臺灣宜蘭地方法院民事判決 101年度訴字第6號原 告 徐美月訴訟代理人 林國漳律師被 告 徐旺春訴訟代理人 徐淑娥被 告 徐德春上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國101年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度臺上字第1573號判決意旨參照）。查本件原告起訴主張被告之房屋無權占有原告之土地，依民法第767條第1項規定請求被告拆除房屋返還土地，並依民法第179條之規定請求不當得利；嗣於本院審理中併依民法第425條之1第2項規定追加備位之訴，主張若認兩造間推定有租賃關係存在，則請求法院核定租金並判令被告給付租金。核原告先、備位之訴之主要爭點均為被告占有系爭土地是否具合法權源，而具關連性，且證據資料於兩主張均得以援用，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，揆諸上述說明，原告所為訴之追加應予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告主張：
㈠ 宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號田地為原告於民國72年間出資購買，原暫時登記於其父徐金榮名義，於80年9月11日始以贈與名義回復為原告所有。被告徐旺春、徐德春未經原告同意，在其上分別有門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號房屋（下簡稱系爭449巷12號房屋）、宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號房屋（下簡稱系爭449巷10號房屋），無權占用原告土地。雖被告辯稱系爭2棟建物，原係徐金榮為起造人及所有權人，其中系爭449巷12號房屋，於87年6月間由原告徐美月贈與徐旺春取得，系爭449巷10號房屋，於87年2月間由徐德春繼承取得云云，但原告從未將系爭449巷12號房屋贈與被告徐旺春，被告徐旺春未經原告同意逕自辦理變更房屋稅籍登記名義人，其取得系爭449巷12號房屋尚非合法。至於系爭449巷10號房屋雖係於87年2月間，被告徐德春以繼承為原因變更為該房屋之稅籍登記名義人。然原告並未同意其使用系爭土地，被告徐德春使用系爭土地，仍屬無權占有。原告自得本於民法第767條第l項規定，請求被告拆除前開房屋，將土地返還原告。又被告無權占有使用系爭土地受有利益，致原告受有損害，依系爭土地靠近宜蘭市，交通便捷，故以公告現值百分之5計算相當於租金之不當得利，應屬合理，則被告徐德春每年相當於租金之利得為新臺幣（下同）2萬2,969元，被告徐旺春每年相當於租金之利得為2萬8,124元，為此爰依民法第179條規定，請求被告徐德春、徐旺春分別給付原告近5年之租金各11萬4,845元、14萬621元，及自100年12月1日起每年相當於租金之不當得利各2萬2,969元、2萬8,124元。
㈡ 退萬步言，即便本件有民法第425之1條第l項「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係」之適用，依同條第2項「前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院之」之規定，則原告仍得請求被告給付租金，則原告依民法第425條之1第2項規定，請求鈞院核定租金，並判令被告徐德春、徐旺春分別給付原告近5年之租金各11萬4,845元、14萬621元，及自100年12月1日起每年租金各2萬2,969元、2萬8,124元。
㈢ 為此，爰分別依民法第767條第1項、第179條規定，及民法第425條之1第2項規定為先、備位之請求，先位聲明為：⒈被告徐德春應系爭10號房屋拆除，並將土地返還原告；⒉被告徐旺春應將系爭12號房屋拆除，將土地返還原告；⒊被告徐德春應給付原告11萬4,845元，並自100年12月1日起按年給付原告2萬2,969元；⒋被告徐旺春應給付原告14萬621元，並自100年12月1日起按年給付原告2萬8,124元。備位聲明為：⒈被告徐德春應給付原告11萬4,845元，並自100年12月1日起按年給付原告2萬2,969元；⒉被告徐旺春應給付原告14萬621元，並自100年12月1日起按年給付原告2萬8,124元。原告並陳明就先、備位訴訟願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告答辯以：系爭土地及宜蘭縣○○鄉○○段126、128地號土地（下簡稱同段126、128地號土地）原為兩造之父徐金榮所有，徐金榮在生前提供前開3筆土地供其子建屋居住，系爭449巷10號、12號房屋以徐金榮為原始起造人，分別由徐德春、徐旺春出資興建。且兩造與徐金榮以及家族其他各房立有鬮書，約定系爭土地及同段126、128地號土地之後半段合計總面積2分之1部分由原告取得所有權，前半段即被告2人與其他各房蓋有房子部分，則由被告及其他各房取得所有權。徐金榮死亡後，於87年2月間由被告徐德春繼承取得系爭449巷10號房屋所有權，又被告徐旺春因過繼予徐金榮之弟作養子，無法直接辦理繼承登記，經過原告同意，由原告先辦理繼承取得系爭房屋後，於87年6月24日以贈與為原因辦理移轉登記予被告徐旺春。被告具有占有使用系爭土地之合法權源，且無須給付原告租金等語。
三、原告主張系爭地號土地登記為原告所有，被告徐旺春、徐德春於系爭土地上分別有系爭449巷12號、10號房屋等情，為被告所不爭執，且有原告提出之土地登記謄本及被告提出之房屋稅籍證明書、宜蘭縣政府建設局使用執照、門牌證明書在卷可佐，並經本院履勘現場，囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測量，製有複丈成果圖在卷可憑，可資認定。惟原告主張被告係無權占用系爭土地等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。經本院協同兩造整理爭點之結果（見本院卷第122至123頁），兩造間之爭點在於：㈠先位訴訟部分：被告占有使用系爭土地是否具合法占用權源？倘無合法占用權源，原告是否得請求不當得利？倘是，得請求之金額若干？㈡備位訴訟部分：本件兩造間是否有民法第425條之1規定推定租賃關係存在之情形？倘是，則原告請求被告給付租金是否有據？得請求之租金若干？
四、茲就上開爭點，說明本院之心證如次：
㈠ 先位訴訟部分：
⑴ 按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第767條第1項所明定。上開規定之所有物返還請求權，須以占有所有物之人係無占有之合法權源者，始足當之；倘占有之人有占有之正當權源，即不得對之行使前揭請求權。而基於債之關係而占有他方所有物之一方當事人，本即得向他方當事人（所有人）主張有占有之合法權源（最高法院101年度臺上字第224號判決意旨參照）。
⑵ 本件兩造對於其等前於84年12月12日與徐金榮及其他家族成
員徐旺抱、游阿雪、徐德性、徐文祈、徐德發、徐彩紅等人共同書立鬮書等情，均不爭執，並有原告提出之鬮書影本在卷可稽（見本院卷第71至74頁），而鬮書內記載「謹於歲次乙亥年十月在雙親囑咐下將祖產家業分配于直系子孫各房份額，不論土地登記名義人一律以祖產家業予以分配，各權利人不得主張違背鬮書旨意」之內容，顯為兩造與家族成員就家族財產所為之分產協議。而有關系爭土地部分，鬮書記載○○○鄉○○段○○○號地目田面積0.055786公頃○○○鄉○○段○○○號地目田面積0.122420公頃○○○鄉○○段○○○號地目田面積0.134272公頃等上開3筆土地分別登記為徐旺抱（金泰126號）、游阿雪（金泰128號）、徐美月（金泰127號）等3人名義下，經調節為3筆土地合計總面積1/2歸由徐美月分得（即面積0.156239公頃）所有權。餘1/2面積0.156239公頃歸由徐旺春、徐德性、徐德春、徐德發、徐旺抱、徐文祈等6房各分得1/12所有權。嗣後政府准許辦理分割或變更編定時該登記名義人應備妥有關文件依鬮書意旨辦理分割及過戶登記，其費用依持分比例各自負擔」等情，可知就系爭土地之所有權歸屬，鬮書內容約定系爭土地與同段126、128地號土地合計總面積之2分之1由原告取得，由被告徐旺春、徐德春與訴外人徐德性、徐德發、徐旺抱、徐文祈等6房各取得12分之1。
⑶ 關於上開鬮書約定之詳細經過，復經兩造之兄弟即證人徐德
性到庭結證稱：系爭土地與同段126、128地號土地原為徐金榮出資所購買，並讓兒子在上面蓋房子，系爭449巷12號、10號房屋分別是被告徐旺春、徐德春出資蓋的。伊為了避免日後兄弟間就家族財產，有登記名字的人有利、沒登記名字的不利，所以向其他兄弟提議要寫此份鬮書，因為土地還沒有辦法分割，也沒有辦法持分，所以請代書寫鬮書。在寫鬮書時，參與鬮書協議的人就有約定系爭土地與同段126、128地號土地前段部分，由於徐金榮的兒子已經在上面蓋了房子，所以要分給兒子，當初在場的人包含原告確實都有同意，否則如何製作此份鬮書等語在卷（見本院卷第118頁、第121至122頁）。證人徐德性之證詞，核與兩造均不爭執其真正之鬮書所載「3筆土地合計總面積1/2歸由徐美月分得（即面積0.156239公頃）所有權。餘1/2面積0.156239公頃歸由徐旺春、徐德性、徐德春、徐德發、徐旺抱、徐文祈等6房各分得1/12所有權」內容大致相符。且參酌系爭房屋蓋於系爭土地上之事實，係於兩造簽訂鬮書時即已存在，此為兩造所不爭，而鬮書之簽訂既係為家族成員分產之協議，則對於家產之分配，參與鬮書製作之人自應就系爭房屋存在於系爭土地上之事實予以考量，而鬮書記載被告徐旺春、徐德性、徐德春、徐德發、徐旺抱、徐文祈各分得系爭土地與同段126、128地號土地合計面積之12分之1，亦與證人徐德性所述前揭考量房屋坐落基地等情相符，應認證人徐德性所述當初鬮書合意係將房屋坐落之基地分配予房屋所有權人等情，可資採信。
⑷ 依前所述，被告所有之系爭房屋所坐落之基地，依參與鬮書
約定之人之合意，應歸由被告取得。而原告亦為參與鬮書合意之一方，則依前揭說明，被告基於鬮書合意之債之關係，而占有登記原告名義之土地，本得向原告主張有占有之法律上正當權源。從而，原告主張被告無占有權源，依民法第767條第1項規定請求拆除房屋返還土地，為無理由，不應准許。又被告既基於與原告間鬮書合意之法律關係，而具有占有使用原告系爭土地之合法權源，其占有使用系爭土地自非無法律上原因，原告依民法第179條規定請求返還不當得利，亦屬無據。
㈡ 備位訴訟部分：按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之，為民法第425條之1第1項、第2項所明定。上開規定，係於房屋與基地同屬一人所有，僅將土地或僅將房屋讓與他人，或分別將房屋、基地讓與不同人，且土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，讓與人與受讓人間，並無其他約定時，始適用上開規定推定租賃關係。經查，本件系爭土地、房屋原均為徐金榮所有，爾後徐金榮於80年間將系爭土地以贈與為原因移轉登記予原告，嗣於徐金榮死亡後，系爭449巷10號房屋由被告徐德春繼承、系爭449巷12號房屋則先由原告繼承取得所有權，再以贈與為原因登記為被告徐旺春所有等情，均為兩造所不爭，並有土地登記謄本及宜蘭縣政府地方稅務局101年2月7日宜稅財字第1010003615號函所附房屋稅稅籍通報表在卷可稽，足資認定。就系爭449巷10號房屋部分，符合民法第425條之1第1項所定「土地及其上房屋同屬一人（徐金榮）所有，而將土地及房屋先後讓與相異之人（原告、徐德春）」之情形，就系爭449巷12號房屋部分，符合同條規定「土地及其上房屋同屬一人（原告）所有，而僅將房屋所有權讓與他人（徐旺春）」之情形，則於兩造間並無其他特約之情形，固可推定兩造間存有租賃關係。惟本件兩造就系爭房地乃定有如前所述鬮書內容之合意，約定系爭房屋坐落之基地應分歸被告取得，已概如前述，可認系爭房屋之基地，依兩造於鬮書之合意，應歸被告取得所有權，原告並應配合辦理移轉登記，兩造間既有前揭契約之合意存在，自無再適用民法第425條之1規定，推定租賃關係之餘地。從而原告備位請求主張兩造間存有推定之租賃關係，而依民法第425條之1第2項規定請求法院核定租金並判令被告給付，即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告先位之訴及備位之訴均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 10 月 4 日
民事庭 法 官 鄧晴馨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 101 年 10 月 4 日
書記官 林怡君