臺灣宜蘭地方法院民事判決 102年度訴字第162號原 告 北鎮實業股份有限公司法定代理人 李北華訴訟代理人 駱素蓮
施竣中律師被 告 張再緒
張松爐張榮燦張榮振共 同訴訟代理人 陳倉富律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國103年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張再緒、張松爐、張榮燦、張榮振應共同給付原告新台幣壹佰捌拾萬參仟肆佰捌拾肆元，及其中被告張再緒、張松爐、張榮燦自民國一０二年五月八日起、被告張榮振自民國一０二年五月七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣壹拾伍萬零參佰元分別為被告張再緒、張松爐、張榮燦、張榮振供擔保後得假執行，但被告張再緒、張松爐、張榮燦、張榮振如各以新台幣肆拾伍萬零捌佰柒拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第2、3、7款分別定有明文。查原告原起訴主張其於民國(下同)101 年6月間以新台幣(下同)1,748萬元向被告等人購買渠等所有坐落於宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上建物（門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○○路○○○ 號），並簽有土地房屋買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。詎料，兩造交易完成後，原告委請建築師完成設計後向宜蘭縣政府申請建築執照時，始知悉系爭土地內設有6公尺寬L型私設通路之重大瑕疵，致原告無法取得建照予以建築使用，是系爭土地顯有減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。因被告於交易時並未據實告知上開事實，足認被告等人係有意隱瞞而故意不告知系爭土地之上開瑕疵，並致原告受有土地價值減損計389 萬元、建築工程投入成本計34萬8,834元、購地後持有成本計1萬1,412 元、銀行利息損失計32萬0,866元、工程人員管銷等營業費用計61萬2,000元及雜項支出計4萬2,500元等項之損害，本件僅請求前四項所述損害計457萬1,112元並取整數要求被告依其原土地持有應有比例共同賠償450萬元。為此，依民法第349條、第353 條、第354條第1 項前段、第359條前段、第360條、第179條之規定及系爭買賣契約第5條第2項、第6條第1項、第7條第2項之約定提起本訴，請求判准減少買賣價金及賠償損害，並聲明：「1.被告應共同給付原告450 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；2.願供擔保，請准宣告假執行。」；嗣於102年7月15日本院審理時，聲明捨棄建築工程投入成本中所列「搭排水申請費用計2 萬0,834元」之請求，嗣再於102年12月20日本院審理時，聲明減縮本件請求賠償金額為本金210 萬元（即土地價值減損計180萬3,484元，及建築工程投入成本即建築設計費用29萬6,
516 元，見本院卷第266、267頁）及法定遲延利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。核其所為，其請求之基礎事實同一，係減縮應受判決事項之聲明者，且不甚礙被告之防禦，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於101年6 月間以總價款1,748萬元向被告等人購買系爭
土地及其上門牌建物，兩造簽有原證一之土地房屋買賣契約書。依系爭買賣契約書第5條第2項約定：「本約土地如有出租、出借或他人得主張之權利，賣方應於第三期價款給付前澈底排除收回，否則視同賣方違約。」、第6條第1項約定：
「賣方保證土地產權清楚，非公共設施保留地或因案被查封或其他產權任何糾紛及承租權爭議，賣方應負責終止或解除原有法律關係並辦妥塗銷手續；倘買方因而遭受損害時，賣方應負賠償之責。」甚明。詎料，交易完成後，原告聘建築師設計完成，向宜蘭縣政府申請建造執照遭退件時，始知悉系爭土地內設有6公尺寬L型私設通路之重大瑕疵，且其面積幾佔系爭土地3分之1之多，致原告無法核准取得建照，予以建築使用，系爭土地顯有減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。而原告發現後，旋於102 年2月7日、同年月23日通知被告等人，請其於1 個月內儘速排除瑕疵並依約交付產權清楚之土地，以供原告建築使用，然被告等人均置若罔聞。依上開契約約定，原告既已交付全部之買賣價款，被告等人即應將鄰地通行權澈底排除收回，否則即屬違約而應負賠償之責。再者，系爭土地登記地目為「建」，依民法第354 條第1項規定，被告等人自負有擔保其物依民法第373條危險移轉於原告時，無滅失或減少其價值之瑕疵，或減少通常效用或契約預定效用之瑕疵，是以被告等人應交付與原告產權清楚乾淨的建地，而非路地，然今系爭土地上卻有供鄰地通行之私設通路並經宜蘭縣政府列管在案，且佔基地面積近乎 3分之1 之多，茲系爭土地在交付前，既已存在私設通路用地（依法不得建築），則不惟其通常效用有所減少，抑且減低經濟上之價值。其次，系爭土地之開價與議價均以「甲種建地」為基礎所為，故被告等人自有擔保系爭土地全部均得供建築使用，始符合契約預定之效用，然系爭土地內竟有高達3分之1實質上為鄰地所利用之道路用地，顯有重大瑕疵，嚴重減損土地價值並剝奪設計自由度，故被告提供之土地顯然無法滿足原告購買系爭土地之目的。
㈡又被告與鄰地所有人間設置私設通路之同意權事宜純屬私權
約定，且該通行權利係建立於系爭土地外之鄰地建物使用，且僅有簽定同意權文件之雙方知悉。況且，被告等人早於81年間即同意將系爭土地提供鄰地作為私有巷道使用，此觀訴外人張火土等人所立原證6 之切結書自明，惟兩造於簽訂系爭買賣契約時，被告等人對於系爭土地上存有私設通路乙節隻字未提，足認被告等人係有意隱瞞而故意不告知原告有關系爭土地之上開瑕疵，從而原告依民法第349條、第353條、第359條前段、第360條規定請求被告等人減少買賣價金及損害賠償，並依民法第179 條不當得利之規定請求被告等人返還減少之差價，自有理由。另兩造於五結鄉公所調解會時，被告四人均與會且表明不願退還價金，故調解不成立，擺明不願負責與承擔賠償，原告「被迫接受」系爭土地內有6 公尺寬私設通路之事實，並須重新進行設計，以減少公司損失。因之，系爭土地總面積約336坪，原告以總價1,748萬元向被告等人購買，惟系爭土地上有供鄰地通行之6 公尺寬私設通路佔基地面積近乎3分之1之多，上開私設通路已嚴重影響建築使用，而有減少系爭土地價值之瑕疵，致原告受有 180萬3,484 元之土地價值減損及建築工程投入成本即建築設計費用29萬6516元等損害。依民法第360 條規定與系爭買賣契約書第6條第1項約定，原告自得請求因被告不依約履行之損害賠償，且揆諸系爭買賣契約第7條第2項約定，原告本得向被告請求系爭土地買賣價款之加倍返還，惟原告未據主張，由此益徵原告主張之損害賠償金額並未過鉅。為此，爰依民法第349條、第353條、第354條第1 項前段、第359前段、第360條、第179條之規定及系爭買賣契約第5條第2 項、第6條第1項、第7條第2 項之約定提起本訴，請求判准減少買賣價金及賠償損害，並命被告等人共同給付原告210 萬元及法定遲延利息等語。並聲明：1.被告應共同給付原告210 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；2.願供擔保，請准宣告假執行。
㈢對被告答辯所為之陳述：
1.一般人買賣不動產，通常均以可供使用面積之大小，作為買賣契約成立與否及價金高低之重要因素。本件系爭土地之登記地目為「建」，依民法第354條第1項規定，被告等人自負有擔保其物依第373 條危險移轉於原告時，無滅失或減少其價值之瑕疵，或減少通常效用或契約預定效用之瑕疵，是以被告等人自應交付與原告產權清楚乾淨的建地，而非路地。又系爭土地之開價與議價均以「甲種建地」為基礎所為，買方本該有就整筆土地合法申請建築使用之權利，故被告等人自有擔保系爭土地全部均得供建築使用，始符合契約預定之效用，雙方毋庸約定，被告等人即應提供全部均可供建築使用之土地，惟系爭土地上竟存有6 公尺寬私設通路管制建築使用用途，顯有重大瑕疵。則被告抗辯買、賣雙方就系爭土地全部可供建築使用乙情，並無意思表示一致而達成約定之情事云云，洵不足採。另被告等人先行委託永慶不動產有限公司（下稱永慶公司）仲介出售系爭土地，原告經由與永慶公司方秋華聯絡，於102 年3月3日收到永慶公司不動產物件編號BA0000000銷售廣告資料及102年2 月25日申請之地籍圖，都計外特定農業區甲建用地336.38坪，該不動產銷售資料表顯示並無勾選案件內有道路佔用，且單價亦以建地計算，因此該銷售資料表有營業員方秋華簽名及手機號碼，亦未特別記載系爭土地上有一L型之私設通路乙節，另101年3 月16日原告派丁員、駱員前往永慶公司拜訪方秋華，更由其陪同前往現場查勘並至永慶公司五結店洽談相關事宜，因此一開始原告確實係與永慶公司聯絡；另依上開銷售資料表其中案件來源，標明「親戚介紹」，原來營業員陳俊國係被告等人之外甥，如上開土地早經被告提供鄰地通行使用，被告與陳俊國斷無不知之理，顯見被告等人跟陳俊國確實有隱匿之事實。
2.且系爭土地上除舊房屋乙幢外，周邊土地皆為林木、雜草或作為種植農作物使用，原告無從自系爭土地外觀即窺知是否存在私設通路。又被告等人早於81年間即同意將系爭土地提供鄰地作為私有巷道使用，此觀訴外人張火土等人所立切結書自明，惟兩造於101年6月間簽訂系爭買賣契約時，被告等人對於系爭土地上存有私設通路乙節隻字未提，既未於契約中載明，亦不曾以口頭告知原告有關切結書同意私設通路一事。且依現存圖說此私設通路資訊僅存於鄰地宜蘭縣政府83年12月17日建局都字第8038號使用執照圖說內，原告當時並非所有權人並無法調閱。況被告於簽約前並未告知有上開同意書，地籍圖謄本與登記簿本亦未分割及註記，故無論陳俊國係於簽約前或簽約當時交付不動產說明書、地籍圖謄本及銷售資料表，無一可窺知系爭土地上存有6公尺寬L型私設通路，若非被告主動說明並提出同意書等私權約定文件，原告確實無從知悉。再者，系爭土地簽定協議書至土地點交之交易過程歷經王接傳代書、石志忠代書及羅健次代書經手，若被告確已告知有私設通路佔用之重大情事，依公開見證原則代書必會要求登載於合約或協議書上，如此重大的土地瑕疵及使用面積短少，若被告曾據實以告，必會載明於正式合約文件或留下附件等書面資料，何以均未見聞。在在皆足認被告等人係有意隱瞞而故意不告知原告有關系爭土地之上開瑕疵。且除有重大折扣，誰會願意買入一塊設有6 公尺寬私設通路面積幾佔3分之1之重大瑕疵土地？故被告於交易時並未據實告知系爭土地上有一私設通路，倘使原告概括承受土地價值減少之損失，有失誠信買賣原則。
3.再依據經驗法則私設通路與無私設通路之土地價格顯然不同，且會影響使用目的及用途，此經證人羅健次地政士證稱「假設有私設通路的話當然會影響土地之利用價格…會影響整個建築之規劃」；另證人謝樹林建築師於鈞院問「系爭土地上變更建築規則設計是否有因應私設通路而做規劃的改變？」，其答：「有的。」，並另證稱：「第一次規劃的時候，我們只有設計一棟，面對馬路。不知道系爭土地有私設通路存在，所以只設計一棟」，顯然系爭土地內有無私設通路存在？面積若干？均會影響系爭土地之價格及規劃用途，均為契約之重要事項，如賣方於出售前未明確告知，對買方而言均屬價值或效用上之瑕疵。正因如此證人羅健次地政士方證稱「因為當事人沒提及，所以沒寫在契約書上，如果當事人有提及，我會建議寫在契約書上，以避免日後的糾紛」、「假設我有聽到，我應該會建議寫在合約書上」，顯然簽約時被告根本沒有告知。又證人陳俊國取得經紀業營業員證照，端無不知私設通路於土地買賣價格及效用上之重要性，且證人陳俊國既不否認永慶公司不動產銷售資料表中於土地乙欄特別標記「有無含道路？面積若干？」等選項，如被告確實於委託銷售時有明確告知，何以如此重要之事項，證人陳俊國或永慶公司銷售資料表均無記載？況證人陳俊國於被告訴訟代理人問：「有無區分系爭土地上私設通路及其他部分土地的價格？答：沒有區分，就是以每坪的單價去談」，顯然當時被告及證人陳俊國故意不告知原告有私設通路及面積若干情事存在（違反出賣人、營業員告知義務），並以系爭土地沒有私設通路存在之土地價格計算買賣價金，否則系爭土地如有高達3分之1面積之私設通路面積存在，原告絕不可能以每坪相同價格購買？倘被告及證人陳俊國均不知系爭土地上私設通路面積若干，於簽署買賣契約當時，原告單憑地籍圖及土地登記簿謄本又如何得知有私設通路存在？退步言之，系爭土地如果被告於之前即出具土地使用權同意書供比鄰興建房屋取得建築執照使用，被告豈有不知到底提供若干面積之理？顯然被告及證人陳俊國因有親戚關係刻意隱瞞上開瑕疵甚明。
4.至於證人石志忠於言詞辯論程序中偽稱：「我不知道系爭土地的私設通路有幾坪，簽約當時我有聽到賣方有提到系爭土地上有過路的問題…」，惟證人陳俊國於102年7月15日庭訊時之證述：「（問：簽立買賣契約的時候，有無就系爭私設通路再次提過？）沒有。（問：是否知道私設通路的面積幾乎占了本件土地約3分之1？）我是在買賣契約簽立之後，買方有提出此部份的爭執，我才知道。」，顯然證人石志忠所言不實。又證人石志忠乃係受被告所託僅辦理土地自用住宅稅率，對於鈞院問契約書中明文記載「提供週邊道路使用同意書」乙節表示不清楚，卻對契約書中無記載有無私設通路乙節，存有印象？且關於切結書有無也表示無印象，顯然證人石志忠單獨就有無私設通路有印象其他無印象，顯然違反經驗法則。反觀證人羅健次之證述：「（問：訂約前的接洽及簽約當日，賣方有無告知買方系爭土地上有私設通路？）在我歷次列席的時候，並沒有聽到有這個事情。因為當事人沒有提及，所以沒有寫在契約書上…」，則證人陳俊國表示當天簽約時沒有再談到私設通路問題，證人石志忠卻表示有提到，該證詞即有矛盾之處，惟證人陳俊國與被告間有親屬關係仍為不利被告之證述，而證人羅健次係與本案無關之第三人亦無需甘冒偽證罪責，刻意為偏頗原告之陳述，是證人石志忠之上開證詞，當屬可信。又證人丁伯川另證稱：「（問：系爭土地買賣契約訂約當時，你是否也在場？賣方張再緒有無提及系爭土地有個地方有畫出一部分要過路，跟鄰地的通路銜接等節？）我當時有在場，但是我沒有聽到張再緒有提到系爭土地有一部分有給鄰地過路的事情。」，然系爭土地有私設通路如此重要之事實，竟然於簽約當時完全未提及，衡諸社會常情，豈非係賣方為提高賣價所為刻意隱瞞之故。
5.另據證人陳俊國證稱：「（有關原證6 的切結書）是我提供的…該切結書在雙方訂定系爭買賣契約前就當面交給丁伯川先生。」，惟證人丁伯川係證稱：「此份切結書我們在 101年12月23日前，我跟公司的人都沒有看過該切結書…後來是102年1月8 日陳俊國跟我去拜訪鄰地所有人的時候，陳俊國才在鄰地所有人張火岳的住所拿出原證6 的切結書給我…」，由上述證言勾稽以觀，證人陳俊國所言應有不實。蓋實際上係原告於101 年12月間知悉私設通路存在後，急派員拜訪鄰地住戶時方由證人陳俊國出示原證6 之切結書予證人丁伯川。證人陳俊國又證稱：「（問：就原證6 切結書交付的時間，與證人丁伯川所述不同，有何意見？）我是很早就交給丁伯川了，也是在系爭土地現場交付他的，我記得是在第二次或第三次跟丁伯川見面的時候，當面交付給他的…我記得好像是在101年3、4、5月間。」，惟被告於答辯㈠狀第5 頁中段指稱證人陳俊國於簽約時交付原證6 之切結書給原告，且在締約前、後多次明確告知原告系爭土地上存有私設通路云云，與前開證人陳俊國之證詞對照以觀，顯有多處矛盾，洵不足採。實則係證人丁伯川於102 年1月8日前往系爭土地拜訪鄰地住戶時，證人陳俊國始交付原證6 鄰房之切結書。
且衡諸常情，如此重大的土地瑕疵及使用面積短少，若被告曾據實以告必會載明於正式合約文件，何以均未見聞？再者，原告若事前知情，何須花費數百萬建築設計費聘請建築師，以及浪費數個月的設計時間及人力成本，設計一套將被宜蘭縣政府退件之建照圖，而事後興訟追償，亦不合常理。以上均足證被告等人確實未告知原告系爭土地上存有私設通路之重大瑕疵。
6.至於原證1系爭契約第2條交地尾款之約定，與被證1 土地買賣協議書第3條第3項均載有「提供週邊道路使用同意書」，所指為被告等人應提供「其他鄰地所有人同意系爭土地得使用後方周邊道路之同意書」，蓋系爭土地除前方之道路外，亦得使用後方之週邊道路，惟後方之道路乃鄰地所有，非屬被告所有，為增進土地之價值及搓和買賣，故賣方於議價時主動提供該後方道路之使用同意書，即得穿越後方相鄰土地對外聯絡以作為建築物後門進出使用，以增強系爭土地之賣相，此觀諸訴外人陳俊國與被告等四人共同簽立之承諾書記載「賣方承諾於立書日起壹個月內取得週邊道路使用權同意書與買方…」，即可證得上開約定並非指賣方應提供「於系爭土地上私設通路之同意書」，而係指賣方應提供「其他鄰地所有人同意系爭土地得使用後方週邊道路之同意書與買方」，被告指鹿為馬，令人氣結。被告從未曾告知系爭土地上存有6公尺寬L型私設通路，原告係經宜蘭縣政府於102年1月
2 日駁回退件函復，始知悉系爭土地有私設通路一事，而於
102 年1月8日前往系爭土地拜訪鄰地住戶時，證人陳俊國方出示原證6 鄰房之切結書予原告，斯時原告始明瞭系爭土地私設通路之始末。被告片面指證人陳俊國於締約前、後多次明確告知原告系爭土地其中一部分有私設通路云云，均為脫罪之謊言，顯無證據可稽。此外，系爭土地價值是否減少，應從客觀上是否有減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，與附近房地交易行情等綜合判斷，而非以出賣人之主觀出售意願為據。本案協商過程中系爭土地之開價與議價均以「甲種建地」為基礎進行，依永慶公司之銷售資料表地主開價雖較合約金額高，但因乏人問津，最後方由原告在雙方合意之情況下購得，合約上載明原告以每坪5.2 萬元之價格購得，相較當時期鄰地開價並無較低之情事，被告豈可以此作為土地有瑕疵而故意不告知之辭。實情為基地內3分之1實質上為鄰地所利用的道路用地，讓鄰房因此私設通路之設置，免於其基地內設置迴車道之法定留設面積，而至少多蓋兩戶銷售得利。此顯為重大瑕疵土地且不符合誠信買賣之原則，並嚴重減損土地價值，致原告受有土地價值減損之損害。
7.另本件經鈞院囑託宇聯不動產估價師事務所就系爭土地減損價值進行鑑定、估價，該鑑定報告因土地分割破碎以比較法求得之價格減損金額為162萬5,785元、因留設私設通路之收益損失，以收益法求得之價格減損金額為198萬1,183元，採加權平均法，分別給予相同權重，最後決定系爭土地因留設私設通路減損金額為180萬3,484元，就此原告沒有意見。另鑑定單位於鑑定報告第44頁已經有說明其計算依據，且切割前的價格與買賣的總價差距不大，所以認為對於減損之價格影響不大。又原告倘若仍繼續依原設計圖申請建造執照，則該申請案勢必遭宜蘭縣政府駁回、退件，原告變更設計實非得已。且據證人謝樹林庭訊時證稱：「原告委託規劃之案件，因變更設計，可能會用議價方式收費，議價方式會以變更設計的內容所增加之工作來計算」，益徵原告因系爭土地上存有私設通路而被迫變更設計，受有變更設計費用28萬元之損失。而原證14係包括第1 次的簽約費及建築執照掛號費即建築工程投入成本額外支出的部分，103年1月15日開庭所提的是變更設計規劃費用，與原來建築師規劃費用80萬元是沒有關係的，從變更設計到取得執照變更的階段費用已經付清，就是28萬元，原證14所顯示的費用即是原告額外支出而屬損害的範圍。綜上所陳，系爭土地上有供鄰地通行之6 公尺寬私設通路經宜蘭縣政府列管在案，且佔基地面積近乎3 分之1 之多，揆諸前揭契約約定，原告本得向被告請求加倍返還土地買賣價款，惟原告未據主張，益徵原告請求減少買賣價金及損害賠償金額共計210 萬元，堪認合理。從而，原告訴請被告等人減少買賣價金及賠償損害，應共同給付原告21
0 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應有理由等語。
二、被告則以：㈠本件原告既係主張兩造就系爭土地所成立之系爭買賣契約曾
約明土地全部均可供建築使用，然為被告所否認，且觀諸卷附原告所提兩造買賣契約之合約內容，亦無關於前揭約定之明文記載，則原告就其前開有利於己之事實，自應依法負舉證之責。又系爭買賣契約兩造當事人，無論在簽約前或嗣後所簽定系爭書面買賣契約時，買方之人員或仲介人即雙方前於101年4月20日簽立土地買賣協議書之見證人陳俊國等人，均未曾向賣方即被告等人告知買方購買系爭土地之建築用途及其建築規劃之形式並加以確認。而出賣之被告或仲介人亦未曾向買方或買方人員，以言語或書面保證系爭土地全筆均可作建築使用，自難認買、賣雙方就此有意思表示一致而達成約定之情事存在。故本件原告主張兩造就系爭土地所成立之買賣契約，曾約定系爭土地全筆均可供建築使用，被告等人自有擔保系爭土地全部均得供建築使用始符合系爭買賣契約預定之效用云云，尚無足採。退步言，縱認系爭土地應具備上開之品質者，惟兩造所簽訂之契約包括101年4月20日簽立之土地買賣協議書第3條第㈢項第2款及其後101年6月15日簽訂之土地房屋買賣契約書第2 條第三期交地尾款之約定，均載有提供週邊道路使用同意書，而證人陳俊國亦於簽約時已交付原證6 之切結書（其上已詳細載明系爭土地之私設通路情形）予原告收執，且在締約前、後亦多次明確告知原告系爭土地所存有之私設通路問題，並於簽約後之101年8月10日由證人陳俊國與被告另紙出具原證12之承諾書再次敘明，顯見原告於締約前、後業已知悉系爭土地其中一部份有私設通路之情形存在，自無被告等故意不告知瑕疵之情形，此亦有被告等人所委託到場參與簽約之證人石志忠代書到庭所為之證述在卷可證。至於原告事後辯稱證人陳俊國係於102年1月8日方出示原證6之切結書予原告云云，惟此亦經鈞院傳喚證人陳俊國、石志忠到庭訊明在卷，是證人丁伯川既為原告公司之員工，顯難期為公平之證述，則原告舉證人丁伯川所為：「後來是102 年1月8日陳俊國跟我去拜託鄰地所有人的時候，陳俊國才在鄰地所有人張火岳的住所拿原證6 的切結書給我。」云云之證述為據，自難逕為有利於原告之認定。另原告提出原證9 之永慶公司不動產銷售資料顯示並無勾選案件內有道路佔用，顯見被告有隱匿之實云云。惟系爭土地之買賣並非係由永慶公司予以仲介，此業為原告所不爭執，是原告取得此份由永慶公司單方製作之銷售資料表，尚與被告無涉，且應僅係原告於本件探詢締約前所取得之參考資料而已，亦無足證明被告即有故意予以隱匿之實。況本件被告或證人陳俊國在締約前、後亦多次明確告知原告系爭土地所存有之私設通路問題，既已如前述，可見原告之上開主張，洵無可採。
㈡本件依原告之主張略以被告等並未據實告知系爭土地已存有
鄰地之私設通路致原告無法獲准取得建照予以建築使用，故意不告知瑕疵、欠缺其所保證之品質，亦顯有減少系爭土地之通常效用或契約預定之效用云云，似係主張物之瑕疵而非權利瑕疵之擔保責任。雖原告仍堅持主張系爭土地存有權利瑕疵云云，然系爭土地縱存有L 型之私設通路之情形，實係因受建築管制使用目的之行政作為所限制者，尚非系爭買賣標的物受第三人限制或主張權利之情形，則原告依據民法第349條、第353條規定為請求，自無理由。況縱退認此係屬權利瑕疵者，惟原告既於契約成立時已知有此情形，已如前述，依民法第351 條之規定，被告等亦不負此權利瑕疵之擔保責任。再者，原告欲購買系爭土地之目的，雖係打算建築房屋出售，然買方即原告就系爭基地原欲如何建築規劃等情既未曾形之於外而明確告知被告，自非被告所得知悉或應加以揣測，自難認構成未達契約預定效用或欠缺保證品質（況被告等並未曾為此等保證之意思表示，已如前述。）之物之瑕疵。又如果基地內建築物的主要出入口或共同的出入門廳，並沒有直接面臨或連接到建築線可以直通道路時，就必須設置私設通路，以連接各棟建築物的主要出入門廳以通達道路。是以，私設通路設置的目的，除了為使建築物主要出入口能連通至道路，同時也是為了在緊急救災及消防事件發生時，可以立即通達基地內的所有建築物入口。因此，本件原告欲以系爭土地擬以興建建物，系爭基地無論如何為建築之規劃均需有私設通路之使用管制，只不過係因建物房屋規劃之方式不同而有不同之通道型式而已，絕無可能系爭土地全部均可供建築而無需私設通路或其他法定空地之情形，此有卷內原告前、後二次之建築申請案可稽。況原告目前申請之建築案顯示系爭土地可供建築之面積尚比原建案之面積為多，且本件亦非係因系爭土地存有L 型之私設通路而無法核發建照，此觀諸原證2 之宜蘭縣政府函係請原告補正改變通路型式，而非駁回其建照之申請，及原告嗣後亦已遵照原通路之形式而獲建築許可等情即明。乃本件系爭土地上縱存有L 型之私設通路，純係因建築管制使用之用途而已，並未減少其土地之價值或通常之效用，尚難認為係屬民法上規定之物之瑕疵。
㈢此外，買賣標的物之價格決定，客觀之市場成交價格固為參
考之一，然個案之買、賣雙方購買或出售意願、需求程度及交易條件等主觀因素，於磋商過程亦會影響最後達成協議之成交價格。惟系爭土地之交易過程，實則肇始於原告購買系爭土地擬興建建案而「主動」委託證人即見證人陳俊國擔任仲介，要求仲介勸說各地主之被告出售系爭土地，可見買方購地之意願及需求度甚高。反觀出售之被告方面，則係被動地接受勸說，剛開始甚至尚無出售予原告之意願，嗣因證人陳俊國一再勸說始同意出售，但堅持出售條件為渠等就系爭土地整筆係以總價出售，其後經過議價磋商階段，兩造方達成系爭土地以總價款1,748 萬元價格出售之契約內容等事實，此有證人陳俊國之證述可資佐證，故參酌系爭買賣契約之成交過程，縱系爭土地其中一部份有私設通路之情形存在，亦難認其即存有價值減少之物之瑕疵。再者，原告於締約前、後業已知悉系爭土地其中一部份有私設通路之情形存在，自無被告等故意不告知瑕疵之情形，前已敘明。況本件縱退認仍係屬物之瑕疵者，惟原告既於契約成立時已知有此情形，依民法第355條第1項之規定，被告等亦不負此物之瑕疵擔保責任。從而，原告主張系爭土地存有L 型之私設通路，已構成民法第354 條所謂之減少價值、通常效用或契約預定效用之瑕疵、或故意不告知瑕疵，依民法第349條、第353條規定之權利瑕疵而請求減少價金或損害賠償云云，並無依據。又系爭土地買賣合約成立後，系爭合約既已生效並履約完成在案，原告先前因履行系爭買賣合約所為之給付買賣價金予被告，乃屬有法律上之原因，則原告依據民法第179 條規定不當得利之法律關係請求被告返還其所受利益云云，自屬無理由。至於原告另主張依據系爭買賣契約第5條第2 項、第6條第1項、第7條第2 項之約定，請求損害賠償云云乙節。因系爭買賣契約第5條第2項、第6條第1項之約定，其情形係指權利瑕疵擔保之情形，本件應無權利瑕疵擔保之問題，前已敘明，而系爭買賣契約第7條第2項之約定係指遲延及違約之罰則，亦與減少價金或損害賠償之問題無涉。況系爭土地縱存有一條因建築管制使用用途之L 型私設通路，核非所謂第三人得就系爭土地主張權利之權利瑕疵擔保責任，故原告之上開主張，亦屬無據。
㈣退一步言，縱退認原告上開主張為有據者，然原告請求土地
減少價值180 萬元固係以卷內宇聯不動產估價師事務所之鑑定結果為據。然此等鑑定採切割L 型私設通路之方法及結果，純係經濟上評價之問題，尚與民法上瑕疵擔保責任規定之價值減損內容有間。蓋因系爭L 型私設通路實質上並未真正使系爭土地產生分割之問題，而此L 型私設通路純粹僅係因建築管制使用之用途而已，不致真正造成土地價值減損之問題，因為從縣政府調得的新建案來說，系爭土地可以建築的面積比原建案的面積多，所以應該沒有減損價值的問題。再者，買賣標的物之價格決定，客觀之市場成交價格固為參考之一，然個案之買、賣雙方購買或出售意願、需求程度及交易條件等主觀因素，於磋商過程亦會影響最後達成協議之成交價格，此亦為卷內宇聯不動產估價師事務所103 年1月3日函所肯認，故本件縱仍依宇聯不動產估價師事務所之鑑定結果而再退認本件原告確有減損土地價值180 萬元者，惟宇聯不動產估價師事務所之鑑定既亦肯認本件之合約價格 1,748萬元亦同屬非常合理之價格區間帶，則系爭土地縱分割後減損價值至1,620萬2,355元，本件自應以合約價格1,748 萬元減去分割後價值1,620萬2,355元之差額為其實際減損之價值，始屬合理。至於原告主張之建築工程投入成本損害的部分，並沒有相關的事實證據可以證明有增加該部分費用的情形，因為原告的建照是改過後再申請，所以是屬於補件的狀態，且就原告所提之原證14及103年1月15日開庭所提出之單據資料，所有的建築師規劃費用僅有60多萬元，仍於原始費用80萬元之範圍內，故看不出來有增加費用的情形，且原告有可能將原證14的費用轉讓給後續支付的情形，所以應該沒有增加費用。是原告此部分之請求，尚屬無據。綜上所述，本件原告之訴及假執行之聲請均無理由等語，資為答辯。並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告以總價款1,748 萬元向被告等人購買坐落宜蘭縣○○鄉
○○段○○○○○○號之系爭土地（權利範圍各4分之1），及其上建物（門牌號碼：宜蘭縣○○鄉○○○路○○○ 號），兩造並於101年6 月15日簽訂有如原證1所示之土地房屋買賣契約書。
㈡被告已收訖系爭買賣總價款1,748 萬元，另系爭土地已辦竣
所有權移轉登記予原告，且系爭土地連同上開門牌建物亦已一併交付予原告。
㈢系爭土地之登記地目為「建」，使用地類別為「甲種建築用
地」，土地上存有一條因建築管制使用用途之L 型私設通路，寬度為6公尺、面積約107坪。
四、得心證之理由：㈠系爭土地應具備全筆土地均可供建築使用之品質，始符合系爭買賣契約預定之效用。
1.按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。又物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第37
3 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。為民法第349 條、第354條第1項所明定。是以出賣人就買賣標的應負權利和物之瑕疵擔保責任。所謂權利瑕疵擔保，乃出賣人應擔保買賣標的之權利完整無缺或權利存在之謂；而所謂物之瑕疵擔保，乃物之出賣人就其物本身應擔保其物無滅失或減少其價值、通常效用或契約預定效用之瑕疵之謂。查系爭土地之登記地目為「建」，使用地類別為「甲種建築用地」，因被告於81年間即同意將系爭土地提供鄰地作為私設巷道使用，乃因鄰地建築而存有一條因建築管制使用用途之L 型私設通路，寬度為6公尺、面積約107坪等節，有原告所提出之系爭土地登記謄本、系爭土地私設通路面積示意圖、鄰地建築設計圖、切結書各乙紙及照片2幀附卷可證(詳卷第19頁、第22頁至第25頁) ，且為被告所不爭執，堪認屬實，則鄰地所有人顯可對系爭土地就該私設道路之範圍主張通行使用之權利，原告取得系爭土地之權利自未臻完整，故其主張系爭土地有權利之瑕疵，自屬有據。被告辯稱：系爭土地縱存有L 型之私設通路之情形，實係此因受建築管制使用目的之行政作為所限制者，尚非系爭買賣標的物受第三人限制或主張權利之權利瑕疵情形云云，自無可採。又查系爭土地登記之地目既為「建」、使用地類別為「甲種建築用地」，依民法第354 條第1項之規定，為出賣人之被告自負有擔保其物依第373條危險移轉於原告時，無滅失或減少其價值之瑕疵，或減少通常效用或契約預定效用之瑕疵。(最高法院49年台上字第376號判例意旨參照) 。是以被告等人自應交付可供原告於建築相關法規範許可範圍內，可自由規劃設計之系爭土地，而非部分土地已為主管機關套繪管制之土地。又系爭土地之開價與議價均以「甲種建地」為每坪計價之基礎，並無區分系爭土地上私設通路及其他部分土地的價格，在談論價格時，亦無針對私設通路部分列入價格之考量等節，亦據兩造為系爭土地買賣之仲介人即證人陳俊國到庭結證明確(詳卷第116頁背面至第117頁)，是買方本該有就整筆土地自由規劃合法申請建築使用之權利。準此，原告主張被告等人自有擔保系爭土地全部均得供建築使用之品質，始符合契約預定之效用，雙方毋庸約定，被告等人即應提供全部均可供建築使用之土地等節，自屬可採。反之，被告抗辯買、賣雙方就系爭土地全部可供建築使用乙情，並無意思表示一致而達成約定之情事云云，容無可採。
2.而查，系爭土地在交付前已存有一條因建築管制使用用途之L型、寬度6公尺、面積約107 坪之私設通路，已如前述，則系爭土地於規劃設計建築時，該私設通路之範圍因已為宜蘭縣政府依鄰地建築使用執照套繪管制，故不得將建物規劃坐落於該私設通路上，並須將該經套繪管制之私設通路納入建築配置，訴外人華霖建設開發股份有限公司(下稱華霖公司)，於101 年12月21日就系爭土地向宜蘭縣政府申請之建造執照案，即因原未設計上開經套繪管制之私設通路，乃經宜蘭縣政府函請修正等節，亦有宜蘭縣政府102年10月2日府建管字第0000000000號函、102年1月2日府授建管字第0000000000號函在卷可證(詳卷第219頁、第15頁)。是原告就系爭土地之使用規劃方式，因系爭私設通路之存在明顯受到限制，系爭土地顯未具備全筆土地均可供建築使用之品質，其結果不惟契約預定效用有所減少，抑且經濟上之價值有所減低，自屬物之瑕疵。至於被告雖以原告擬於系爭土地上興建建物，系爭基地無論如何為建築之規劃均需有私設通路之使用管制，只不過係因建物房屋規劃之方式不同而有不同之通道型式而已，絕無可能系爭土地全部均可供建築而無需私設通絡或其他法定空地之情形，況原告目前申請之建築案顯示系爭土地可供建築之面積尚比原建案之面積為多，且本件亦非係因系爭土地存有L 型之私設通路而無法核發建照，是系爭土地上縱存有L 型之私設通路，純係因建築管制使用之用途而已，並未減少其土地之價值或通常之效用，尚難認為係屬民法上規定之物之瑕疵云云置辯，惟查，原告公司將系爭土地交由原告公司法定代理人另經營之華霖公司為起造人，委由建築師規劃設計之建築方案，原只設計一棟直接面臨馬路之建物，即無須且亦未於系爭土地上另行規劃私設通路等節，有該建築設計圖說在卷可稽(詳卷第129頁至第135頁)，並經負責該規劃設計之建築師即證人謝樹林到庭結證明確 (詳卷第123頁)，是被告辯稱系爭土地無論如何為建築之規劃均需有私設通路之使用管制云云，自無可採；又華霖公司委由謝樹林建築師提出之建築執照申請，因該設計未納入系爭土地上被套繪管制之私設通路，經宜蘭縣政府通知修正，建築師乃納入該私設通路而為變更設計，變更後之設計雖已經宜蘭縣政府核發建築執照在案，且建築面積579.58平方公尺亦較原設計面積468.58平方公尺為多，有宜蘭縣政府以102年8月30日府建管字第0000000000號函檢送本院之102年6月19日建管建字第578 號建照執照原卷所附之修正後之建造執照申請書及卷附原建案之建造執照申請書(詳卷第128 頁)可證，惟系爭土地因有經套繪管制之私設通路存在，原告就系爭土地之使用規劃須受該私設通路之限制，無法就整筆土地自由規劃設計，其交易或使用價值自均有減損，已如前述，自尚難以建築主管機關已就系爭土地變更後之建築規劃案核給建築執照，且變更設計後之建築面積多於變更前之建築面積，即認系爭土地有該私設通路之存在，並無交易或使用價值減損之瑕疵，故被告此部分之答辯，亦無可取。
㈡被告有故意不告知系爭土地因鄰地建築而存有一條因建築管
制使用用途之L 型、寬度為6公尺、面積為107坪之私設通路之情事。
1.系爭土地應具全部均得供建築使用之品質，始符合契約預定之效用，惟系爭土地因有經套繪管制之L型、寬度為6公尺、面積約107 坪之私設通路存在，原告就系爭土地之使用規劃須受該私設通路之限制，無法就整筆土地自由規劃設計，該土地自具有使用及交易價值減損之瑕疵，已如前述，而被告等人早於81年間即同意將系爭土地提供鄰地作為私有巷道使用，有被告所不爭執為真正之訴外人張火土等人所立之切結書在卷可證(詳卷第25頁)，則系爭土地因鄰地建築而存有一條因建築管制使用用途之L 型、寬度為6公尺、面積為107坪之私設通路乙節，應為被告等所知，其等將系爭土地出售予原告時，應予告知，若未加告知，自屬故意不告知瑕疵。
2.本件原告主張被告故意不告知系爭土地因鄰地建築，而存有一條因建築管制使用用途之L 型、寬度為6公尺、面積為107坪之私設通路，被告就此雖辯稱：兩造所簽訂之契約包括101年4月20日簽立之土地買賣協議書第3條第㈢項第2款及其後101年6 月15日簽訂之土地房屋買賣契約書第2條第三期交地尾款之約定，均載有提供週邊道路使用同意書，而證人陳俊國於簽約時已交付原證6 之切結書（其上已詳細載明系爭土地之私設通路情形）予原告收執，且在締約前、後亦多次明確告知原告系爭土地所存有之私設通路問題，並於簽約後之101年8月10日由證人陳俊國與被告另紙出具原證12之承諾書再次敘明，顯見原告於締約前、後業已知悉系爭土地其中一部份有私設通路之情形存在，自無被告等故意不告知瑕疵之情形，此亦有被告等人所委託到場參與簽約之證人石志忠代書到庭所為之證述在卷可證云云。惟查，土地買賣協議書第3條第㈢項第2款以及系爭買賣契約第2 條第三期交地尾款之約定，雖均載有「提供週邊道路使用同意書」 (詳卷第50頁及第11頁) ，而由仲介人陳俊國與被告等人共同出具予原告之承諾書雖亦提及「週邊道路使用權同意書」(詳卷第77頁)，惟土地買賣協議書第3條第㈢項第2款以及系爭買賣契約第
2 條關於「提供周邊道路使用同意書」之約定，據證人陳俊國到庭具結證稱：該使用同意書是指系爭土地藉由鄰地通行使用之同意書，跟系爭土地上的私設通路沒有關係，因為買方要伊繼續努力取得鄰地的土地使用同意書，所以伊才與被告簽立該承諾書，承諾書上所載合約第8條第2款是系爭買賣契約書第2 條第三期交地尾款②「週邊道路使用權同意書」之誤載等節(詳卷第115頁背面、第116頁)，且觀諸證人陳俊國與被告等四人共同簽立之承諾書記載「賣方承諾於立書日起壹個月內取得週邊道路使用權同意書與買方無訛，為維誠信特立此承諾書為證。附件詳如后附影本。」(詳卷第77頁)，並參以該承諾書之附件乃鄰地所有人張火土等5 人同意坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號土地供通行使用之土地使用同意書(詳卷第126 頁)，即可證得上開約定並非指賣方應提供「於系爭土地上私設通路之同意書」，而係指賣方應提供「其他鄰地所有人同意系爭土地得使用後方週邊道路之同意書與買方」。足徵土地買賣協議書第3條第㈢項第2款及系爭買賣契約第2 條第三期交地尾款，關於「提供週邊道路使用同意書」之約定，暨證人陳俊國與被告等人共同出具予原告之承諾書，均與系爭土地上存有之私設通路無關。其次，被告辯稱：證人陳俊國於簽約時已交付原證6 之切結書予原告收執乙節，核與證人陳俊國證稱：「（有關原證6 的切結書）是我提供的…該切結書在雙方訂定系爭買賣契約前就當面交給丁伯川先生。」等節(詳卷第115頁及第115頁背面)，已顯有未合，又被告雖主張證人陳俊國在兩造締約前、後亦多次明確告知原告系爭土地所存有之私設通路問題云云，然證人陳俊國於本院102年7月15日言詞辯稱期日先證稱：「當時在現場帶看系爭土地的時候，就有針對系爭土地跟鄰地的互通關係，有告知買方。但是沒有明確的說明有六米的私設通路，因為我知道系爭土地與鄰地所有權人間有互通的共識還有協議。」、「我雖然(明確的)知道 (系爭土地因為鄰地申請建造而有六米的私設通路) ，但是該道路當時並沒有完成闢建，沒有鋪設相關的柏油或是水泥路面，只是有行走的痕跡而且地籍圖上也沒有標示，所以只有告知系爭土地與鄰地間有互通的關係，但是沒有告知是六米寬的私設通路。因為互通的行為，在我個人的認知，是系爭土地所有權人也可以經由鄰地對外聯絡，鄰地也可以經過系爭土地對外聯絡。當時鄰地範圍有圍牆，但因為要連通到系爭土地所以有部分沒有圍牆。」(詳卷第115 頁)，嗣則改證稱：「我知道有私設通路，但是我不確定是幾米。因為很多的建案所謂的互通是人車分道，互通也有可能只供行人通行。」、「我是在買賣契約簽立之後，買方有提出此部分的爭執，我才知道 (私設通路的面積幾乎占了本件土地約3分之1)。」等節(詳卷第118頁至第118頁背面) ，其先後所證述之情節不一，已有可議，且其所稱曾告知原告公司人員系爭土地存在私設通路乙節，亦核與原告之開發主任即證人丁伯川到庭具結證稱：「(原告買受系爭土地之現場看地、洽商訂約過程)，我都有參與。」、「 (問：關於系爭土地買賣之現場看地時，或於系爭買賣契約簽定前，陳俊國是否即曾告知證人系爭土地與鄰地有互通之共識存在？) 當時鄰地的確有開闢一條通路，但陳俊國並沒有告知系爭土地的地主有同意鄰地在系爭土地設置通路對外聯絡。陳俊國在帶看土地的過程，及簽約之前都沒有提到系爭土地私設通路的存在，…。」等節(詳卷第205頁及第205頁背面)，顯有不符，況證人陳俊國於本院102年9月18日之言詞辯論期日雖仍證稱告知原告公司之人員，系爭土地跟鄰地有互通乙節，惟亦自承也有向原告公司人員提到鄰地所有人應該不會通行系爭土地乙節(詳卷第210 頁背面)，則依證人陳俊國證述情節，其仲介兩造買賣系爭土地之過程，縱有提及系爭土地與鄰地相通之情事，惟所言及之內容亦僅為模糊且避重就輕之詞，難認已達明確告知原告關於系爭土地存有經套繪管制之L 型、寬度為6公尺、面積約107坪之私設通路之事實。再者，證人石志忠雖到庭證稱：「 (問：就你參與的過程，在簽約前或是簽約當時，被告有無明確告知原告系爭土地上有六米的私設通路存在？) 我不知道系爭土地的私設通路有幾坪，簽約當時我有聽到賣方有提到系爭土地上有過路的問題，就是說系爭土地旁邊有一個住宅，涉及出入的問題。」、「（問：當時討論的內容有無明確指出系爭土地有私設通路？) 被告張再緒有提到系爭土地有個地方有畫出一部分要過路，跟鄰地的通路銜接，大家要通行比較方便。」等節(詳卷第120頁及120頁背面)，惟證人陳俊國於102年7月15日言詞辯論期日證述：「（問：簽立買賣契約的時候，有無就系爭私設通路再次提過？）沒有。只有針對買方希望我們去取得鄰地使用同意書，我有去完成。…。」(詳卷第118 頁)，另系爭買賣契約訂立過程之代書即證人羅健次，於上開期日亦證稱：「（問：訂約前的接洽及簽約當日，賣方有無告知買方系爭土地上有私設通路？）在我歷次列席的時候，並沒有聽到有這個事情。」、「 (問：契約中沒有提到系爭土地上有私設通路的事情，是因為當事人沒有提，還是有提但是沒有書立在契約書上？) 因為當事人沒有提及，所以沒有寫在契約書上，如果當事人有提及，我會建議寫在契約書上，以避免日後的糾紛。」等節(詳卷第119頁) ，則證人陳俊國、羅健次均證稱兩造簽立系爭買賣契約時沒有談到私設通路問題，證人石志忠卻表示有提到，該證詞即有矛盾之處，又證人石志忠乃係受被告所託辦理系爭土地自用住宅稅率之仲介業者，難免有偏頗之虞，而證人陳俊國與被告間有親屬關係仍為不利被告之證述，且核與證人羅健次所述尚屬相符，是證人陳俊國及羅健次之上開證詞，當較屬可信，反之，證人石志忠上開證言內容，則尚難逕採為有利被告之證據。末者，依據經驗法則，存有經套繪管制之私設通路之土地，因該私設道路會影響土地使用規劃之自由度，與未存有套繪管制之私設通路之土地，在市場價格上自應有所不同，然系爭土地之開價與議價均以「甲種建地」為每坪計價之基礎，並無區分系爭土地上私設通路及其他部分土地的價格，在談論價格時，亦無針對私設通路部分列入價格之考量等節，已據仲介人即證人陳俊國到庭結證明確 (詳卷第116頁背面至第117頁) ，則原告倘知悉系爭土地有高達約107 坪之面積屬經套繪管制之私設通路，理應不可能以每坪相同價格買受系爭土地；且系爭土地上除舊房屋乙幢外，周邊土地皆為林木、雜草或作為種植農作物使用，此有照片
2 幀在卷可證(詳卷第76頁)，原告無從自系爭土地外觀即窺知是否存在私設通路。準此，應認原告主張因被告故意不告知系爭土地有上開瑕疵存在，致其不知上開瑕疵之情形下買受系爭土地等節，應屬可採；反之，被告上開所辯原告於締約前、後業已知悉系爭土地其中一部份有私設通路之情形存在，自無被告等故意不告知瑕疵之情形云云，並不足採。
㈢按「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得
主張任何權利。」、「出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。」、「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。」、「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」，為民法第349 條、第353條、第354條第1 項前段、第359條前段及第360條所明定；另依系爭買賣契約書第5條第2項及第6條第1項，亦分別約定：「本約土地如有出租、出借或他人得主張之權利，賣方應於第三期價款給付前澈底排除收回，否則視同賣方違約。」、「賣方保證土地產權清楚，非公共設施保留地或因案被查封或其他產權任何糾紛及承租權爭議，賣方應負責終止或解除原有法律關係並辦妥塗銷手續；倘買方因而遭受損害時，賣方應負賠償之責。」。查被告出售予原告之系爭土地，因存有一條因建築管制使用用途之L型、寬度為6公尺、面積約為107 坪之私設通路，而有被告應負擔保責任之權利瑕疵及物之瑕疵，且被告有故意不告知該瑕疵之情事，已如前述，而被告並未能舉證證明原告於契約成立時已知悉該瑕疵之存在，是被告自應就系爭土地之上開瑕疵負擔保責任。從而，原告依前揭民法第349條、第353條、第354條第1項前段、第359條前段及第360條規定，及系爭契約第5條第2項、第6條第1項之約定，請求減少買賣價金及損害賠償，自屬有據。又原告就系爭土地之買賣價金已全數付訖，為被告所不爭執，而原告請求酌減系爭買賣價金既屬有據，則被告就系爭土地買賣價金應酌減部分，其受領之法律上原因已不存在，且致原告受有損害，原告本於民法第179 條不當得利之規定，請求被告等人返還減少之差價，同屬有據。至於系爭買賣契約第7條第2項約定「賣方若違反本約任何一條規定或因可歸責於賣方之事由致遲延履行契約逾十日：賣方所收土地價款應加倍於違約日起之七日內返還買方作為懲罰性違約賠償金，買方並得聲請法院強制執行或解除契約。」，乃有關契約履行遲延及違約之罰則，與減少價金或損害賠償之問題無涉，原告併以此約定為減少價金及損害賠償之依據，容有誤會，惟無礙於原告本件之請求，附此敘明。
㈣原告依民法第349條、第353條、第354條第1 項前段、第359
條前段及第360條規定，及系爭契約第5條第2 項、第6條第1項之約定，請求減少買賣價金及損害賠償，並依民法第 179條不當得利之規定，請求被告等人返還減少之差價，均屬有據，已如前述，而系爭土地因有前述之私設通路存在，對其市場價格之減損金額為何乙節，經本院函請宇聯不動產估價師事務所鑑定，經該鑑定單位鑑定結果認系爭土地因留設私設通路減損金額為180萬3,484元，有宇聯不動產估價師事務所以102年11月15日宇宜字第0000000號函檢送本院之鑑定報告書存卷可考，而該鑑定單位係以比較法評估，依據系爭土地所具備之條件及因素差異調整核算，以比較法求得價格減損金額為162萬5,785元，另以收益法求得留設私設通路部分之土地收益價格為198萬1,183元，在考量以二方法之資料信賴度、不動產種類以及價格形成因素之接近程度等因素，採加權平均法，分別給予相同權重，最後始決定系爭土地因留設私設通路減損金額為180萬3,484元，是其估價之過程採取二種以上估價方法推算勘估標的即系爭土地之價格，符合不動產估價技術規則第14條之規定，自屬縝密且客觀，而足資據以論列系爭土地因有前述之私設通路存在，所致其市場價格減損之金額。基此，原告主張系爭土地因上開私設通路之存在所應減少之價金或其所受系爭土地價格減損之損害額即為180萬3,484元，自屬有據。至於被告雖辯稱系爭土地縱分割後減損價值至1,620萬2,355元，本件自應以合約價格1,748萬元減去分割後價值1,620萬2,355 元之差額為其實際減損之價值，始屬合理云云，惟查，1,620萬2,355元僅為鑑定單位依比較法評估出系爭土地因私設通路存在之切割後總價，而經鑑定單位依不動產估價技術規則第14條之規定，以比較法及收益法二種以上之估價方法，所核估之減損價額應屬合理客觀，被告認應以契約價格1,748 萬，逕減去鑑定單位所採比較法所得出之切割後總價1,620萬2,355 元之差額即127萬7,645 元，作為系爭土地減損之價值，自無可採。其次，原告雖另主張因系爭土地之上開瑕疵，另受有建築工程投入成本即建築設計費用29萬6,516 元之損害，並主張原證14之請款單及支票所顯示的費用即是原告額外支出而屬損害的範圍云云，惟查卷附原證14乃謝樹林建築師事務所向業主華霖公司之請款單及以華霖公司為發票人之支票(詳卷第136頁及第137頁)，足徵該等費用乃華霖公司所支出，原告並未舉證說明該等費用與原告有何關聯，其逕以該證據所示之費用據以主張屬因系爭土地之上開瑕疵所受建築工程投入成本即建築設計費用之損害，自無可採。
五、綜上所述，系爭土地存有上開私設通路之瑕疵，且被告有故意不告知原告上開瑕疵之情事，是原告依民法關於權利瑕疵擔保及物之瑕疵擔保之規定，暨系爭契約第5條第2 項及第6條第1 項之約定，請求減少買賣價金及損害賠償，並依民法第179 條不當得利之規定，請求被告等人返還減少之差價，於180萬3,484元之範圍內，為有理由，逾此範圍，則為無理由。從而，原告請求被告共同給付180萬3,484元及自起訴狀繕本送達之翌日即其被告張再緒、張松爐、張榮燦自102年5月8日起、被告張榮振自102年5月7日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，應予准許，逾此範圍之請求應予駁回。
六、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保聲請准宣告假行及免為假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額併予准許之；至原告敗訴部份，其假執行之聲請則因訴之駁回，已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 103 年 2 月 14 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 楊麗秋正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 2 月 14 日
書記官 高雪琴