臺灣宜蘭地方法院民事判決 101年度訴字第20號原 告 簡惠寶
簡漢陽林芳男簡漢順簡宏傑簡玉糸簡玉飛簡淑君簡漢同簡漢鐘簡漢忠簡春二陳李素玉簡月嬌林阿珠共 同訴訟代理人 簡坤山律師原 告 林周阿嬌訴訟代理人 林容妃被 告 曾煥文訴訟代理人 周奇杉律師被 告 張正雄上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國101年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告曾煥文與原告間就坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地，由宜蘭縣羅東地政事務所以九十年羅登字第076330號收件，民國九十年五月二十三日登記，存續期間空白，設定權利範圍一一點零八坪之地上權法律關係應予終止。
被告曾煥文應將第一項所示之地上權登記予以塗銷。
被告曾煥文應將坐落第一項所示土地上如附圖所示編號Ｆ之鐵皮房屋（面積三五點五一平方公尺）及編號Ｆ４之鐵皮房屋（面積零點一七平方公尺）拆除，將土地返還原告及全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告曾煥文負擔百分之六十八，餘由除原告林周阿嬌以外之原告負擔。
本判決第三項於原告以新臺幣肆拾萬捌仟元為被告曾煥文供擔保後，得假執行。但被告曾煥文如以新臺幣壹佰貳拾貳萬參仟捌佰貳拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。民國99年2月3日修正公布之民法第833條之1定有明文。前開規定，依民法物權編施行法第13條之1 之規定，於修正前未定有期限之地上權，亦適用之。且此項請求係由法院變更原物權之內容或終止地上權，在性質上為形成之訴，應以形成判決為之，此為上揭修正條文立法理由所明載。前開形成判決，乃係原告要求法院以判決創設、變更或消滅一定法律關係之訴訟，故終止地上權判決一經確定，當事人間設定地上權物權契約之關係即形消滅。參諸最高法院71年度台上字第5079號判決認民法第 442條規定請求調整租金之訴訟，關於「租金之給付，為租賃契約之要素，提高租金額，乃租賃契約給付租金之權利義務內容之變更，故調整租金之訴，為形成之訴，多數出租人共同將其共有之土地，出租他人而訴求調整租金，其訴訟標的之法律關係，對於全體出租人自屬必須合一確定。」；另同院74年度台上字第2142號裁判意旨亦認：「租賃契約或地上權設定契約當事人之一方有數人者，終止租約或撤銷地上權之意思表示，應由其全體或向其全體為之。」，則原告依民法第833條之1規定請求法院判決終止地上權設定之物權契約關係，自應類推適用民法第258條第2項及第263條之規定，亦應以系爭土地之全體共有人一併起訴，始得對地上權物權契約之兩造當事人發生效力。查本件原由除林周阿嬌以外之原告依民法第833條之1規定，起訴請求法院判決終止被告2 人就其等與被告曾煥文及林周阿嬌所共有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號（下稱系爭土地）之地上權法律關係，並於終止後一併依所有權之法律關係請求被告應塗銷地上登記及拆屋還地。依前開說明，該終止地上權訴訟對義務人即全體土地共有人須合一確定，因此經原告請求本院依民事訴訟法第56條之1第1項限期命林周阿嬌追加為原告，林周阿嬌收受裁定後逾期未為追加，因此依法就終止地上權訴訟視為業一同起訴，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)關於被告曾煥文部分：
１、緣系爭土地為原告及被告曾煥文所共有，被告曾煥文於前揭土地上有如下述聲明⑴所示之地上權，前經本院94年度訴字第76號民事判決確定該地上權坐落於如該判決附圖編號Ａ所示面積 36.63平方公尺之位置。前開地上權原為訴外人楊添登於38年間向宜蘭縣羅東地政事務所以單獨聲請之方式為設定，但其所提單獨聲請登記保證書所載內容係虛偽不實，經原告簡惠寶、簡漢陽之被繼承人簡丙寅訴請確認所為之地上權設定登記無效，然因該無效之地上權已於48年6月間全部讓與訴外人陳阿卿，陳阿卿再於52年12月間出讓與訴外人黃李尹，黃李尹於53年10月間又將該地上權全部讓與訴外人游鍾玉，游鍾玉復於56年5 月間又全部讓與訴外人曾錫煌，嗣曾錫煌於85年9 月死亡後，該地上權則由其繼承人即被告曾煥文於90年5 月間辦妥繼承登記而取得，使被告得受善意保護，致系爭土地上述位置殘留前揭地上權登記未予判決塗銷。
２、依新修正之民法第833條之1規定及其立法意旨，就存在逾20年之不定期限地上權，已許土地所有權人有「請求法院判決終止塗銷或改定為定期地上權」之權利，顯見立法意旨已認同此類不定期限地上權已足以對於所坐落土地所有權之行使造成一定程度之妨害，亦即此類地上權性質上應已符合民法第767條「對所有權有妨害」之情形，進而於同法第833條之
1 明文規定其除去妨害之方法（即終止地上權或改定為定期地上權），且依物權編施行法第13 條之1規定，上述條文於修正前未定有期限之地上權，亦適用之。而系爭地上權存續期間登記為空白，自屬不定期，且自38年聲請設定至今已達62年之久。又地上權之目的，在於調和土地所有權人與土地使用權人之關係，以促進土地利用，查系爭土地鄰近羅東鎮商業區及鬧區，位○○鎮○○道路公正路之233 巷內，與該路距離約1、2百公尺，距離羅東鎮火車站約8 百公尺，附近有公正國小且住宅林立，人口密度高，101 年度之土地公告現值為新臺幣（下同）34,300 元/㎡，如可除去系爭地上權負擔，勢將創造更高利用價值。而訴外人楊添登於38年間聲請地上權登記乃因其建物與基地各異其人，遂為使建物得有權占有系爭土地之目的而設定，其所有建物為磚木造，且於設定時即已存在，迄今達63年之久，早已逾行政院所頒「固定資產耐用年數表」規定之木造房屋耐用年限10年，故系爭建物經原告於起訴前現場拍攝發現早已破敗傾頹，不足以遮風蔽雨達經濟上使用之目的，因此若任由系爭地上權無限期存在，將造成土地所有權人無法再從事其他利用，顯與前述「地上權係為促進土地利用而設」之立法精神相悖。且所謂「使用目的是否完成」應以設定地上權時原來之建物為判斷，非以改建後之建物為準，否則不斷改建，可延至千、萬年之久，民法第833條之1將永無適用之日，當非立法之意旨。
是被告曾煥文雖於101年2月26日本件繫屬後將上述破敗傾頹之木造房屋拆除，且不顧原告之阻止，復於原地違法建造與原建物相異之鐵皮房屋，仍應認其地上權使用目的早已完成。從而衡酌上情，考量系爭地上權之成立背景、使用目的、經濟效用、社會機能等，並參照新修正民法第833條之1之立法意旨，應可認被告曾煥文所有上開建物已不具任何使用價值，其地上權之使用目的完成，原告自得引用上開法文規定，訴請判決終止系爭地上權，被告曾煥文於該地上權經判決終止後，自應辦理塗銷登記；又終止後該地上物即屬無權占用，原告自得另依民法第767條、第821條之規定，本於所有權請求被告曾煥文拆除系爭地上物，將占用之土地返還於原告及全體共有人等語。
３、並聲明：⑴被告曾煥文就坐落系爭土地上由宜蘭縣羅東地政事務所於90年以羅登字第076330號收件，存續期間空白，並於90年5月23為分割繼承登記，設定權利範圍11.08坪之地上權登記（原設定收件年號： 00000000000）應予終止。⑵被告曾煥文就第⑴項聲明所示之地上權，應向宜蘭縣羅東地政事務所辦理地上權塗銷登記。⑶被告曾煥文應將坐落前開土地如附圖所示編號Ｆ之鐵皮房屋（面積 35.51平方公尺）及編號Ｆ４之鐵皮房屋（面積0.17平方公尺）拆除，將土地交還全體共有人。⑷就第⑶項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
(二)關於被告張正雄：
１、被告張正雄於系爭土地上有如下述聲明⑴所示之地上權，前經本院94年度訴字第76號民事判決確定該地上權坐落於如該判決附圖編號Ｂ所示面積 17.25平方公尺之位置。前開地上權原為訴外人林阿賓於38年間向羅東地政事務所以單獨聲請之方式為設定，但其所提單獨聲請登記保證書所載內容係虛偽不實，經原告簡惠寶、簡漢陽之被繼承人簡丙寅訴請確認所為之地上權設定登記無效，然因該無效之地上權已於54年
6 月間全部讓與訴外人商秋美，商秋美再於60年12月間出讓與訴外人張茂川，嗣由張茂川之繼承人賴張阿鳳於74年4 月間繼承取得，賴張阿鳳復於75年5月23日將該17.25平方公尺之地上權分別讓與被告張正雄及訴外人張建興，應有部分各1/2，張建興部分另於94年4月鈞院94年度訴字第76號訴訟中贈與被告張正雄，由被告張正雄取得上揭全部地上權，使被告得受善意保護，致使系爭土地上述位置殘留前揭地上權登記未予判決塗銷。
２、依前述新修正之民法第833條之1規定及其立法意旨，暨地上權之目的，系爭地上權存續期間登記為不定期，且自38年設定至今已達63年之久，依行政院所頒「固定資產耐用年數表」規定之木造房屋耐用年數10年之標準所示，足證原木造建物早已不堪使用。如前所述，系爭土地鄰近羅東鎮商業區及鬧區，如可除去系爭地上權負擔，勢將創造更高利用價值。現被告張正雄所有如附圖編號Ｇ所示門牌號○○○鎮○○路○○○巷○○號、面積17.25平方公尺之磚木造鐵皮頂建物，究其當初建造房屋使用之主要用途為住家，且其主體結構登記為木造，但經原告至現場查勘、拍照發現建物裡面並無浴廁、廚房、房間，僅有客廳、神明桌、冰箱等，雖被告偶爾有來，但人未常住於此，顯與其當初建造房屋居住之目的相悖，且建物主結構為木造，應已老舊不堪使用，被告遂將屋頂及牆壁用鐵皮加以修繕，以系爭房屋原有建材論，其使用目的早已完成，因此若任由地上權無限期存在，土地所有人非但不能利用，對社會經濟造成損害，亦有違民法設定地上權之本旨。從而衡酌上情，考量系爭地上權之成立背景、使用目的、經濟效用、社會機能等，並參照新修正民法第833條之1之立法意旨，應可認被告張正雄所有上開建物既已不具最初使用價值，其地上權之使用目的完成，原告自得引用上開法文規定，訴請判決終止系爭地上權，被告張正雄於該地上權經判決終止後，自應辦理塗銷登記；又終止後該地上物即屬無權占用，原告自得另依民法第767條、第821條之規定，本於所有權請求其拆除系爭地上物，將占用之土地返還於原告及全體共有人等語。
３、並聲明：⑴被告張正雄就坐落系爭土地上由宜蘭縣羅東地政事務所於94年以羅登字第067430號收件，存續期間不定期限，並於94年4月19為贈與登記，設定權利範圍17.25平方公尺之地上權登記（原設定收件年號：00000000000）應予終止。⑵被告張正雄就第⑴項聲明所示之地上權，應向宜蘭縣羅東地政事務所辦理地上權塗銷登記。⑶被告張正雄應將坐落前開土地如附圖所示編號Ｇ之木造鐵皮頂房屋（面積 17.25平方公尺）拆除，將土地交還全體共有人。⑷就第⑶項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：
(一)被告曾煥文：
１、依民法第833條之1規定之立法理由已揭示並載明法院於行使地上權之存續期間或終止地上權之裁量權限時，首須「兼顧土地所有人之地上權之利益」而不得偏重其一；其次，於得終止地上權之情形，則限地上權成立之目的不存在時，始得為之。而判斷地上權成立之目的存在與否時，與其上之建築物或其他工作物之存在、滅失與否並無任何關聯性，蓋民法物權編關於地上權之規定，一方面於民法第 832條規定所謂地上權者，係指在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權；一方面復又於民法第 841條規定地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，足證地上權成立之目的存在與否，與其上之建築物或其他工作物之存在、滅失與否間並無任何關聯性。此外，民法第 841條規定於18年11月30日之立法理由：「查民律草案第1078條理由謂地上權其地上之工作物或竹木滅失，則標的物欠缺，然不因標的物欠缺之故，使其權利消滅。蓋地上權之標的物為土地，非工作物或竹木也。故設本條以明示其旨。」亦得證之。因此原告一再以系爭土地設定之目的，係在系爭土地上建築本國式木造房屋用以居住，而該木造房屋已達63年之久，早已逾行政院所頒「固定資產耐用年數表」規定之木造房屋耐用年數10年，該木造房屋早已破敗傾頹，並不足以達遮風蔽雨之經濟使用目的，顯與前述「地上權係為促進土地利用而設」之立法精神相違云云，顯不足採。然系爭土地於38年原始設定地上權之登記係無效，被告父親曾錫煌於56年間因信賴土地法所為之登記而善意取得系爭地上權，倘如原告所稱木造房屋耐用年限僅有10年，則被告父親何需受讓此屋？足徵被告父親受讓系爭地上權之目的並非位於系爭土地使用該木造房屋，因此考量系爭地上權成立目的存在與否，自不應以該木造房屋是否已破敗傾頹，不足達遮風蔽雨之經濟上使用目的為判斷標準，否則一方面主張原始之系爭地上權係屬無效，一方面又主張應依該無效之地上權登記之目的判斷其成立目的存在與否，顯屬矛盾而不可採。
２、衡諸系爭土地之利用情形，係由原告與被告曾煥文等17人共有，初始起訴之原告簡惠寶、簡漢陽、林芳男所有權應有部分合計僅為15/48（尚未達1/3），共有人間對系爭土地之利用尚難獲得共識，此由系爭土地除系爭地上權所占用土地外，迄今並無任何利用，亦未聽聞任何利用計畫可證。則系爭地上權之繼續存在，對土地之利用並無任何妨礙，且不論被告之父親曾錫煌或被告曾煥文取得系爭土地時，甚或迄今為止，法律均未規定地上權於未達使用目的之情形即歸消滅，則於系爭地上權係被告父親所留下之家族遺產，被告善意信賴法律之規定且無任何過失或怠於行使權利之情形，自不得以民法第833條之1規定，遽行以終止系爭地上權之侵害人民財產權最嚴重之方式，將被告曾煥文之財產權剝奪殆盡。否則即有偏重保障土地所有人而忽略地上權人之利益，違反民法第833條之1立法理由所揭示之「兼顧土地所有人之地上權人之利益」之意旨，至為明灼。且地上權成立之目的存在與否時，與其上之建築物或其他工作物之存在、滅失與否並無任何關聯性，已如前述，則於建築物仍存在，僅功能上有所減損之情形，依舉重明輕之原則，當亦不影響地上權成立之目的存在與否。況依原告所檢附之訴外人楊添登於38年申請地上權登記之資料以觀，楊添登固為使建物得有權占有系爭土地之目的而設定系爭地上權，然楊添登對該地上權之存續期間之真意並不以設定地上權初始之磚木造建物之存續期限為限，否則地上權設定契約書當即載明一定期限，而不致為未定期限之地上權設定。凡此，均足證不得以該磚木造建物之不存在、滅失或功能減損，逕認地上權成立之目的已不存在，而終止系爭地上權甚明等語。
３、並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵就原告訴之聲明第⑶項，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)被告張正雄：
１、否認原告上述主張，依本件現場勘驗所見，並無所謂系爭土地原設定地上權目的之建築物已不存在，而被告目前仍繼續使用系爭土地與建物，則系爭土地成立之目的自仍存在，而有存續之必要。伊目前1 人獨居，且經濟拮据，為宜蘭縣羅東鎮公所認定之低收入戶，能有上開系建物可供居住已心滿意足，系爭建物目前雖沒有浴室和廁所，但那是因前案而拆除。更何況羅東地區房價十分昂貴，伊無力購屋或賃屋居住，系爭房屋既能供被告維持最基本之生活，原告訴請求終止地上權及拆屋還地，即屬無據，伊認為系爭地上權應該要再存續20年或至建物不堪使用，且伊每年都有繳納租金，94年判決以後每年繳納租金5,407元，就算法律有修正，系爭地上權也應該要延長一段時間，不能逕行終止等語。
２、並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號、地目建、面積 262平方公尺土地，為原告簡惠寶、簡漢順、簡宏傑、簡玉糸、簡玉飛、簡淑君（上6 人均為應有部分2/48）、簡漢陽、簡漢同、簡漢鐘、簡漢忠、簡春二（上5 人均為應有部分3/48）、林芳男（應有部分10/48）、陳李素玉（應有部分 5/48）、朱簡月嬌、林周阿嬌、林阿珠及被告曾煥文（上4 人均為應有部分1/32）等17人所共有。
(二)訴外人楊添登於38年11月5 日在重測前系爭土地上設定權利範圍為土地一部面積 11.08坪、期限為不定期之地上權登記。然楊添登於48年6月4日將該地上權全部出讓給訴外人陳阿卿，陳阿卿再於52年12月19日出讓與給訴外人黃李尹；黃李尹又於53年10月31日將系爭地上權讓與給訴外人游鐘玉，游鐘玉復於56年5月8日讓與給被告曾煥文之父親曾錫煌，嗣曾錫煌於85年9 月28日死亡後，則由其繼承人即被告曾煥文於90年5月23 日辦妥為繼承登記。故系爭土地上現有以被告曾煥文為權利人、由羅東地政事務所於90年以羅登字第076330號收件、90年5月23日為登記、權利範圍為土地一部11.08坪之地上權登記（原設定收件年字號：00000000000）。
(三)訴外人林阿賓於38年11月4 日在系爭土地設定權利範圍為土地一部面積 23.91坪、期限為不定期之地上權登記；嗣於54年6月25日將其中17.25平方公尺之地上權權利讓與給訴外人商秋美，商秋美再於60年12月27日讓與給訴外人張茂川，74年4 月16日復由張茂川之繼承人賴張阿鳳繼承之。其後，賴張阿鳳復於75年5 月23日將地上權讓與給被告張正雄及訴外人張建興，權利範圍各1/2；張建興又於94年4月19日將其權利贈與給被告張正雄。故系爭土地上現有以被告張正雄為權利人、由羅東地政事務所於94年以羅登字第067430號收件、94年4月19日為贈與登記、權利範圍為17.25平方公尺之地上權登記（原設定收件年字號：00000000000）。
(四)上述地上權登記，前經原告簡惠寶、簡漢陽之被繼承人簡丙寅對被告提起拆屋還地等訴訟，案經本院94年度訴字第76號民事判決認定訴外人楊添登及林阿賓所為之前開地上權登記，並未由權利人及義務人共同聲請，且渠等僅據里長出具之單獨登記保證書，即單獨申請為地上權登記，難謂適法，其所為之地上權設定登記，有無效之原因。然因被告曾煥文及張正雄因信賴而受讓系爭地上權，應受土地法第43條之保護，故該案原告簡丙寅不得再以該地上權係屬無效為由，訴請塗銷地上權登記，並進而依該案原告備位請求判決確認被告曾煥文、張正雄之地上權位置分別如該判決附圖編號Ａ、Ｂ所示，並告確定。
四、得心證之理由：本件兩造爭造爭執之處乃在於：原告依民法第833條之1規定，訴請終止兩造間就系爭土地所成立之地上權法律關係，並依民法第767條、第821條規定請求被告塗銷系爭地上權登記及拆屋還地，是否有理由？茲審酌如下：
(一)按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。99年2月3日修正公布之民法第833條之1定有明文。考其立法理由，乃因地上權雖未定有存續期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，民法第833條之1乃明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。且前開規定，依民法物權編施行法第13條之1之規定，於修正前未定有期限之地上權，亦適用之。是法院受理此類案件，自應斟酌系爭建築物之種類、性質、利用狀況、尚得使用之期間如何，其是否已至不堪使用，是否成立之目的已不存在，據以認定系爭地上權得否終止（最高法院100年度台上字第599號民事判決參照）。
(二)查系爭土地於72年重測前標示○○○鎮○○段 ○○○○○○號土地，該土地總登記後首次地上權登記，係依據宜蘭縣羅東地政事務所38年11月16日收件竹林字第1789、1651號他項權利登記聲請書審查公告期滿無人異議後登錄，原始地上權人為訴外人林阿賓、楊添登2人，設定權利範圍各為土地一部23.91坪及 11.08坪（未定期間或不定期間）。而房屋與基地不同屬一所有權人，對該房屋辦理所有權總登記時，須由房屋所有權人會同土地所有人，依照土地法第 102條規定，先為地上權之登記後，再為房屋所有權登記。為台灣省政府37年頒發「台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」所明定，並經最高法院44年台上字第1646號著有判例。是以建物為目的而使用他人土地之權利應為地上權登記。又按35年12月2日地政署公布土地登記規則第17 條規定「登記應由權利人及義務人共同申請之。如因特殊情形不能覓致義務人共同申請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨申請登記」。首開系爭土地地上權原始登記，係38年間當時房屋所有人林阿賓、楊添登為申辦建物所有權登記，因建、基各異其人，爰會同部分土地共有人魏茂、簡大鼻（代理人簡文祥）並檢具建築改良物情形填報表、他項權利登記聲請書、地上權設定契約書、單獨申請保證書等附案申請辦理，經收件審查相符公告期滿無人異議後，由該所依申報書填載事項辦理建物所有權及地上權登記（詳本院94年度訴字第76號民事卷⑴第384至421頁卷附宜蘭縣羅東地政事務所函），其後因買賣讓與、繼承、贈與等故而由被告2 人輾轉受讓取得系爭地上權，登記存續期間分別為空白或不定期限。嗣原告簡惠寶、簡漢陽之被繼承人簡丙寅於94年間對被告提起拆屋還地等訴訟，案經本院94年度訴字第76號民事判決認定訴外人楊添登及林阿賓所為之前開地上權登記，並未由權利人及義務人共同聲請，且渠等僅據里長出具之單獨登記保證書，即單獨申請為地上權登記，其地上權設定登記有無效之原因。然因被告曾煥文及張正雄係因信賴而受讓系爭地上權，應受土地法第43條之保護，故該案原告簡丙寅不得再以該地上權係屬無效為由，訴請塗銷地上權登記，並進而依該案原告備位請求判決確認被告曾煥文、張正雄之地上權位置分別如該判決附圖編號Ａ、Ｂ所示等事實，乃為兩造所不爭執，並有土地登記謄本及前開民事判決等資料在卷可按（詳卷宗第15至31-1頁），復經本院依職權調取該卷宗，核閱無訛。是系爭地上權於38年間所為之設定登記雖有無效之原因，而自始、當然確定不生效力，然因土地法第43條規定，為保護第三人而將登記事項賦與絕對真實之公信力，故被告因信賴此登記而輾轉繼受取得之系爭地上權，固不因前述登記原因之無效而被追奪，惟本件是否有符合民法第833條之1規定之情事，自仍應依據其原始登記事項即原登記權利人林阿賓、楊添登於38年間申請系爭地上權設定登記時所為之設定期間及成立地上權之目的，暨系爭建築物之種類、性質、利用狀況、尚得使用之期間如何，其是否已至不堪使用等情形予以判斷。
(三)關於被告曾煥文部分：
１、查訴外人楊添登於38年11月間，以其向原屋主林天來買受坐落系爭土地木造平房乙棟，建坪11坪8勺（即11.08坪），並與當時土地共有人之一之魏茂簽訂地上權設定契約書，約定由其向魏茂租用上開建坪之土地，租用期間自38年11月起不定年限，租用原因依照民法第 832條規定以建築地上物為目的，每年地租4 元，而檢具前開地上權設定契約書、他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、賣渡證書、單獨登記保證書，會同魏茂就系爭土地以宜蘭縣羅東地政事務所政38年11月16日收件竹林字第1651號他項權利收件設定登記為地上權人，設定權利範圍為 11.08坪，存續期間「空白」，其後因買賣讓與、繼承等故而由被告曾煥文輾轉受讓取得系爭地上權等情，有前揭宜蘭縣羅東地政事務所函檢送之資料附於本院94年度訴字第76號民事卷可宗可按。是系爭地上權之存續期間係記載為「空白」而未定期限，足認當時土地共有人魏茂與楊添登簽訂地上權設定契約書並與會同聲請時，即欲設定「未定存續期間」之地上權甚明。而稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，修正前民法第832 條定有明文。然關於地上權之存續期間，則法無明文，是當事人於設定地上權時，如有存續期間之約定，固應從其約定，如無存續期間之約定時，除該地方確有永久存續之習慣時，應從其習慣（司法院院解字第15號參照），如當事人於地上權設定時既未定其存續期限，足以表示不願受期限拘束之意，惟考量以有建築物為目的而設定之地上權，非有相當期間不能達其目的，是一方面基於對地上權人之保護，不宜較基地承租人為薄弱，另一方面為避免土地所有權人因地上權之永久存在而無法就該土地作更有效之經濟利用，於土地所有權人依民法第833條之1 規定請求法院斟酌地上權成立之目的而判決終止地上權時，應權衡雙方利益，依其設定地上權之目的，探求當事人真意，而解為須至該建築物不堪使用時為止，然本諸地上權不因建築物或其他工作物而消滅，亦為民法第841 條所明定，是倘設土地所有權人依法為此終止之請求，原建築物已合法拆除重建時，則應解為須至該重建之建築物亦不堪使用時為止，始得認其地上權成立之目的已不存在。是系爭地上權設定之目的，原係以楊添登在系爭土地有建坪11.08 坪之木造平房乙棟，並與土地共有人魏茂簽訂地上權設定契約，約定每年繳納地租租用土地而設定；且依當時台灣省政府37年頒發「台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」之規定，房屋與基地不同屬一所有權人，對該房屋辦理所有權總登記時，須由房屋所有權人會同土地所有人，故依照土地法第102 條規定，須先為地上權之登記，再為房屋所有權登記。足認楊添登係為辦理前開建物所有權之總登記及合法占用系爭土地，乃為前述地上權之設定。然該一層木造平房建築物，自38年設定後迄今已逾一甲子之久，於原告於101年1月間依新修正之民法第833條之1規定訴請法院判決終止系爭地上權時，復因長期無人管理修繕而年久失修，樑柱腐朽、屋頂塌陷、頹圮，完全喪失遮風蔽雨之功能，並達不堪使用之程度。嗣被告曾煥文於原告起訴後始於101年2月間將該屋全部拆除，另於原址重建如附圖編號Ｆ所示之一層鐵皮房屋（註：重建位置大致相符，然仍有些許出入），此有原告所提出之系爭建物重建前、興建中及重建後之現場照片多幀（詳卷宗第135至138頁）及宜蘭縣羅東地政事務所檢送之複丈成果圖在卷可按。而前開鐵皮建築物與原始之木造建築物顯非同一，衡情亦非符合現行建築法令合法重建之建築物，是原告執上情主張系爭未定期限之地上權，存續期間自38年起迄今已逾20年，且其地上權成立之目的業因原始建築物年久失修、破敗傾頹，喪失經濟價值及使用功能，而可認其地上權成立之目的不存在等語，應屬有據，故被告曾煥文以首揭抗辯情詞主張系爭地上權成立之目的仍屬存在云云，並無足採。
２、從而，本院斟酌系爭建築物之種類及該土地鄰近羅東鎮商業區及鬧區，位○○鎮○○道路公正路之 233巷內，距離羅東鎮火車站非遠，附近有公正國小且住宅林立，人口密度高，101年度之土地公告現值亦達34,300元/㎡，而具有相當之經濟價值，且依前述說明可認系爭地上權成立之目的已不存在，認原告依民法第833條之1規定，請求本院終止系爭地上權，應屬有據。又除林周阿嬌以外之原告，主張於法院終止系爭地上權後，再依民法第767條、第821條之規定，請求被告曾煥文應塗銷系爭地上權登記並拆屋還地，自亦有理由。
(四)關於被告張正雄部分：查訴外人林阿賓於38年11月間，以其在系爭土地建有木造平房乙棟，建坪 23.91坪，並與當時土地共有人之魏茂、簡大鼻2 人簽訂地上權設定契約書，約定由其向之租用上開土地，租用期間未定期限，每年繳納地租3 元，租用原因依照民法第 832條規定以建築地上物為目的，而檢具前開地上權設定契約書、他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、單獨登記保證書，會同魏茂、簡大鼻就系爭土地以宜蘭縣羅東地政事務所政38年11月16日收件竹林字第1789號他項權利收件設定登記為地上權人，設定權利範圍為 23.91坪，存續期間「不定期」，嗣其中 17.25平方公尺之系爭地上權因買賣讓與、繼承、贈與等故由被告張正雄輾轉受讓取得等情，有前揭宜蘭縣羅東地政事務所函檢送之資料附於本院94年度訴字第76號民事卷可宗可按。是系爭地上權之存續期間係記載為「不定期」，足認當時土地共有人魏茂、簡大鼻與林阿賓簽訂地上權設定契約書並會同聲請時，即欲設定「未定存續期間」之地上權甚明。惟土地所有權人依民法第833條之1規定請求法院以判決終止地上權時，於解釋該地上權成立之目的時，應權衡土地所有權人即地上權人之雙方利益，而解為須至該建築物已不堪使用時為止，然本諸地上權不因建築物或其他工作物而消滅，是倘土地所有權人依法為此終止之請求，原建築物已合法拆除重建時，則應解為須至該重建之建築物亦不堪使用時為止，始得認其地上權成立之目的已不存在，業經本院認定如上。而系爭地上權設定範圍內，現仍存有被告張正雄所有如附圖編號Ｇ所示門牌號碼○○○鎮○○路○○○巷○○號之一層木造鐵皮頂建築物，於本院於101 年3月8 日履勘時其內部雖無隔間，但擺設有廚具、佛具、冰箱及餐桌等物品，並備有水電，據被告張正雄平日居住此地並設籍於此，業已退休無工作，未婚，名下亦無其他財產，原浴廁因前案而拆除，故需向鄰居借用浴廁等情，乃有勘驗筆錄（含現場照片）及宜蘭縣羅東地政事務所檢送之複丈成果圖在卷可按。是足認系爭建物仍可供日常使用，其起造之年代雖已久遠，然因地上權人之平日修繕維護，並無年久失修、破敗傾頹，致達不堪使用之情事，是原告主張系爭建物已無經濟價值及使用效益云云，不足為採。且本諸地上權不因建築物或其他工作物而消滅，依舉重以明輕之法理，系爭地上權自不因地上權人為維持其建物之良善，而有另以鐵皮包覆修繕原建物之情形，即認其地上權成立之目的業已不存在。從而，系爭地上權係以在系爭土地上有前述木造建築物為目的而設定，該建築物依現況既未達不堪使用之程度，自難逕認其地上權成立之目的已不存在，核與民法第833條之1法院得終止地上權之要件不符，是原告依該法條請求法院判決終止地上權，並無理由。又除林周阿嬌以外之原告，復主張於法院終止系爭地上權後，再依民法第767條、第821條之規定，請求被告張正雄塗銷系爭地上權登記及拆屋還地，自屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第833條之1規定，請求本院判決終止其與被告曾煥文間之系爭地上權，及除林周阿嬌以外之原告，於法院終止系爭地上權後，併依民法第767條、第821條之規定，請求被告曾煥文應塗銷前開地上權登記，並將其所有坐落系爭土地上如附圖所示編號Ｆ之鐵皮房屋（面積 35.51平方公尺）及編號Ｆ４之鐵皮房屋（面積0.17平方公尺）拆除，將土地返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許。至原告其餘之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、假執行之宣告：兩造均陳明就本件拆屋還地之請求，願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請則因訴之駁回，而失所附麗，應併予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第56條之1第5項。
中 華 民 國 101 年 8 月 15 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林翠華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 15 日
書記官 廖文章