臺灣宜蘭地方法院民事判決 102年度訴字第346號原 告 江品華訴訟代理人 吳振東律師被 告 陳樹坤訴訟代理人 陳妃珠
夏錦逸上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於中華民國102年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例意旨可參。本件原告主張其所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號○○鄉○○○段48、
49、50地號之土地（下合稱系爭土地），由宜蘭縣宜蘭地政事務所以民國95年宜登字第018740號收件、民國95年1月27日登記，以讓與為登記原因，權利人陳樹坤，設定權利範圍應有部分6分之1，擔保債權總金額新台幣（下同）300萬元，存續期間自85年12月17日至86年3月16日，清償日期86年3月16日，債務人及義務人江品華之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）不存在；然為被告所否認，則前開債權關係存否不明之狀態，對於原告私法上之地位即有受侵害之危險，則揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴即有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
貳、實體部分:
一、原告起訴意旨：
㈠、原告於95年間，因資金需要而以支票向被告調借現金週轉，被告乃要求原告須提供系爭土地為擔保。但因該土地已由訴外人即原告之弟江錫金與花蓮區中小企業銀行股份有限公司分別設定有第一、二順位抵押權，經與江錫金協商後，由江錫金將其第一順位抵押權讓與被告。嗣原告已清償所積欠被告之全部債務，兩造間已無任何債權債務關係存在。詎被告明知其就系爭抵押權所擔保之主債權已全部受償，卻拒絕塗銷之，嚴重損害原告之權益。本件原告就系爭抵押權所擔保之300萬元債務既已清償完畢，惟被告拒絕塗銷該抵押權設定登記，已如前述，是兩造間就該300萬元債權債務法律關係之存否不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，非經提起確認之訴，無以除去，原告自得提起本件確認之訴，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。
㈡、按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第307條及第767條中段分別定有明文。又抵押權為債權之擔保，係從屬於主債權之權利，不能離開主債權而單獨存在，因而具有從屬性。是抵押權之發生，以主債權之存在為前提，主債權若不存在，則抵押權亦不能存在，此為抵押權發生上從屬性當然應有之解釋。如抵押權擔保效力所及之債權不存在或已經消滅，抵押權應隨之消滅而未經塗銷者，自屬有礙於所有權之完整、無負擔，所有權人自得請求原設定權利人塗銷登記。本件被告對於原告既無主債權存在，則上開抵押權之設定，即失所附麗，而有無效之原因。原告自得依上開規定請求被告塗銷系爭抵押權等語。爰依民法第307條、第767條之法律規定，提起本件訴訟。
㈢、而為訴之聲明：⑴、請求判決確認兩造間系爭抵押債權不存在。⑵、被告應將前項系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告答辯意旨:
㈠、原告與其男友即訴外人吳俊彥係向被告承租位於宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地供作經營中古家具使用，因渠等週轉資金之需要，乃協同吳俊彥向被告陸續借貸資金並同意支付利息，數筆借款累積達300萬元後，均一再對被告保證表示渠等都簽名負責並提供擔保品，故除吳俊彥簽立借據外，原告並書立願以其所有系爭土地擔保該債務，並由原告辦理設定抵押權且交付系爭土地他項權利證明書予被告，被告因年老智識程度低，均不疑有他。期間原告與吳俊彥2人更於96年7月5日、96年7月27日、97年12月18日、99年7月5日、99年7月27日等日期陸續交付借據及本票，以明其清償債務之意，倘兩造無債權債務關係，原告焉有可能書明債務之理，甚者，原告以伊自己之名義，陸續開立支票以支付債務利息，可證原告確有向被告借款之事實。
㈡、系爭土地原為訴外人林秋養所有，並共同擔保訴外人江錫金所設定300萬元之抵押權，於86年7月9日林秋養移轉系爭土地之所有權予另名訴外人劉得双，劉得双再於90年11月6日更行移轉所有權予原告，並於95年1月25日原告復向宜蘭地政機關申請將原抵押權設定義務人及債務人即林秋養，變更為自己名義，並由原告承擔林秋養對原債權人江錫金所負之債務，於同日江錫金並將對原告之債權讓與被告，同時辦理系爭土地300萬元之抵押移轉變更登記，並於95年1月27日變更抵押權登記完成，系爭土地之移轉登記及設定抵押權變更登記被告一無知悉，均係原告自行辦理後交付他項權利證明書予被告作為債權擔保，迨被告求償無門聲請強制執行之際，調閱相關資料始知悉上情。申言之，被告確已從江錫金處受讓債權，其抵押權亦隨同移轉，而原告除受讓系爭土地成為抵押人外，亦已自林秋養處承擔債務成為債務人，況由95年1月25日宜登字018720、018730、018740號土地登記申請資料中可知，當時就抵押權塗銷登記、抵押權內容登記、抵押權變更登記等事項皆由原告代理辦理，其中皆記載被告係權利人，而原告為義務人兼債務人，且018740號土地登記申請書之備註欄記載有：「本件債權讓與確已通知債務人江品華無訛，否則願負法律責任。」職是，當時原告既有代理權，自行向地政機關辦理抵押權移轉登記之相關申請程序，對於上開記載內容應知甚明，豈有事後辯稱自己非債務人。故就抵押權設定契約書形式觀之，原告確為系爭土地所擔保之債務人無疑。
㈢、系爭土地所擔保之300萬元之債權已屆清償期，被告仍未獲清償，故向鈞院聲請101年度司拍字第10號拍賣抵押物裁定，原告不服竟對上開裁定提起抗告，亦經鈞院以101年度抗字第8號駁回抗告在案，並認:「系爭土地之土地登記謄本、他項權利證明書內，則均載明「權利種類：抵押權」、「擔保債權總金額（或權利價值）：共同擔保債權額新台幣參佰萬元正」、「清償日期：民國86年3月16日」，抵押權設定契約書亦載明「擔保權利總金額：共同擔保債權額新台幣參佰萬元整」，而土地建築改良物他項權利移轉變更契約書復載明「權利種類：抵押權」、「原權利總價值：共同擔保債權額新台幣參佰萬元整」等內容，均無最高限額之記載，而上開文件經登記後，具有公示力，以該登記內容為準，應認本件抵押權為一般抵押權，非屬最高限額抵押權甚明。是以，本件抵押權既為普通抵押權而非最高限額抵押權，揆諸前揭說明，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，且系爭抵押債權依上開登記資料已屆清償期，故相對人即被告縱未提出債權證明文件供本院審酌，仍無礙於其聲請拍賣抵押物之權利。」等語，足認被告對於原告系爭抵押權確實存在，實無疑義。
㈣、嗣被告持鈞院101年度司拍字第10號裁定、101年抗字第8號裁定暨確定證明書聲請為強制執行程序，雖經執行法院先以被告無從提出債權證明文件為由，駁回被告101年度司執字第7500號強制執行程序之聲請，惟其經被告聲明異議後，鈞院以101年度執事聲字第24號裁定廢棄司法事務官裁定，後雖經原告提起抗告，臺灣高等法院以101年度抗字第1362號駁回原告之抗告確定在案，復以:「依據異議人即被告所提出宜蘭縣宜蘭地政事務所95年1月25日宜登字第018740號收件之土地登記申請書之記載，係相對人即原告受抵押權之前手即抵押權讓與人江錫金以及抵押權受讓人陳樹坤即異議人之委任，辦理系爭土地抵押權之讓與登記。而土地登記申請書除明載相對人為抵押權之義務人及債務人，以及系爭土地所示不動產共同擔保債權額300萬元外，亦於土地登記申請書之首頁備註欄記載「本件債權讓與確已通知債務人」，並經兩造及江錫金用印，是依此資料形式上觀之，顯然相對人即原告對於異議人即被告已受讓原權利人江錫金對相對人之債權乙節，並不爭執。是異議人以上開證明文件主張系爭土地抵押權所擔保之抵押債權存在，亦非無稽。」等語，足證本件抵押債權應屬真正存在。且原告所有系爭土地業經執行法院拍賣，於102年11月5日進行特別程序之減價拍賣，整個執行程序費時1年多餘，原告至今方才提起確認抵押債權不存在之訴，意圖拖延強制執行程序之進行，並阻擾被告債權之受償，被告否認原告有清償之事實，如原告認有清償應舉證以實說。
㈤、而為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，被告應塗銷該項抵押權登記，被告則否認原告主張之事實，並以前開情詞置辯。是本件之爭點厥為：系爭抵押權所擔保之債權是否已因原告清償而消滅？而得由原告起訴請求確認抵押權不存在？並進而請求塗銷系爭抵押權登記？茲認定如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又按債務人如自認債權人之債權存在，而主張該債權已因清償而消滅，則自應就其清償之事實負舉證責任（最高法院28年上字第1920號民事判例意旨參照）。查本件原告於起訴狀內容及本院審理時，均自認系爭抵押債權存在之事實，僅主張因其已清償所積欠被告之全部債務等語，則揆諸首揭說明，自應由原告就已清償全部系爭抵押債權之事實負舉證責任。是雖原告於本院審理時另主張如被告認有原告尚未清償之債權應負舉證責任云云，然核與首揭舉證責任分配之原則相左，不足為採。而本件原告對其所主張已清償全部系爭抵押債權之事實，並未提出何證據以實其說，顯未盡舉證責任甚明，自無從為有利於原告之認定，應認原告之主張為不可採。
㈡、從而，本件原告既未能舉證證明已完全清償系爭抵押債權，則其訴請判決確認系爭抵押債權不存在，自屬無理由，應予駁回。其基於系爭抵押債權不存在之主張，進而本於系爭土地所有權人地位，依民法第767條規定主張系爭抵押權豋記存在系爭土地有妨害其所有權之行使，而請求判決塗銷系爭抵押權登記，亦無理由，同應駁回。
四、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後認為與判決結果均不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
五、訴訟費用負擔裁判之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
書記官 林秀麗