臺灣宜蘭地方法院民事判決 101年度訴字第253號原 告 財團法人宜蘭縣羅東鎮文宗社法定代理人 黃俊男訴訟代理人 楊德海律師被 告 尚通旅行社股份有限公司法定代理人 陳思蒼訴訟代理人 沈宏裕律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國101 年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣陸仟柒佰貳拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國(下同)99年間與被告簽訂「財團法人宜蘭縣羅東
鎮文宗社99年度業務推廣委辦合約書」（下稱系爭旅遊合約），由被告提供原告社員「中國大陸大黃河中原古都8 日遊」之旅遊服務（下稱系爭旅遊），因被告變更旅遊行程致造成原告權益受損涉訟，被告前起訴請求原告返還履約保證金新台幣(下同)30萬元及積欠之尾款3萬8,000元，原告主張被告變更行程應賠償損失並由履約保證金及尾款扣抵。案經台灣宜蘭地方法院以100年度羅簡字第36 號民事判決認定被告應賠償原告95萬1,156元，扣除履約保證金30萬元及尾款3萬8,000元後，尚應再給付原告61萬3,156元整，已無餘額可返還，故判決駁回被告之訴，全案並已確定。爰依雙方契約及民法第514條之5、第514條之6、第514條之7、第514條之8、第227條等規定請求被告賠償95萬1,156元，扣除履約保證金30萬元及尾款3萬8,000元，被告尚應再給付原告61萬3,156元。並聲明請求判決：被告應給付原告61萬3,156 元整及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
㈡對被告答辯之陳述：
1.按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。鈞院100年度羅簡字第36 號確定判決，於該案審理時，就前揭之各項不爭執事項於判決理由內詳述。所謂爭點效乃以當事人之重要爭點經法院認定者為其要，並不以當事人於前案有所爭執為辯論者為限，而應包括不爭執之事項於他訴訟亦不得再事爭執，始符合民事法上之誠信原則。本件既應認定受前案爭點效之拘束，被告自不得為與前案判決為相異之主張。另否認原旅遊行程之變更係經原告之原法定代理人林志賢及總幹事洪忠義口頭同意。
2.系爭旅遊共分4梯次，最後一梯次終了時為99年7月16日，因被告提供之旅遊服務有重大瑕疵，經原告向被告反應未獲合理處理，原告乃於99年7月27 日就系爭旅遊糾紛向宜蘭縣羅東鎮調解委員會申請調解，並經調解2 次，因雙方意見不一致及被告未到場而調解不成立，有99年8月18 日調解不成立證明書可稽。嗣原告於99年12月21日接獲被告之支付命令，請求原告返還履約保證金及押標金，原告於99年12月23日具狀聲明異議，並於訴訟中主張減少費用及損害賠償，並行使抵銷權，系爭訴訟經於100年11月14日由鈞院以100年度羅簡字第36號判決原告（即尚通旅行社）之訴駁回，並於100 年12月12日確定（原證一參照）。該判決並確定原告之減少費用及損害賠償額總計為95萬1,156元。原告旋於101年3月27日聲請支付命令，請求被告給付上開金額與押標金、履約保證金33萬8,000元抵銷後，尚應再給付之61萬3,156元，經被告異議後轉為本件訴訟。按消滅時效因請求而中斷。時效因請求而中斷者，應於請求後6個月內起訴。民法第129條、130條定有明文。又6個月之期間，原則上應自債務人受請求通知之次日起算，但有下列例外情形：⑴受損害賠償請求之人，以在調查損害之事故為理由而請求緩期時，此6 個月之期間應自有其回答時起算。⑵爭訟程序尤其訴訟進行中，有可視同請求之行為時，此6 個月之期間應自該爭訟程序尤其訴訟終結時起算。故於訴訟上主張抵銷之情形，就主張抵銷之自動債權而言，當然發生請求之效果，而生時效中斷之法律效力，且該中斷事由既係在訴訟程序中由法院審理判斷，而訴訟之終結時間亦非雙方能事前確定，此情形，應以該訴訟程序終結時起算民法第130條之6個月另行起訴期間，使其保持中斷時效之效力。民法學者洪遜欣教授、日本及德國民法亦採取同一見解，認為訴訟上援用之抵銷，縱日後未受裁判上判斷，或被判斷所主張之債權非在適於與原告債權抵銷之狀態時，就自己之自動債權，應以各該程序終結時起6 個月內另行起訴為條件，使其保持中斷時效之效力。原告本於民法第514條之5、514條之6、514條之7、514條之8之請求權，係於100年12月12日訴訟程序確定終結後之101年3月27 日即聲請對被告發支付命令，並未罹於時效，另原告起訴之請求權基礎，尚包括民法第227 條債務不履行之損害賠償請求權，因被告未經原告同意擅自變更旅遊行程，復未能舉證證明有何不可歸責或不可抗力之事由，致無法依原旅遊行程為履行，足證被告違反旅遊合約，已經鈞院100年度羅簡字第36號民事判決認定無誤並確定在案，核被告違反旅遊合約構成不完全給付，原告依民法第227條之規定，亦得請求被告損害賠償，故本件原告之請求並未罹於時效。
二、被告答辯：㈠按「主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力」，民事訴訟法第400條第2項規定甚明。
原告依據鈞院100年度羅簡字第36 號判決之理由，請求被告賠償61萬3,156 元，惟依前揭規定可知，於判決抵銷之金額內，始有既判力，於判決抵銷之金額外，無任何既判力，是原告依據鈞院100年度羅簡字第36 號判決之理由，自行計算扣除抵銷部分後，被告應賠償61萬3,156 元，於法顯屬無據。又目前最高法院實務上見解，似尚未承認判決理由有拘束力，亦有學者認為：「按訴訟標的於確定之終局判決經裁判者，當事人不得就該法律關係更行起訴，學者及實務上均以此作為既判力之客觀界線，亦即判決拘束力…日本學者新堂幸司教授，創設『爭點效』之理論，認為在一定條件下，應承認判決理由中之判斷有拘束力，此種理想，雖符訴訟經濟之原則，惟在實定法上尚無明文規定以前，實務上尚難遽以採用。」。準此，如欲承認判決理由中之判斷有拘束力，必須於民事訴訟法中作明確規定，無從依學說作為實務上之法律見解。另原旅遊行程之變更係經原告之原法定代理人林志賢及總幹事洪忠義口頭同意，是原告請求被告減少費用及賠償損害，於法顯屬無據。原告既未另行舉證證明被告確實應賠償61萬3,156元，其請求於法亦有未合。
㈡系爭旅遊共分4梯次，分別為99年6月18日、99年6月25 日、
99年7月2日、99年7月9日出團，每次行程為8 天，故系爭旅遊最後1梯次終了之時為99年7月16日，是依前揭規定，原告縱使受有損害，亦應於100年7月16日前，起訴請求被告賠償損害，然原告遲至101年3月間始請求鈞院對被告核發支付命令，其損害賠償請求權已罹於時效而消滅，被告自得拒絕賠償。又縱原告曾於99年7月27 日向宜蘭縣羅東鎮調解委員會申請調解，並於99年8月18日調解不成立，惟依民法第129條及第130條之規定，原告至遲應於調解不成立後6個月，即100年2月18日前起訴請求被告賠償債務不履行之損害，始可中斷消滅時效之進行，然原告卻遲至101年3月27日向鈞院聲請對被告發支付命令，其債務不履行之損害賠償請求權，顯然已罹於時效而消滅。另原告主張其於鈞院100年度羅簡字第3
6 號訴訟中，行使抵銷權云云，惟抵銷權之行使並非民法第129條第1 項所列舉之起訴、承認、請求等3種可中斷時效進行之理由之一，是原告抵銷權之行使，亦不足以中斷消滅時效之進行；縱使抵銷權之行使可視為「請求」，惟查原告應係於100年3月21日左右向被告行使抵銷權，依民法第130 條規定，原告須於請求後6 個月內起訴，其消滅時效視為不中斷，然原告卻遲至101年3月27日向鈞院聲請對被告發支付命令，顯逾6 個月之期間；另民法已於第二編第二章第八節之一中，對於旅遊所生之損害賠償，已設有1 年短期消滅時效之規定，故自不適用同法第125 條一般消滅時效期間規定。
準此，本件原告之請求，已罹於時效而消滅，是原告本件之請求，顯無理由。並聲明請求判決：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於99年4月27 日簽訂系爭旅遊合約，由被告提供原告社
員「中國大陸大黃河中原古都8 日遊」之系爭旅遊服務，約定旅遊人數為108人，每人費用2萬9,500 元，行程則依系爭旅遊合約附件所示行程表（下稱原旅遊行程），分為99年6月18日、99年6月25日、99年7月2日、99年7月9日共4梯次出團，被告並交付履約保證金30萬元予原告。
㈡被告有將系爭旅遊之原旅遊行程變更如下：
1.原旅遊行程第5天「西安-法門寺（含電瓶車+佛光大道+合十舍利塔）-西安」完全取消。
2.原旅遊行程第7天「西安-鐘樓（登樓+編鐘表演）-鼓樓（登樓+鼓樂表演）-回民一條街-小雁塔（登塔）-高速諧和號-鄭州」，移至第5天，且未安排鐘樓、鼓樓之登樓及編鐘、鼓樂之表演，高速諧和號僅由西安到華山，華山到鄭州則改搭乘遊覽車。
3.原旅遊行程第8天「鄭州-黃河遊覽區含氣墊船（午餐：麵食風味）-新鄭國際機場-臺北」，將黃河遊覽區含氣墊船提前至第7天進行，且未提供麵食風味午餐，第8天則沒有行程，直接由鄭州搭機返回臺北。
㈢被告將系爭旅遊之原旅遊行程變更所減少費用為：
1.法門寺門票：每人為人民幣80元，以人民幣對新臺幣現金匯率1：4.5計算，換算新臺幣每人為360元。
2.法門寺素齋：每人為人民幣40元，以上開匯率計算，換算新臺幣每人為180元。
3.法門寺電瓶車：每人為人民幣20元，以上開匯率計算，換算新臺幣每人為90元。
4.鐘樓、鼓樓聯票：每人為人民幣27元，以上開匯率計算，換算新臺幣每人為122元（元以下4捨5入）。
5.高速諧和號西安到鄭州：每人為人民幣156 元，扣除西安到華山之車資每人為人民幣45元後，以上開匯率計算，換算新臺幣每人為500元（元以下4捨5入）。
6.麵食風味午餐：每人為人民幣40元，以上開匯率計算，換算新臺幣每人為180元。
7.上述1.至6.合計每人為新臺幣1,432元。㈣被告前依系爭旅遊合約起訴請求原告返還履約保證金及尾款
共計33萬8,000元，經本院羅東簡易庭以100年度羅簡字第36號以該案被告即本件原告抗辯因該案原告即本件被告任意變更原旅遊行程，應減少費用15萬4,656 元及賠償被告所受損害79萬6,500元，共計95萬1,156元，堪以採信，而此金額依系爭旅遊合約之約定自得以履約保證金、尾款中扣抵，經扣抵後履約保證金、尾款已無餘額，而認本件被告於該案請求本件原告返還上開履約保證金及交付尾款，顯無理由，而駁回本件被告於該案件之請求確定。
四、得心證之理由：本件經行爭點整理程序，經兩造確認之爭點如下：㈠就本院100年度羅簡字第36 號判決有無爭點效之適用？㈡原告依系爭契約及民法第514條之5、第514條之6、第514條之7、第514條之8、第227 條等規定請求被告減少費用及賠償損害，是否有據？其請求是否已罹於時效？如屬有據且未罹於時效，其得請求被告給付之金額為何？茲分論如下：
㈠本件就本院100年度羅簡字第36號判決有無爭點效之適用？
1.按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許(最高法院92年度台上字第315號、95年度台上字第1574號、96年度台上字第307號、96 年度台上字第1782 號、96年度台上字第2569號及98年度台上字第1090 號裁判意旨參照)。
2.查本院100年度羅簡字第36 號清償債務事件確定判決，係本件被告起訴請求本件原告返還系爭旅遊合約之履約保證金30萬元及積欠之尾款3萬8,000元，本件原告於該案則主張本件被告變更行程應減少費用及賠償損失並由履約保證金及尾款扣抵，關於本件被告得否變更原旅遊行程以及本件原告就系爭旅遊合約得否向本件被告主張減少費用及損害賠償，並於本件被告於上開事件所請求之履約保證金及尾款中扣抵等節，該上開事件已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使兩造當事人為適當而完全之辯論後，法院判認：本件被告係任意變更原旅遊行程，而違反系爭旅遊合約，顯因可歸責於己之事由，致所提供之旅遊服務，不具備約定之品質，造成本件原告社員無法享受如原契約約定之旅遊服務而受有損害，依法本件原告自得請求原告減少費用及賠償損害，另本件原告抗辯因本件被告任意變更原旅遊行程，應減少費用15萬4,656元及賠償本件原告所受損害79萬6,500元，共計95萬1,156 元，堪以採信，而此金額依系爭旅遊合約之約定自得以履約保證金、尾款中扣抵，經扣抵後履約保證金、尾款已無餘額，是本件被告請求本件原告返還上開履約保證金及交付尾款，顯無理由，而駁回本件被告於該案之請求，有上開事件之判決書在卷可證，並經本院調取該事件卷證查閱屬實。而上開事件之判決並無顯然違背法令之情事，且被告亦未提出足以推翻上開確定判決就上開爭點所為判斷之新訴訟資料，自應認原告以被告任意變更系爭旅遊行程等為由，依民法第514條之7、第514條之8等規定提起本件訴訟請求被告減少費用及賠償損失，就本院100年度羅簡字第36 號確定判決，應有爭點效之適用。
㈡原告依系爭契約及民法第514條之5、第514條之6、第514 條
之7、第514條之8、第227條等規定請求被告減少費用及賠償損害，是否有據？其請求是否已罹於時效？如屬有據且未罹於時效，其得請求被告給付之金額為何？
1.按旅遊營業人非有不得已之事由，不得變更旅遊內容。旅遊營業人依前項規定變更旅遊內容時，其因此所減少之費用，應退還於旅客；所增加之費用，不得向旅客收取。旅遊營業人提供旅遊服務，應使其具備通常之價值及約定之品質。因可歸責於旅遊營業人之事由致旅遊服務不具備前條之價值或品質者，旅客除請求減少費用或並終止契約外，並得請求損害賠償。因可歸責於旅遊營業人之事由，致旅遊未依約定之旅程進行者，旅客就其時間之浪費，得按日請求賠償相當之金額。但其每日賠償金額，不得超過旅遊營業人所收旅遊費用總額每日平均之數額。民法第514條之5第1項及第2項、第514條之6、第514條之7第2項、第514條之8 分別定明文。又查被告係任意變更原旅遊行程，而違反系爭旅遊合約，顯因可歸責於己之事由，致所提供之旅遊服務，不具備約定之品質，造成本件原告社員無法享受如原契約約定之旅遊服務而受有損害，另被告任意變更原旅遊行程，應減少費用15萬4,656元及原告所受損害額為79萬6,500元，共計95萬1,156 元等節，業經本院100年度羅簡字第36 號清償債務事件確定判決認定在案，而被告應受該案爭點效之拘束，均已如前述，基此，原告依前揭法律規定，主張其得請求被告賠償95萬1,156元，惟於扣除系爭旅遊合約之履約保證金30萬元及尾款3萬8,000元後，尚得請求被告賠償61萬3,156元，自屬有據。
2.又按消滅時效，因左列事項而中斷：一、請求。二、承認。
三、起訴。民法第129條第1項定有明文。而請求之方式，法律上並無任限制，即以書面、口頭或其他方法為之，均無不可，祇須債權人對債務人發表請求履行債務之意思即為已足。準此，債權人就自己之債權與債務人對自己之債權，為一部抵銷之意思表示之情形，因可認為亦有請求債務人履行債務之意思，自應亦解為係屬請求(權)之行使。又民法第129條將請求與起訴併列為消滅時效之事由，而可認其涵義有所不同，即請求係於訴訟外行使其權利之意思表示，不包括提起民事訴訟以行使權利之行為，惟所謂訴訟外行使權利，僅係為區辨提起或未提起訴訟之權利行使方式，並非謂在他造當事人所提起之訴訟程序中，以自己之債權與他造對自己之債權為一部抵銷之抗辯，即應認非屬訴訟外行使其權利之意思表示，而認其非屬請求(權)之行使。是原告主張其於本件被告所提起之本院100年度羅簡字第36號清償債務事件中，就本件被告所主張之債權，以本件所主張之債權行使抵銷權，應發生請求之效果乙節，自屬可採，至於被告所辯抵銷權之行使並非民法第129條第1項所列舉之起訴、承認、請求等
3 種可中斷時效進行之理由之一，是原告抵銷權之行使，亦不足以中斷消滅時效之進行云云，則容無可採。
3.惟按時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，民法第130 條亦有明文。是消滅時效雖因請求而中斷，但須請求權人於請求後6 個月內起訴始可，否則視為時效不中斷。而查原告於本院100年度羅簡字第36 號清償債務事件訴訟中，係於100年3月21日向本院提出答辯狀主張向被告行使抵銷權，並於100年3月24日之言詞辯論期日再依該答辯書狀為該權利主張等節，業經本院調閱上開事件卷宗確認在案，則依民法第130 條規定，原告須於該可視同請求之抵銷權行使後6 個月內起訴，其消滅時效始可視為不中斷，然原告係於101年3月28日始向臺灣臺北地方法院依督促程序聲請對被告發支付命令，經被告聲明異議後，視為起訴，並經臺灣臺北地方法院裁定移送本院管轄等節，亦有本件相關卷證可稽，是被告所辯原告於抵銷權行使後，未於請求後6月內起訴，其消滅時效視為不中斷，故其請求權已罹於民法第514條之12所規定1年之時效而消滅等節，自屬可採。至於原告雖主張其行使抵銷權之時效中斷事由既係在訴訟程序中由法院審理判斷，而訴訟之終結時間亦非雙方能事前確定，此情形應以該訴訟程序終結即本院100年度羅簡字第36號清償債務事件100年12月12日確定終結時起算民法第130條之6個月另行起訴期間，使其保持中斷時效之效力，原告101年3月27日即具狀向法院聲請對被告核發支付命令，並未罹於時效云云，然按本件被上訴人前提起刑事附帶民事訴訟，既因不合法而被駁回確定，依民法第131 條之規定，其時效應視為不因起訴而中斷，依本院62年台上字第2279號判例意旨，雖可解為於上開起訴狀送達於上訴人時，視為被上訴人對之為履行之請求。仍應有民法第130 條之適用，倘被上訴人於請求後六個月內不起訴，時效視為不中斷，最高法院著有71年台上字第1788號判例意旨可資參照，即認於起訴不合法而被駁回之情形，雖可解為原起訴狀繕本之送達時，視同請求，也發生中斷時效之效力，但此時仍適用民法第130 條之規定，如權利人自請求後6 個月內不起訴，時效視為不中斷，並無例外解釋該6 個月之期間應自該爭訟程序終結時起算。
基此，應認原告上開所為之主張，尚無可取。
4.另原告雖復主張其起訴之請求權基礎，尚包括民法第227 條債務不履行之損害賠償請求權，故本件原告之請求並未罹於時效云云。惟查，因可歸責於旅遊營業人之任意變更旅遊行程、內容等事由致旅遊服務品質發生瑕疵，旅客除得依民法第514條之5第2項或第514條之7第1項規定請求退還費用或減少費用或並終止契約外，亦得依民法第514條之7第2項及第514條之8之規定請求損害賠償。民法第514條之7第2項及第514條之8之規定乃屬有關旅遊營業人不完全給付之規定，雖不完全給付與瑕疵擔保責任係屬二個不同之責任體系，各有其規定之要件，得同時存在，然第514條之7第2項及第514條之
8 之規定乃就旅遊營業人之不完全給付責任予以特別規定，且民法第514條之12 亦明定：「本節規定之增加、減少或退還費用請求權，損害賠償請求權及墊付費用償還請求權，均自旅遊終了或應終了時起，一年間不行使而消滅。」，則旅客因旅遊營業人不完全給付所生之損害賠償請求權，應於發見瑕疵1 年內行使之自明。旅遊服務因可歸責於旅遊營業人之事由，致其服務內容發生瑕疵，旅客之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於旅遊契約之性質及法律安定性，於旅遊節中既已定有短期時效，自應解為係旅遊營業人債務不履行之損害賠償請求權之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無再適用不完全給付適用總則編第125條規定15 年之一般消滅時效之餘地，否則如可同時適用一般時效，該短期時效即形同具文，況依民法第125 條但書亦規定，法律所規定期間較短者，依其規定，是原告應不得依民法第227條規定，另行主張長期時效而請求賠償，其上開主張，自同無可採。
五、綜上所述，原告得請求被告賠償損害之請求權已罹於時效，被告所為時效之抗辯為有理由，是原告請求被告應給付原告61萬3,156 元整及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既應予駁回，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 楊麗秋正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
書記官 林詩綺