臺灣宜蘭地方法院民事判決 101年度訴字第258號原 告 蘇文秀
蘇鈺琦蘇鈺宸上 二 人法定代理人 陳奕萱上三人共同訴訟代理人 簡坤山律師被 告 林乾賜
林春吉俞明宗俞阿完上 一 人訴訟代理人 俞勝昌被 告 俞平風
俞平貴俞進通吳進旺上八人共同訴訟代理人 林國漳律師上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國102年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文附表一編號一所示地上權應予終止。被告林乾賜、林春吉應將附表一編號一所示地上權登記予以塗銷。
附表一編號二所示地上權應予終止。被告俞明宗應將附表一編號二所示地上權予以塗銷。
附表一編號三所示地上權應予終止。被告俞阿完應將附表一編號三所示地上權予以塗銷。
被告林乾賜、林春吉應將附表二編號一所示地上物拆除，將土地返還原告。
被告俞明宗應將附表二編號二所示地上物拆除，將土地返還原告。
被告俞平風、俞平貴、俞進通、吳進旺應將附表二編號三所示地上物拆除，將土地返還原告。
訴訟費用由被告林乾賜、林春吉連帶負擔百分之二十四，由被告俞明宗負擔百分之十六，餘由被告俞平風、俞平貴、俞進通、吳進旺連帶負擔。
本判決第四至六項於原告各以附表二「准假執行之擔保金額」欄所示金額為被告林乾賜、林春吉、俞明宗、俞平風、俞平貴、俞進通、吳進旺預供擔保後，各得為假執行。但被告林乾賜、林春吉、俞明宗、俞平風、俞平貴、俞進通、吳進旺如以附表二「免假執行之擔保金額」欄所示金額各為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地，及同段297、299、299之1、300之1、300之2地號土地為原告所共有。296地號土地上存在如附表一所示以被告林乾賜、林春吉、俞明宗、俞阿完為地上權人之地上權，另被告林乾賜、林春吉公同共有之宜蘭縣○○鎮○○路○號房屋、被告俞明宗所有之宜蘭縣○○鎮○○路○號房屋，及被告俞平風、俞平貴、俞進通、吳進旺（下簡稱俞平風等4人）公同共有之宜蘭縣○○鎮○○路○號房屋，則分別占用原告之土地如附表二所示。茲因系爭地上權設定期限為不定期限，設定至今已達64年之久，且其中⑴被告林乾賜、林春吉如附表一編號一所示之地上權（原係民國38年間設定之地上權，於78年間由被告林乾賜、林春吉繼承取得）係以木石造建物能合法坐落296地號土地為目的，惟該木石造建物現已為附圖編號A2所示廢墟位置，現況為無頂之斷垣殘壁廢墟（面積83.5平方公尺），僅餘一小部分改建為二層RC加強磚造建物（即附圖編號A3之1部分），而該磚造建物大部分均不在系爭地上權範圍內，若將超出範圍外之建物拆除，則附圖編號A3之1部分（面積13.5平方公尺）將僅剩2面牆，顯無法達到建物遮風避雨之經濟上價值。⑵被告俞明宗設定地上權時，建物為「石造本國式住宅」（權利範圍為49.59平方公尺），然現存之建物卻為「一層RC加強磚造」，面積擴增到128.27平方公尺，由此可知，現存建物之結構與原始建物已非同一，且大部分均不在系爭地上權位置即附圖編號A6所示範圍內，若將超出附圖編號A6之建物拆除，則原有房屋結構勢必遭到破壞，而附圖編號A6部分將僅剩3面牆，顯不足以遮風避雨，而喪失建物之價值，故其地上權成立之目的應已完成。⑶被告俞阿完設定地上權時之建物係「石造建物」（權利範圍為49.59平方公尺），惟觀現況卻係散落各種不同之地上物，足證原始石造建物早已滅失，且被告俞阿完早已於50年間搬離296地號土地，故其地上權已無繼續存在之必要，被告俞平風等4人雖稱受讓被告俞阿完之地上權云云，惟土地謄本上之系爭地上權人仍登記為被告俞阿完所有，可見俞阿完並未移轉地上權，故上揭地上物之所有權人（即被告俞平風等4人）實無法據此向原告主張地上權。縱被告俞阿完將地上權讓與被告俞平風等4人，然被告俞阿完所興建之石造建物早已滅失，則被告俞阿完將地上權與建物分離而為讓與，亦違反民法第838條第3項「地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利」之強行規定，而屬無效，故被告俞平風等4人亦不能據此向原告主張地上權。⑷綜上，請鈞院審酌本件系爭地上權自38年設定至今已達一甲子以上，且原建物皆已滅失，現存之建物又與原設定系爭地上權之範圍不同，足證系爭地上權之使用目的已完成，爰請求依民法第833條之1規定，終止系爭地上權。系爭地上權經終止後，被告林乾賜、林春吉、俞明宗已無繼續占有使用系爭土地之權源，被告等人占用系爭地上權範圍外之土地部分，則自始即無使用權源，均屬無權占有，原告自得本於所有權之權能，請求被告等人拆除地上物及返還土地。為此依民法第833條之1、第767條第1項規定提起本訴，聲明求為判決：㈠被告林乾賜、林春吉、俞明宗、俞阿完如附表一所示之地上權均應予終止，被告林乾賜、林春吉、俞明宗、俞阿完應辦理地上權之塗銷登記；㈡被告林乾賜、林春吉、俞明宗，及被告俞平風等4人，應各將附表二所示地上物拆除，將土地返還原告。㈢原告願供擔保，請求准為假執行之宣告。
二、被告答辯以：被告林乾賜、林春吉、俞明宗、俞阿完均為系爭土地之地上權人，嗣被告俞阿完則將地上權權利讓與被告俞平風等4人使用，雖原38年設定地上權之房屋已滅失，再經過改建，然並不影響地上權之存續，且296地號土地上之○○路0號、6號、7號房屋，目前均尚耐用，則依建築物之種類，性質及利用狀況，實無終止之理由，原告主張被告等人原38年建物已不存在，而認地上權應予終止，並無理由。
且被告等人之先祖於系爭土地居住已百餘年，原告蘇文秀先父蘇古於國民政府後登記為系爭土地所有權人，仍繼續同意被告等人使用，且於被告63年改建房屋時，並出具土地使用權同意書，同意被告於系爭土地改建房屋，原告蘇文秀甚至曾於99年間偕其妻子至上開土地現場，亦明白知悉被告等人占用情形，當場並承諾被告等人得繼續使用土地，是縱使被告等人占用系爭土地非基於地上權，然兩造間仍有未定期限之使用借貸關係存在，被告等人有合法占有權源，原告自不得主張拆屋還地。而本件原告蘇文秀及其被繼承人蘇古，既知悉被告等人有占用系爭土地，數十年來未曾表示反對，如今卻突然反悔為本件訴訟之請求，亦違誠信原則。為此請求判決駁回原告之訴，並陳明如受不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。
三、經本院協同兩造進行爭點整理結果，兩造間爭執與不爭執事項如下（見本卷第327至328頁。並依判決記載方式及爭點論述順序整理內容）：
㈠ 不爭執事項：⒈系爭土地為原告所共有。被告之地上物占有使用系爭土地如
附表二所示，附表二編號一所示地上物（○○路0號範圍）為被告林乾賜、林春吉公同共有；附表二編號二所示地上物（○○路0號範圍）為被告俞明宗單獨所有；附表二編號三所示地上物（○○路0號範圍）為被告俞平風等4人公同共有。
⒉被告林乾賜、林春吉、俞明宗、俞阿完登記為系爭土地之地上權人，其等地上權設定範圍分別如附表一所示。
㈡ 爭執事項：⒈就前開原屬地上權設定範圍部分，原告依民法第833條之1規
定請求終止地上權，並依民法第767條第1項規定請求塗銷地上權，是否有據？即，系爭地上權是否符合民法第833條之1規定終止地上權之要件？⒉原告依民法第767條第1項規定請求拆屋還地，是否有據？⑴被告林乾賜、林春吉、俞明宗及被告俞平風等4人就其等如
附表二所示占用之土地，是否具正當占有權源？（被告抗辯基於使用借貸之法律關係，有權占用系爭土地，是否有據）⑵原告之請求是否違反誠信原則？
四、茲就上開爭點，說明本院得心證之理由如下：
㈠ 就原屬地上權範圍部分，原告依民法第833條之1規定請求終止地上權，並依民法第767條第1項規定請求塗銷地上權，是否有據？⒈按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1第1項定有明文。又依同法物權編施行法第13條之1規定，上開條文於修正施行前未定有期限之地上權，亦適用之。
⒉經查，原告主張296地號土地上如附表一所示之地上權，乃
係以建築物使用為設立目的，存續期間為不定期限等情，乃為被告所不爭執。⑴原告主張被告林乾賜、林春吉之地上權，原係以其上有木石造房屋為其設立目的，地上權範圍如附圖編號A2、A3之1所示，面積合計97平方公尺，以及附圖編號A2部分現況為廢墟、附圖編號A3部分現況為○○路0號主建物之一部等情，均為被告林乾賜、林春吉所不爭執，且經本院至現場履勘明確，有勘驗筆錄及現場照片可按，可資認定。衡諸該地上權設定範圍（97平方公尺）中，大部分已為廢墟（即附圖編號A2部分83.5平方公尺），顯見被告林乾賜、林春吉就其等之地上權，已有相當時間未為積極之利用，至附圖編號A3之1部分雖為○○路0號建物之一部分，然現況僅為牆壁及廚房、房間之部分，面積僅13.5平方公尺（約4坪），再扣除牆壁占用基地之面積後，其室內面積顯然無法獨立供作房屋居住之利用。應認依附圖編號A2、A3之1所示地上物之現況及使用方法，已不符原本地上權設立之目的。⑵俞明宗之地上權部分，依卷附他項權利登記聲請書、地上權設定契約書、建築改良物情形填報表、保證書所載（見101年度羅調字第40號卷第30至35頁），該地上權係因木造房屋租用土地而為地上權設定。兩造對於該地上權範圍如附圖編號A6所示面積49.59平方公尺，以及附圖編號A6部分現況為○○路0號主建物之一部等情，亦均不爭執，且有本院勘驗筆錄及現場照片可佐，足資認定。依卷內房屋稅籍記錄表所載（見同上羅調卷第36、37頁），○○路0號房屋，部分為土磚造房屋，面積44.8平方公尺，起課年月為53年1月，部分為加強磚造，面積86平方公尺，而原告主張該房屋後段即附圖編號A6部分為舊有建築等情，亦為被告俞明宗所不爭，且有本院勘驗筆錄及現場照片可佐，是應認附圖編號A6部分至遲於53年間即改為土磚造，且本件訴訟時，該房屋之屋齡至少近50年，以土磚造之房屋而言，上開屋齡之房屋已甚為老舊。且被告俞明宗陳稱附圖編號A6部分，目前僅作為房間及廚房使用（見本院卷第326頁），參以○○路0號建物主體即附圖編號A5、A6、A6之1、A7部分，合計總使用基地面積為128.27平方公尺，地上權設定範圍即附圖編號A6部分，占建物主體面積不及百分之40，可見附圖編號A6之利用現況，已不符原地上權設定目的即房屋之利用，而無法發揮其設定地上權經濟效益。⑶被告俞阿完就296地號土地雖有附表一編號三所示之地上權，然被告俞阿完早於53年間即已搬離該處，如附表一編號三所示地上權設定範圍，現為空地（附圖編號296之A、10之1）、木造廢墟（附圖編號A16），或○○路0號房屋主體建物之一部（附圖編號A11、A12）。而○○路0號房屋乃係被告俞平風等4人所公同共有等情，乃據被告陳述明確，且為原告所不爭執，可資認定，是足認地上權人即被告俞阿完於53年間搬離該處後，已不利用系爭土地。
至被告俞平風等4人雖主張被告俞阿完將該地上權讓與伊等，使伊等亦具有地上權云云。然查，地上權屬物權，依民法第758條規定，依法律行為而取得地上權，非經登記，不生效力。本件地上權人登記為被告俞阿完後，並未辦理變更登記等情，有土地登記謄本在卷可參，被告俞平風等4人既未經登記為地上權人，自無從主張地上權之權利。⑷綜上所言，附表一所示地上權於設定時係以建築物使用為目的，而地上權自設立後已存在60餘年，地上權設定範圍之現實使用狀況已不符原設定目的等情，概如前述，應認原告依修正後民法833條之1規定，請求終止附表一所示地上權，係屬有據。
又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，乃為民法第767條第1項中段所明定，系爭地上權既經終止，則地上權登記之存在，即有礙土地所有權人對土地之完整利用，是原告依民法第767條第1項規定請求塗銷附表一所示地上權之設定登記，亦屬有據。
㈡ 原告依民法第767條第1項規定請求拆屋還地，是否有據？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。本件原告主張為系爭土地共有人等情，乃據提出土地登記謄本為據，且為被告所不爭執。又被告林乾賜、林春吉公同共有之○○路0號房屋、被告俞明宗所有之○○路0號房屋，及被告俞平風等4人公同共有之○○路0號房屋分別占用系爭土地如附表二編號一至三所示等情，亦為兩造所不爭，足資認定。則上開被告抗辯其等係有權占有系爭土地，自應就合法占用權源之利己事實，負舉證之責。⒉上開被告雖抗辯：因原土地所有權人蘇古同意伊等無償使用
，故基於使用借貸之法律關係而有權占用系爭土地，並舉證人余金樹、鄭素貞之證詞及土地使用權同意書為據。然查，經上開證人到庭，雖證人余金樹證稱：伊住三民路11號，伊等的房子以及被告等人的房子，在60年間翻修以前都有經過原地主蘇古的同意，蘇古過世後，蘇文秀、蘇文勇帶家眷回來，也有看到土地上蓋的房子，蘇文秀曾稱要辦過戶，並且對伊等儘管住沒有關係，蘇文秀說的就是土地上面（北側）3或5間，及土地下面（南側）7間房子等語（見本院卷第115至117頁）。證人鄭素貞證稱：伊住三民路16號，伊知道地主在追討○○路0號、6號、7號房子的地，伊聽說蘇古有同意修建，99年間蘇文秀曾回來，他只說要拿證件去看，伊等有問蘇文秀會不會討地，蘇文秀說要伊等繼續住等語（見本院卷第120至122頁）。然查，就○○路0號、6號、7號房屋是否係經地主同意而占有乙節，證人余金樹證稱：伊等蓋房子如果沒有經過蘇古同意，伊等怎麼敢蓋房子，伊是自己去問蘇古的，至於住在上面（北側）的人，伊沒有聽到他們有問，但蘇古就住在那裡，怎麼可能沒有問，伊猜想他們有問等語（見本院卷第118頁），依該證人所述，其就蘇古同意被告興建房屋乙節，僅係推測，並未親自見聞。該證人另證稱：蘇文秀回來時，有說「你們儘管住沒關係」，經被告訴訟代理人詢問該句話是對證人或對被告陳述、有無包括對被告說時，該證人則僅稱：他就說「你們儘管住沒關係」等語，嗣再經被告訴訟代理人詢問蘇文秀當時係同意誰住，該證人始稱：就是指那裡所有的人，包括上面3或5間及下面7間房子等語（見本院卷第117頁），該證人就詢問事項「蘇文秀之陳述對象是否包括被告」乙節，顯未正面回答，則其之後所稱「同意之對象就是包含上面3或5間及下面7間房屋」部分，自難認係其親自聽聞蘇文秀對被告所為意思表示。另證人鄭素貞就○○路0號、6號、7號房屋興建是否經蘇古同意乙節，乃表示係「聽屋主說的」等語，就蘇文秀曾表示要伊等繼續住部分，僅稱「我們有問他會不會討，他說我們誤會了，要我們繼續住」等語（見本院卷第120至122頁）。是上開證人所述關於被告基於地主同意而占有土地部分，多屬傳聞證詞，尚難逕認屬實。況原告蘇文秀於本件訴訟繫屬之前，即另案起訴請求拆除證人余金樹所有之三民路11號房屋及證人鄭素貞居住三民路16號房屋等情，乃有被告提出之本院101年度訴字第257號民事裁判書可參（見本院卷第313頁），且經證人鄭素貞證稱：伊所住三民路16號房屋現在也是被訴請拆屋還地，伊與○○路0號、6號、7號屋主立場都是一樣的等語明確（見本院卷第121頁）。依證人余金樹、鄭素貞與被告為鄰居，且同處於遭地主訴請拆屋還地之立場，其等所為：伊等與被告之房屋均係經過地主同意而使用土地等證詞，實難逕認客觀公正。應認依上開證人所言，均不足認被告確經系爭土地所有權人之同意而占有使用系爭土地。至被告雖另提出土地使用權同意書為證（見本院卷第234頁），然業經原告否認該文書、蘇古簽名之真正（見本院卷第221頁），經本院詢問被告是否提出證據，被告亦表示無證據提出（見本院卷第224頁），被告既未舉證證明該文書之形式真正，自難認該文書具有證據力。況且觀諸該使用權同意書之內容，就同意對象、同意改建之建物，及出具同意書之日期等，均未記載，自難認屬該文書屬有利於被告之證據。綜上所述，依被告所舉事證，均無從認定有被告主張之使用借貸事實，被告所執使用借貸之占有權源抗辯，乃無理由。
⒊被告另抗辯：本件原告蘇文秀及其被繼承人蘇古，長期以來
知悉被告林乾賜、林春吉、俞明宗，及被告俞平風等4人有占用系爭土地之事實，數十年來未曾表示反對，如今卻突然反悔為本件訴訟之請求，有違誠信原則云云。然民法第767條第1項規定所有人得行使物上請求權，而行使權利應依誠實及信用方法，則為民法第148條第2項所明定。所有人之物上請求權既為法律所保障，以解決私益衝突，則應以得行使為原則，因誠信原則而為權利之限制，則屬例外，就權利行使之例外限制，應採限縮解釋，始符立法之本旨。經查，本件依被告所舉事證，尚難認系爭土地之地主曾同意被告使用土地之事實，已如前述，被告並無正當之占有權源，原告基於土地所有權人之地位，請求被告返還土地，應屬權利之正當行使。至土地所有權人並未積極取回土地，其動機或理由甚多，並非必然即有默許占有人使用土地之意，被告亦未舉證證明蘇古或原告有不欲行使其物上請求權，或有何行為使被告相信不欲行使權利之情事。況已登記不動產所有人行使除去妨害請求權並無民法第125條消滅時效規定之適用，自難以原告先前未積極行使其權利，即謂其後權利之行使違反誠信原則。是被告以原告訴請拆屋還地違反誠信原則云云置辯，亦屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第833條之1及第767條第1項規定，請求判決終止並塗銷附表一所示地上權，及依民法第767條第1項規定，請求被告林乾賜、林春吉、俞明宗及被告俞平風等4人分別拆除如附表二編號一至三所示地上物，將土地返還原告，均為有理由，應予准許。又兩造就原告訴請拆屋還地部分，分別陳明願供擔保聲請准、免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定如附表二「准假執行之擔保金額」、「免假執行之擔保金額」欄所示擔保金額併准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條。中 華 民 國 102 年 12 月 10 日
民事庭 法 官 鄧晴馨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 10 日
書記官 林怡君附表一：
┌──┬────┬─────┬────┬───┬────┬───┬────────┬────┬───────┐│編號│坐落土地│收件字號 │登記日期│權利人│權利範圍│設定義│設定權利範圍 │存續期間│ 備 註 ││ │ │ │ │ │ │務人 │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼───┼────┼───┼────────┼────┼───────┤│一 │296地號 │78年羅字第│78年9月 │林乾賜│各2分之1│蘇古 │如附圖編號A2、A3│不定期限│原地上權人為林││ │ │012841號 │26日 │林春吉│ │ │之1所示（面積97 │ │金盛，林乾賜、││ │ │ │ │ │ │ │平方公尺即1厘） │ │林春吉因繼承取││ │ │ │ │ │ │ │ │ │得地上權 │├──┼────┼─────┼────┼───┼────┼───┼────────┼────┼───────┤│二 │296地號 │38年港口字│39年2月1│俞明宗│1分之1 │蘇古 │如附圖編號A6所示│不定期限│ ││ │ │第001401號│日 │ │ │ │（面積49.59平方 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │公尺即15坪） │ │ │├──┼────┼─────┼────┼───┼────┼───┼────────┼────┼───────┤│三 │296地號 │38年港口字│39年2月1│俞阿完│1分之1 │蘇古 │如附圖編號296之A│不定期限│ ││ │ │第001403號│日 │ │ │ │、A11、A12、A10 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │之1、A16所示（面│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │積49.59平方公尺 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │即15坪） │ │ │└──┴────┴─────┴────┴───┴────┴───┴────────┴────┴───────┘附表二：
┌──┬────┬─────┬─────────────────┬─────┬─────┐│編號│占有人 │占有土地 │ 地 上 物 占 用 土 地 範 圍 │准假執行之│免假執行之││ │ │ │ │擔保金額（│擔保金額（││ │ │ │ │新臺幣） │新臺幣） │├──┼────┼─────┼─────────────────┼─────┼─────┤│一 │林乾賜 │296地號 │如附圖編號A2、A3、A3之1、A3之2、D2│14萬7,000 │44萬元 ││ │林春吉 │299之1地號│、D3、E1所示（即○○路0號房屋範圍 │元 │ ││ │ │300之1地號│） │ │ │├──┼────┼─────┼─────────────────┼─────┼─────┤│二 │俞明宗 │296地號 │如附圖編號A5、A6、A6之1、A7所示（ │15萬3,000 │46萬元 ││ │ │ │即○○路0號房屋範圍） │元 │ │├──┼────┼─────┼─────────────────┼─────┼─────┤│三 │俞平風 │296地號 │如附圖編號A8、A9、A11至A16、B1、F1│20萬元 │59萬元 ││ │俞平貴 │297地號 │至F10所示（即○○路0號房屋範圍） │ │ ││ │俞進通 │300之2地號│ │ │ ││ │吳進旺 │ │ │ │ │└──┴────┴─────┴─────────────────┴─────┴─────┘