張旺爐未能覓致義務人會同辦理地上權登記時，依當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1項規定，自得以提出鄉鎮保長或四鄰或店鋪出具之保證書，單獨申請辦理地上權登記。查張旺爐於38年11月16日提出他項權利登記聲請書，向地政事務所申請辦理地上權登記等情，有卷附他項權利登記聲請書可佐（見本院卷㈠第140至142頁）。依該聲請書所載，義務人部分雖僅有土地共有人陳廷章、陳金盛之用印，而無陳金波、簡麗山會同用印，固足認張旺爐於38年11月8日設定系爭地上權時，僅會同部分土地共有人會同提出申請，然張旺爐於申請地上權登記時，已依當時有效之土地登記規則，提出由四鄰、鄰長、村長具名之房屋登記保證書，其保證原因記載：「右開該房屋對張有土買賣以前房屋所有權人完納房屋稅捐確實無訛。因地主所有權人陳廷章不承認地上權設定登記確實無訛」，有卷附房屋登記保證書可稽（見本院卷㈠第139頁）。至該保證書所載「因地主所有權人陳廷章不承認地上權設定登記」等語，雖與他項權利登記聲請書上有陳廷章之用印乙情，並不相符，然四鄰、鄰長、村長出具之保證書，係著重於擔保張旺爐所有房屋對系爭土地之權利，參以系爭土地之權狀為陳廷章所持有等情，乃有卷附土地登記簿謄本可參（見本院卷㈠第66頁），則出具保證書人因誤認而將地主誤載為陳廷章，當不致影響保證書之效力。從而，應認張旺爐已依當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1項規定，合法設定地上權，堪以認定。
㈢ 依前所述，張旺爐係依當時有效之土地法第102條、土地登記規則第17條、第32條第1項等規定，而合法設定系爭地上權。又按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，為民法第1148條第1項前段所明定，張旺爐死亡後，被告依上開繼承之法律規定，即應繼受系爭地上權，且系爭地上權既非無效，原告請求被告塗銷系爭地上權登記，乃無理由。又被告基於地上權之法律關係，而占有使用系爭土地，即非無正當使用權源，原告依所有權之法律關係訴請被告拆屋還地，亦屬無據。是原告先位訴訟依民法第821條、第767條第1項規定，訴請塗銷系爭地上權設定登記並請求拆屋還地，均無理由，應予駁回。
五、爭點㈡：原告備位訴訟請求終止地上權，並請求塗銷地上權登記及拆屋還地部分：
按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，固為民法第833條之1所明定。
惟於土地為共有之情形，該訴訟標的之法律關係對於土地權體共有人必須合一確定而應由土地全體共有人一同起訴，當事人之適格始無欠缺。查原告僅為系爭土地之共有人之一，乃有土地登記謄本存卷可稽（見本院卷㈠第9至12頁），依前揭規定，原告未與其他土地共有人一同起訴，其當事人適格即有欠缺，其請求判決終止地上權即無理由。系爭地上權既未合法終止，則被告基於地上權之法律關係占有使用系爭土地，乃有正當占有權源，原告訴請被告拆除建物返還土地，亦無理由。是原告備位訴訟依民法第833條之1規定請求判決終止地上權，及依民法第821條、第767條第1項規定，請求塗銷系爭地上權設定登記及拆屋還地，均無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告依民法第821條、第767條第1項、第833條之1等規定所為前開先、備位之請求，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
民事庭 法 官 鄧晴馨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
書記官 林怡君