臺灣宜蘭地方法院民事判決 102年度訴字第243號原 告 林景祥
林春生林景濱林景遠林景昌林景徵上六人共同訴訟代理人 簡坤山律師被 告 陳昱豪
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張吳阿珠江吳阿花吳鑾英林吳秋英吳伶淑吳枝安吳枝祥黃游阿緞游夏裕游阿雪陳阿菜林莊鳳嬌林星亦林志祥林阿綢黃林麗珠林阜正王信章王嘉寧王信琅謝文政謝文池謝文賢謝 昭謝福來謝福全連怡景連蕾婷連芙蓉連惠美連惠鈴連惠珠連豐榮林阿和吳美香上 一 人訴訟代理人 吳文隆上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國103年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就附表所示之地上權法律關係不存在。
被告應就附表所示地上權辦理繼承登記後，將該地上權之登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告等經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○號土地係原告所共有。系爭土地雖經訴外人林月德於民國39年間以陳德來為設定義務人，設定如附表所示之地上權，然系爭土地在系爭地上權設定登記時之土地所有權人係林阿文，而非陳德來，卻由陳德來以所有權人之地位，設定地上權予林月德，故系爭地上權之設定顯然無效，原告自得本於所有權之法律關係請求塗銷該地上權登記。又系爭地上權人林月德於48年7月6日死亡，被告等為其繼承人，尚未辦理繼承登記，原告自得訴請被告就系爭地上權先辦理繼承登記後再塗銷地上權登記。縱系爭地上權之設定並非無效，然依系爭地上權登記聲請書及建築改良物登記簿可知，林月德設定地上權之目的係在系爭土地上建築本國式竹造平房住家。而林月德於系爭土地上之建物早於85年間即由林月德之子林阿和出售予原告之父林朝添，林朝添並於買受後將該建物拆除，改為原告目前房屋之庭院，是系爭地上權之使用目的早已滅失，原告自得依民法第833條之1規定請求判決終止系爭地上權，並請求被告辦理繼承登記後，協同原告辦理系爭地上權塗銷登記。為此本於所有權之法律關係、民法第833條之1規定提起本訴，先位聲明求為判決：㈠確認被告就系爭地上權之法律關係不存在。㈡被告應就系爭地上權辦理繼承登記後，辦理系爭地上權登記之塗銷。備位聲明求為判決：㈠系爭地上權應予終止；㈡被告應就系爭地上權辦理繼承登記後，辦理地上權登記之塗銷。
三、被告莊吳阿玉、陳龍泉、林陳秀雲表示：如果原告要買下地上權，應經過林月德全體繼承人之同意等語。被告黃游阿緞、游阿雪表示：對本件地上權完全不知情等語。被告游夏裕、吳美香表示同意原告塗銷地上權之請求等語。被告吳枝安抗辯：系爭地上權設定登記就存續期間、權利範圍均無限制，原告主張地上權設定之目的係為建屋居住，再以原地上建物已滅失為由依民法第833條之1規定請求判決終止地上權，並無理由等語。其餘被告經合法通知未到庭，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
四、按登記，應由權利人及義務人共同聲請之，35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條定有明文。經查，系爭地上權之設定日期為39年9月1日，設定義務人為陳德來；惟陳德來於系爭地上權設定前之37年11月25日已將土地所有權移轉登記與林阿文，即系爭土地設定當時之土地所有權人為林阿文等情，乃據原告提出土地登記謄本、土地登記簿、他項權利登記聲請書為據。系爭土地於地上權設定時之土地所有權人既非陳德來，則陳德來自非地上權設定義務人，從而林月德會同陳德來申請辦理系爭地上權登記，核與前述土地登記規則所定要件不符，難認林月德符合申請登記地上權之要件，應認系爭地上權之設定自始不生地上權設定之法律效力，原告主張系爭地上權之設定無效等情，應屬可信。
五、再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，為民法第759條所明定。本件原告主張其等為系爭土地之共有人等情，乃據提出土地登記謄本為據（見本院卷㈠第8至9頁），可資認定。又系爭地上權之設定係屬無效，乃如前述，而地上權設定登記之存在，乃有礙原告對系爭土地之完整利用，是原告依民法第767條第1項規定請求塗銷系爭地上權之設定登記，乃屬有據。又地上權登記之塗銷，性質上乃不動產物權之處分行為，於繼承人因繼承取得地上權之情形，依民法第759條之規定，非經辦理繼承登記，無從為地上權之塗銷登記。準此，原告請求確認系爭地上權不存在，並請求被告應就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷地上權登記，洵屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告依所有權之法律關係，請求確認地上權不存在，並請求被告就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷系爭地上權設定登記，為有理由，應予准許。原告先位之訴既經准許，本院就原告備位之訴即無須審酌，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
民事庭 法 官 鄧晴馨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
書記官 林怡君附表：
┌─────────┬───────┬─────┬───┬────┬────┐│土 地 │收件字號 │登記日期 │設定權│設定權利│存續期間││ │ │ │利人 │範圍 │ │├─────────┼───────┼─────┼───┼────┼────┤│宜蘭縣頭城鎮大坑罟│宜蘭地政事務所│39年9月1日│林月德│空白 │不定期限││段20地號 │39年字第001314│ │ │ │ ││ │號 │ │ │ │ │└─────────┴───────┴─────┴───┴────┴────┘