臺灣宜蘭地方法院民事判決 102年度訴字第216號原 告 陳義雄
陳鐘黨共 同訴訟代理人 張譽尹律師被 告 陳治邑訴訟代理人 楊政雄律師被 告 陳慶宗訴訟代理人 黃曼瑤律師複代理人 吳桂鈴被 告 陳西荃上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國103年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳西荃應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段七二、七二之一、三
五三、三五四地號土地所有權應有部分各為八十分之一，於民國一０二年九月十四日以拍賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告陳治邑所有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣参萬零伍佰陸拾元由被告陳西荃負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者、不甚礙被告防禦與訴訟終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、4、7款均有明文規定。原告本起訴聲明：（一）請求確認被告陳慶宗對被告陳治邑就分別於101年8月16日、8月20日、10月3日、10月23日所簽發、到期日均為101年11月15日、金額分別為新臺幣（下同）50萬元、28萬元、43萬元、67萬2千元之本票所示之本票債權以及其原因關係之借款債權（以下均簡稱系爭債權）均不存在。（二）請求確認被告陳西荃與被告陳治邑因臺灣宜蘭地方法院民事執行處102年司執字第119號強制執行事件（以下簡稱系爭強制執行事件或系爭強制執行程序）就被告陳治邑所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段○○○○○○○○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）所有權應有部分均為80分之1所成立之買賣關係不存在。嗣於103年2月12日以民事訴之變更狀為訴之變更，即依民法第242條、第179條規定，請求被告陳西荃應將系爭土地（含上開梅洲新段72地號土地於起訴後逕為分割出同段72-1地號土地）所有權應有部分均80分之1之移轉登記塗銷，將系爭土地所有權應有部分返還登記予被告陳治邑所有。再依民法第184條第1項後段、第2項及同法第185條規定，請求被告應自102年12月4日起至被告陳西荃履行前項聲明之日止，按月連帶給付原告陳義雄209元、原告陳鐘黨1,045元，暨上開103年2月18日以前之給付自103年2月18日起、103年2月18日以後之給付，各自翌月1日起，均至被告陳西荃履行前項聲明之日止，按年息百分之5計算之利息等情。經核前開訴訟及聲明雖有變更，然基礎原因事實均為原告主張系爭債權屬通謀虛偽意思表示而無效，並由被告陳慶宗藉此虛偽債權而對被告陳治邑取得本院101年度司促字第7084號支付命令及確定證明書（以下簡稱系爭支付命令），以向本院聲請系爭強制執行事件，執行被告陳治邑所有系爭土地所有權應有部分，並由被告陳西荃於系爭強制執行事件中，就系爭土地所有權應有部分為心中保留之應買表示等情；且系爭土地（含同段72地號土地逕為分割出同段72-1地號土地）亦以拍賣為原因而登記由被告陳西荃取得，顯然起訴後之事實有情事變更；另原告為上開訴之變更，在舉證及陳述均得援用之情形下，亦不妨礙被告防禦與訴訟終結，是依前述說明，原告上開訴之變更，於法並無不合，自可准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張，原告與被告陳治邑均為系爭土地及同段95、96地號土地及宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地之共有人，其中被告陳治邑所有權應有部分均為80分之1。而被告陳治邑與其他部分共有人於100年6月4日透過被告陳慶宗之仲介，依土地法第34條之1規定分別將上開6筆土地所有權全部出售予被告陳西荃及訴外人李良和、許麗生、陳煜昇、林漢生等人。原告則分別於100年7月1日、7月2日就上開6筆土地主張有意購買而行使優先承買權。且因上開6筆土地之出賣人遲不願與原告陳義雄簽訂買賣契約並為履行，原告陳義雄為保全行使優先承買權後之土地所有權移轉登記請求權，旋聲請本院以100年度裁全字第11號民事裁定准予假處分，並以本院100年度司執全字第65號執行事件查封被告陳治邑及其他出賣人於系爭土地所有權應有部分。而被告在明知被告陳治邑就系爭土地所有權應有部分有上開假處分查封，且明知被告陳治邑與被告陳慶宗並無借貸關係，竟由被告陳慶宗與被告陳治邑為通謀虛偽意思表示成立借貸關係，由被告陳治邑簽發上開本票交付被告陳慶宗，而由被告陳慶宗以系爭債權為由向本院聲請系爭支付命令並獲確定。被告陳慶宗再續以系爭支付命令對被告陳治邑系爭土地所有權應有部分聲請系爭強制執行程序，濫用「本案執行優先於保全執行」之法理，由被告陳西荃於102年5月15日系爭強制執行事件第一次拍賣時，以300萬元之價格，拍得被告陳治邑所有系爭土地所有權應有部分，並於同年9月14日登記完竣。是被告陳西荃因上開拍賣程序所為之應買表示，為心中保留，且為被告陳治邑所明知，是系爭強制執行程序就告陳治邑所有系爭土地所有權應有部分所為之拍定即被告陳治邑與陳西荃間之買賣關係及物權關係，依民法第86條第1規定即屬無效。是被告陳治邑就上開拍賣所成立之買賣關係及物權關係既有無效原因，被告陳治邑本得依不當得利請求權請求被告陳西荃返還其利益，然被告陳治邑對上情均否認之，顯然已怠於行使對被告陳西荃之不當得利請求權，原告為保全自己對被告陳治邑之土地所有權移轉登記請求權，自得以自己名義，行使被告陳治邑對被告陳西荃之權利。再者，以被告陳慶宗、陳西荃分別為上開6筆土地之仲介人及買賣主導人，被告陳西荃亦自承要不惜代價於系爭土地「插旗」等情，並於系爭強制執行事件中以逾底價2倍之金額為應買，以排除原告所得主張之權利，足證不論是系爭債權或是應買之意思表示均因虛偽而無效，甚且縱認系爭債權與應買之意思表示均屬有效，則被告亦屬權利濫用，並違反誠實信用原則。其次，被告虛偽成立系爭債權，以取得系爭支付命令，並續而聲請系爭強制執行程序，濫用「本案執行優先保全執行」之法理，使原告陳義雄就被告陳治邑所有之系爭土地所有權應有部分所為之假處分所保全之債權落空，顯然被告除係故意以違背善良風俗之方法侵害原告之債權外，且已違反保護他人之法律，致使原告因行使優先承買權後之土地所有權移轉登記請求權受有損害，亦即在被告陳西荃塗銷並返還系爭土地所有權應有部分之登記前，原告無法依預定計畫取得土地使用之所失利益。而原告本與被告陳治邑及其他出賣人約定於102年12月4日就優先承買權部分簽約並履約，是原告所失利益之期間即應自102年12月4日起算，並以系爭土地所有權應有部分之使用收益年報酬率5%計算原告行使優先承買權後之比率，得出被告應自102年12月4日起至履行塗銷並返還系爭土地所有權應有部分之日止，按月連帶給付原告陳義雄209元、原告陳鐘黨1,045元，暨法定遲延利息。為此，爰依民法第242條、第179條、第184條第1項後段及第2項，聲明請求判決如前述及陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告陳治邑部分：
1.按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責。是原告主張被告陳治邑與被告陳慶宗為通謀虛偽意思表示而成立借款關係，自應負舉證責任。且此部分經原告另提起毀損債權之刑事告訴，有關被告陳治邑向被告陳慶宗借款之過程：即被告陳治邑與陳慶宗是叔姪關係，於101年8月16日向被告陳慶宗借款50萬元，8月20日再借28萬元，本來是要借80萬元，但被告陳慶宗只有78萬元。拿到現金時並沒有馬上開票，後來於9月再向被告陳慶宗借40萬元，被告陳慶宗於10月3日拿43萬元，其中3萬元是主動出借為生活費，嗣後太太索取出售土地之尾款，遂請被告陳慶宗幫忙，再借67萬2千元，並偕同至嚴文政代書事務所交款並簽立上開本票等情，已經被告陳治邑於臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查時詳述清楚。至於原告復主張被告陳西荃以300萬元於系爭強制執行程序中為應買之意思表示為心中保留且為被告陳治邑所明知云云，此部分被告陳治邑亦否認之。
2.原告另為損害賠償之請求部分，因所主張的不法行為與損害間並無因果關係，是原告請求亦無理由等語為辯，並聲明請求駁回原告之訴。
（二）被告陳慶宗部分：
1.原告主張被告陳慶宗與被告陳治邑就系爭債權之成立係通謀虛偽意思表示，則原告即應就此負舉證之責任。然原告多次陳述僅係盡其可能為單方推測，所提出之證據僅係說明上開6筆土地因以土地法第34條之1之規定為出售所引發之爭議，而與被告間就有何通謀毫無關連，故並無從以原告陳義雄已執行上開假處分，即可認被告陳治邑與被告陳慶宗事後調借現款之借貸是通謀虛偽意思表示。且系爭債權乃係因被告陳治邑為解決其債務困境所生，根本無通謀虛偽意思表示。
2.再者，被告陳慶宗與被告陳治邑就系爭債權確有交付金錢之事實，亦即被告陳治邑於101年8月16日、8月20日、10月3日及10月23日分別向被告陳慶宗借款50萬元、28萬元、43萬元及67萬2千元，被告陳慶宗即以自身之兆豐國際商業銀行提領現金交付於被告陳治邑，被告陳治邑於收受借款後則簽發上開本票以為清償之用，是被告陳慶宗對被告陳治邑之系爭債權自屬有效。其次，因被告陳治邑本有賭博習性，背負高達80萬元之賭債，並有其他債務未清償，故始會同意出售上開6筆土地之應有部分。不料此部分買賣因原告主張優先承買權致使被告陳治邑遲無法取得尾款，為解決此債務困境，才會向被告陳慶宗借貸款項。
3.另被告陳慶宗取得系爭支付命令後，為求迅速透過拍賣程序使自身債權獲得清償，故於系爭強制執行程序中僅聲請查封面臨道路之系爭土地，原告以此推論被告陳慶宗、陳治邑與被告陳西荃有通謀乙情，實非可採。此外，原告主張被告陳西荃於系爭強制執行事件中就被告陳治邑所有系爭土地所有權應有部分為應買之意思表示為心中保留，且為被告陳治邑所明知云云，就此部分原告亦未提出任何證據證明之，自非可採。且原告復為損害賠償之請求，與本件亦無因果關係等語為辯。並聲明請求駁回原告之訴，及陳明如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
（三）被告陳西荃部分：否認原告上開主張，上開6筆土地之買賣是出賣人合法執行土地法第34條之1之規定，且伊於系爭強制執行事件中為應買也只是單純之應買人，何況伊就系爭土地所有權應有部分已因拍賣而辦妥移轉登記，其中同段72地號土地亦經逕為分割，故原告上開請求應無理由。且伊與被告陳治邑並無任何關係，也無聯繫，更何況原告實際上也非有意願購買上開6筆土地，但卻又主張優先承買權，且原告也非唯一主張優先承買權之人，故原告主張其可取得系爭土地所有權全部亦是有爭議等語為辯，並聲明請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執部分：
（一）原告、被告陳治邑原為上開6筆土地（含系爭土地）之共有人，其中被告陳治邑所有權應有部分均為80分之1。而被告陳治邑與其他部分共有人，於100年6月4日依土地法第34條之1規定，就上開6筆土地所有權全部與被告陳西荃及訴外人李良和、許麗生、陳煜昇、林漢生等簽訂土地買賣契約書，將上開6筆土地所有權全部分別出售予被告陳西荃及訴外人李良和、許麗生、陳煜昇、林漢生等人。
（二）原告就上開買賣主張行使優先承買權，且原告陳義雄並為確保將來土地所有權移轉登記請求權，而聲請本院100年度裁全字第11號假處分獲准（經臺灣高等法院100年度抗字第1604號裁定駁回抗告），並經以本院100年度司執全字第65號假處分執行事件查封被告陳治邑及其他出賣人就系爭土地所有權應有部分。而另外有關原告就確定優先承買權存在之本案訴訟，亦經本院以101年度訴字第10號、102年度訴字第90號判決確定原告就上開6筆土地對被告陳治邑及其他出賣人所有權應有部分之優先承買權存在。
（三）被告陳慶宗以對被告陳治邑有系爭債權，而經本院於101年11月26日核發系爭支付命令，且因被告陳治邑未異議，系爭支付命令於101年12月20日確定。
（四）被告陳慶宗以上開確定之系爭支付命令為執行名義，對被告陳治邑聲請系爭強制執行事件，並聲請拍賣被告陳治邑所有系爭土地所有權應有部分80分之1，經被告陳西荃於第1次拍賣期日以300萬元拍定，本院執行處並於102年9月10日核發權利移轉證書，同年月14日登記完竣（系爭土地其中同段72地號土地於102年9月16日由宜蘭地政事務所逕為分割出同段72-1地號土地）。
四、經兩造整理後，確認本件爭執之爭點為：
（一）系爭債權是否為被告陳慶宗、陳治邑間之通謀虛偽意思表示而屬無效？或欠缺金錢交付之要物性而不成立？
（二）被告陳西荃於系爭強制執行事件所為應買之意思表示是否為心中保留而無效？原告代位被告陳治邑對被告陳西荃之不當得利請求權為上述聲明第1項所示請求有無理由？若本院審認被告陳西荃於系爭強制執行事件所為之應買意思表示並非心中保留而無效，是否亦有違反誠信原則以及權利濫用之情形而應認為無效？
（三）承上，若系爭債權係屬無效或不存在，則被告以虛偽債權取得執行名義並聲請系爭強制執行等行為是否為共同侵權行為？則原告請求被告為損害賠償有無理由？若有理由，金額應為若干始為合理？茲分述如下：
五、爭點一：系爭債權是否為被告陳慶宗、陳治邑間之通謀虛偽意思表示而屬無效？或欠缺金錢交付之要物性而不成立？
（一）原告主張被告在明知被告陳治邑就系爭土地所有權應有部分有上開假處分查封，且明知被告陳治邑與被告陳慶宗並無借貸關係，竟由被告陳慶宗與被告陳治邑為通謀意思表示成立借貸關係，由被告陳治邑簽發上開本票交付被告陳慶宗，而由被告陳慶宗以系爭債權為由向本院聲請系爭支付命令並獲確定等情。被告陳慶宗、陳治邑則否認之，並以前詞為辯。經查，被告陳慶宗既不否認係上開6筆土地買賣之仲介人，則對於與自己有叔姪關係之被告陳治邑有無其他債權人？若有債權人是否會於買賣過程中就被告陳治邑上開6筆土地之所有權有部分為拍賣取償？或被告陳治邑是否有需賴取得上開6筆土地之出售價金以清償自己債務，因均可能影響上開土地買賣契約之履行，是被告陳慶宗就此應能有所知悉或加以注意。且互核被告陳慶宗辯稱給付現金於被告陳治邑係為解決其債務困境等情，則於上開土地買賣契約書簽訂後，被告陳慶宗對於被告陳治邑在外是否有負債乙情，則應更為瞭解，是若被告陳治邑真有因債務困境而向被告陳慶宗尋求協助，在被告陳慶宗知悉其債務狀況情形下，縱於101年8月16日至10月23日間有金錢之交付，然在被告陳治邑經濟狀況不佳之時，且尚未取得出售系爭土地所有權應有部分買賣尾款之際，卻又要求簽立101年11月15日即到期且總金額達188萬2千元之上開本票，如此短暫之清償期顯然無從解決被告陳治邑之債務困境，由此顯示被告陳治邑因背負債務而有借貸需求之說詞，即不合理。再者，被告陳治邑若因債務困境而須出售土地，則原告主張優先承買權時並無損其可取得與原訂土地買賣契約等額價金之期待，是不論原土地買賣契約之買受人抑或行使優先承買權人，至終均應依約來給付土地買賣價金，故自不因原告為優先承買之主張而導致被告陳治邑有向他人借貸之需求，且被告陳治邑對於上開土地買賣契約之買受人或行使優先承買權人亦並無催促完成所有權移轉登記以及給付價金之情事，是尚不見被告陳治邑有何債務缺口或償債之急迫性，而需向被告陳慶宗為短期借貸以解決債務困境之理。其次，被告陳慶宗、陳治邑間昔日並無有金錢借貸往來之證據，然被告陳治邑卻在上開土地買賣契約書簽訂後而預期可取得買賣價金之時，竟突生有向被告陳慶宗借款之需求，且復因屆期無法清償而遭被告陳慶宗以系爭支付命令對被告陳治邑之系爭土地所有權應有部分聲請強制執行，則以被告陳慶宗一方面為上開6筆土地買賣之仲介人，一方面卻又以債權人身分對被告陳治邑之財產為強制執行，除使系爭土地所有權應有部分有因拍賣而無法如期由原買受人取得之風險，亦恐使被告陳治邑違反上開土地買賣契約書第4條有關「乙方（係指出賣人）保證產權清楚絕無他人主張所有權、租賃權、使用權、界址糾紛、占有、對外其他債務等權利糾紛或一物數賣之情事...本契約簽訂後，乙方不得就買賣標的物增加借款、變更所有人人數、提供設定他項權利、出租、出典、讓售、擔保等情事或其他擴張信用之行為...」等約定，實不符上開土地買賣契約之仲介者應有之作為；同理，被告陳治邑就其所有系爭土地所有權應有部分遭被告陳慶宗聲請強制執行，卻無懼土地買賣契約書所示之標的可能於系爭強制執行程序中遭他人拍定，而面臨土地買賣契約無法履行之違約賠償，亦與常理有違。是顯然被告陳慶宗應非為了滿足自己債權而對被告陳治邑之系爭土地所有權應有部分為強制執行，且此部分亦應為被告陳治邑所明知，至為明顯。
（二）此外，系爭強制執行程序之結果係由被告陳西荃因拍賣取得被告陳治邑所有系爭土地所有權應有部分，且被告陳西荃為上開6筆土地買賣之實際主導者，亦有證人林漢生、被告陳西荃於本院另案即101年訴字第10號事件中所為證述及陳述可憑（見該案102年1月25日言詞辯論筆錄，即本院卷一第214頁至第224頁）。則系爭強制執行事件之應買結果，實係如同依上開土地買賣契約書為履行相當；佐以上開被告陳慶宗並非為了滿足自己債權而對被告陳治邑之系爭土地所有權應有部分為強制執行之推論，故綜合上述，足見被告陳慶宗確實係為規避被告陳治邑所有之系爭土地所有權應有部分因受假處分查封而無從進行移轉登記之際，以虛構與被告陳治邑間之系爭債權，向法院聲請系爭支付命令，進而為系爭強制執行程序，以達上開原有土地買賣契約之目的，應可認定。是原告主張系爭債權係被告陳慶宗與被告陳治邑間通謀虛偽意思表示而屬無效等情，即有理由。
六、爭點二：被告陳西荃於系爭強制執行事件所為應買之意思表示是否為心中保留而無效？原告代位被告陳治邑對被告陳西荃之不當得利請求權為上述聲明第1項所示請求有無理由？若本院審認被告陳西荃於系爭強制執行事件所為之應買意思表示並非心中保留而無效，是否亦有違反誠信原則以及權利濫用之情形而應認為無效？
（一）按表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限。民法第86條有明文規定。經查，被告陳西荃雖於系爭強制執行程序中以300萬元之價格對被告陳治邑所有系爭土地所有權應有部分為應買表示，並於拍定後繳清價金取得權利移轉證書而辦理移轉登記完竣等情，然如前所述，上開被告陳西荃於拍賣程序之買賣及移轉登記之意思表示，僅係被告陳西荃為達上開土地買賣契約書之履行以及妨礙上開假處分之查封，是被告陳西荃顯無欲為上開拍賣之私法上買賣及移轉登記之意思表示所拘束，亦即被告陳西荃主要用意仍是上開土地買賣契約之履行，且如前述，以被告陳治邑無畏因系爭強制執行之結果，導致土地買賣契約無法履行而恐有違約賠償之情事，足見被告陳治邑對於上開6筆土地買賣之主導者即被告陳西荃將以高於拍賣底價甚多之價格為應買乙事應有知悉，是依首揭說明，被告陳西荃於系爭強制執行事件所為應買之意思表示即為心中保留，並為相對人陳治邑所明知而屬無效。
（二）又按不動產所有權之移轉登記倘係基於無效之法律行為者，該登記既有無效之原因，當事人依不當得利之規定為返還其利益之請求，即可提起塗銷登記之訴。最高法院89年度台上字第272號民事裁定參照。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條亦有明文。查原告主張已就被告陳治邑及其他出賣人出售系爭土地所有權應有部分行使優先承買權，且經本院以101年度訴字第10號、102年度訴字第90號判決確定原告就上開6筆土地對被告陳治邑及其他出賣人所有權應有部分之優先承買權存在，是就被告陳治邑所有系爭土地所有權應有部分而言，原告對被告陳治邑已有請求以同樣條件訂立買賣契約之債權存在。又如前所述，被告陳西荃因拍賣而取得系爭土地所有權應有部分，既因前述無效之買賣及所有權移轉登記意思表示，則該登記即具前述無效原因，則被告陳治邑自得本於不當得利請求權請求被告陳西荃塗銷登記以返還利益，然被告陳治邑於本件訴訟中已明確否認上開虛偽債權及被告陳西荃取得土地有無效原因等情，是自可認被告陳治邑就系爭土地所有權應有部分涉及之上開無效行為有怠於行使權利，則依前述說明，原告依民法第242條及不當得利請求權，代位被告陳治邑之權利，而請求被告陳西荃將系爭土地所有權應有部分以拍賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告陳治邑所有，即屬有據，當應准許。
七、爭點三：承上，若系爭債權係屬無效或不存在，則被告以虛偽債權取得執行名義並聲請系爭強制執行等行為是否為共同侵權行為？則原告請求被告為損害賠償有無理由？若有理由，金額應為若干始為合理？茲分述如下
（一）按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者，亦同。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項、第185條第1項定有明文。惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條亦有明文。經查，原告就本屬被告陳治邑所有之系爭土地所有權應有部分為優先承買權之行使，且為前述假處分查封中。然被告竟為使上開土地買賣契約能夠履行，而由被告陳慶宗、陳治邑虛構系爭債權，進而由被告陳西荃於系爭強制執行程序中，為上開應買而以拍賣之原因取得系爭土地所有權應有部分，以達土地買賣契約履行之目的且藉以規避原告上開優先承買權之行使，顯然被告上開所為，係故意以背於善良風俗之方法，使原告對被告陳治邑請求以同樣條件訂立買賣契約之債權之全部陷於不能履行，是原告自得依侵權行為之法則，對被告請求損害賠償。
（二）惟如前所述，原告因被告上開行為所受侵害之權利係原告對被告陳治邑有請求以同樣條件訂立買賣契約之債權，且該請求以同樣條件訂立買賣契約之請求權，已因系爭土地所有權應有部分經回復登記為被告陳治邑所有時，即屬處於得履行之狀態，而無給付不能之情形，是原告所受之損害實已得填補。換言之，原告因被告上開行為所受侵害者並非對物即系爭土地直接支配之權利，是原告主張在被告陳西荃塗銷返還土地登記之前，原告無法依預定計畫取得土地使用有所失利益或者原告無法因行使優先承買權而增加於系爭土地所有權應有部分致影響共有人對系爭土地於應有部分範圍內使用收益之利益云云，因均屬原告有對物直接支配之權利為前提，是此部分損害顯與原告行使優先承買而取得請求以同樣條件訂立買賣契約之債權受侵害之間無因果關係，此外原告復未再舉證證明，系爭土地所有權應有部分於回復為被告陳治邑所有後，還有何所受損害或所失利益，是原告依侵權行為法律關係請求所失利益即請求被告應自102年12月4日起至履行塗銷並返還系爭土地所有權應有部分之日止，按月連帶給付原告陳義雄209元、原告陳鐘黨1,045元，暨法定遲延利息等情，即無理由。
八、綜上所述，原告基於民法第242條、第179條請求被告陳西荃應將系爭土地所有權應有部分以拍賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告陳治邑所有等情為有理由，自應准許；至於其餘請求，如前所述，則乏其依據，而應予駁回。又原告雖聲明願供擔保請准為假執行宣告，然按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。是此種判決必待確定後始生擬制債務人已為意思表示之效力。在判決尚未確定前，無由聲請宣告假執行。查，上開原告勝訴部分，即屬被告陳西荃應為一定意思表示之判決，是前述說明，自無由在本件判決確定之前，聲請宣告假執行，是原告此部分聲請亦無理由，而應駁回；另原告敗訴部分，其假執行聲請，已失所附麗應一併駁回。又本件裁判費49,411元，因其中原告於訴訟繫屬中為訴之變更，視為撤回確認系爭債權不存在之請求，故有關此部分之訴訟費用即19,711元當由原告自行負擔，至於所餘裁判費29,700元及證人旅費860元部分，因原告敗訴部分係有關一訴附帶為損害賠償之請求，本不併算在訴訟標的價額中，故本件訴訟費用30,560元依民事訴訟法第79條規定，命由敗訴之被告陳西荃負擔。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 蔡仁昭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 3 日
書記官 鄭蕉杏