臺灣宜蘭地方法院民事判決 102年度訴字第56號原 告 張正川訴訟代理人 屠啟文律師被 告 張錦忠（即張阿榮之繼承人）
張錦乾（即張阿榮之繼承人）共 同訴訟代理人 黃憲男律師被 告 張春杰（即張茂松之繼承人）
廖淑慧（即張茂松之繼承人）廖淑玲（即張茂松之繼承人）廖婉妤（即張茂松之繼承人）廖予湘（即張茂松之繼承人）廖淑真（即張茂松之繼承人）王張美女（即張茂松之繼承人）張寳蓮（即張茂松之繼承人）李依霖（即張茂松之繼承人）張寶鳳（即張茂松之繼承人）張寶霞（即張茂松之繼承人）共 同訴訟代理人 林世超律師複代理人 王友正律師被 告 張維志（即張柏儀之繼承人）
張維廷（即張柏儀之繼承人）張鈴翌（即張柏儀之繼承人）張游純美（即張柏儀之繼承人）張柏達共 同訴訟代理人 黃憲男律師上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國103年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張春杰、廖淑慧、廖淑玲、廖婉妤、廖予湘、廖淑真、王張美女、張寳蓮、李依霖、張寶鳳、張寶霞應就如附表編號三所示之地上權辦理繼承登記。
如附表編號三所示之地上權准予終止。
被告張春杰、廖淑慧、廖淑玲、廖婉妤、廖予湘、廖淑真、王張美女、張寳蓮、李依霖、張寶鳳、張寶霞應將如附表編號三所示之地上權登記予以塗銷，並於完成塗銷地上權登記後，應將坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號土地上，如附圖一編號B1 所示之房屋拆除後之磚牆(面積一.八四平方公尺)、編號B2 所示之房屋拆除後之磚牆(面積０.八八平方公尺) 全部拆除，並將土地返還予原告。
被告張柏達、張游純美、張維志、張維廷、張鈴翌應將坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號土地上，如附圖二編號A1 所示之磚造平房石瓦頂(面積一四.八五平方公尺)、編號A1-2 所示之磚造平房石瓦頂(面積二八.四七平方公尺)、編號A2 所示之磚造平房羊毛氈頂(面積二三.八三平方公尺)、編號A3 所示之雨遮木造羊毛氈頂(面積三九.九三平方公尺)、編號A4 所示之鐵皮雨遮（面積
九.九八平方公尺）全部拆除，並將土地返還予原告。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張春杰、廖淑慧、廖淑玲、廖婉妤、廖予湘、廖淑真、王張美女、張寳蓮、李依霖、張寶鳳、張寶霞連帶負擔百分之二十三，由被告張柏達負擔百分之十三，由被告張游純美、張維志、張維廷、張鈴翌連帶負擔百分之十三，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告張陳阿好（即張茂松之繼承人），於訴訟程序進行中死亡，其繼承人即被告張春杰、廖淑慧、廖淑玲、廖婉妤、廖予湘、廖淑真、王張美女、張寳蓮、李依霖、張寶鳳、張寶霞等人已具狀聲明承受訴訟，此有被告於民國(下同)102年8月12日、102年10月9日提出之民事聲明承受訴訟狀暨委任書狀在卷可按（見本院卷㈡第27、28頁及第115至117頁），則上揭被告依法聲明承受訴訟，於法核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。
查本件原告原起訴主張原告所有坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）存有張阿榮、張茂松、張柏達及張柏儀等人於38年間至羅東地政事務所辦理之地上權設定登記，迄今仍設定有如附表編號一至五所示之地上權登記，因系爭地上權成立之目的已不存在，為此依民法第833 條之1 、第767條、第759條規定，聲明請求法院判決命張茂松、張柏儀之繼承人即被告張春杰等人辦理繼承登記暨准予終止系爭地上權，並於該地上權之法律關係終止後，請求被告等人應塗銷該地上權登記等語。嗣於102年3月12日及102年8月30日具狀追加請求被告等人應將系爭土地上無權占有使用之地上物拆除，並將土地返還原告，而變更其聲明略為：「㈠如附表編號一所示之地上權准予終止；㈡如附表編號二所示之地上權准予終止；㈢被告張錦忠、張錦乾應將如附表編號一、二所示之地上權登記予以塗銷，並於完成塗銷地上權登記後，共同將坐落系爭土地上之門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○號建物如複丈日期102年6 月21日宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖一）編號C1、C2、C3、C4、C5所示部分全部拆除，回復原狀後返還予原告；㈣被告張春杰、廖淑慧、廖淑玲、廖婉妤、廖予湘、廖淑真、王張美女、張寳蓮、李依霖、張寶鳳、張寶霞應共同就如附表編號三所示之地上權辦理繼承登記；㈤如附表編號三所示之地上權准予終止；㈥被告張春杰、廖淑慧、廖淑玲、廖婉妤、廖予湘、廖淑真、王張美女、張寳蓮、李依霖、張寶鳳、張寶霞應共同將如附表編號三所示之地上權登記予以塗銷，並於完成塗銷地上權登記後，應共同將坐落系爭土地上如附圖一編號B1、B2所示部分全部拆除，回復原狀後返還予原告；㈦如附表編號四所示之地上權准予終止；㈧被告張柏達應將如附表編號四所示之地上權登記予以塗銷；㈨被告張游純美、張維志、張維廷、張鈴翌應共同就如附表編號五所示之地上權辦理繼承登記；㈩如附表編號五所示之地上權准予終止；被告張游純美、張維志、張維廷、張鈴翌應共同將如附表編號五所示之地上權登記予以塗銷；於完成上開聲明第8 項、第11項塗銷地上權登記後，被告張柏達、張游純美、張維志、張維廷、張鈴翌應共同將坐落系爭土地上之門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○ 號建物如附圖一編號A1、A2、A3、A4所示部分全部拆除，回復原狀後返還予原告。」等語。核其所為訴之追加，其請求之基礎事實尚屬同一，且不甚礙被告之防禦，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠緣原告為系爭土地之所有權人，系爭土地上原存有張阿榮、
張茂松、張柏達及張柏儀等人前於38年間至羅東地政事務所辦理之地上權設定登記，其中張阿榮之地上權登記，已於訴訟中為其繼承人即被告張錦忠、張錦乾辦妥分割繼承登記，是迄今系爭土地上仍設定有如附表編號一至五所示之地上權登記。惟因系爭地上權存續期間均為「不定期限」，其存續期間自申請登記時起算已逾60年以上，目前系爭土地上存有之老舊房屋，或已傾圮荒廢，或遭擅自擴建占用，應認上開地上權成立之目的已不存在，原告謹請求法院判決終止前開地上權，並於該地上權之法律關係終止後，請求被告等塗銷該地上權登記。又因上開登記之地上權人張茂松、張柏儀均已亡故，被告張春杰、廖淑慧、廖淑玲、廖婉妤、廖予湘、廖淑真、王張美女、張寳蓮、李依霖、張寶鳳、張寶霞等人為張茂松之繼承人，另被告張游純美、張維志、張維廷、張鈴翌為張柏儀之繼承人，該等地上權於准予終止前尚屬存在，並應由渠等分別繼承取得，惟渠等迄今未為系爭地上權之繼承登記，是本件地上權縱經法院准予終止，然於未辦理繼承登記並塗銷前仍繼續登記存在，自屬妨害原告所有權圓滿之行使，徵諸民法第759條、第767條第1 項中段規定，原告請求被告張茂松及張柏儀之繼承人先辦理地上權之繼承登記後，再將系爭地上權登記予以塗銷，實為有據。此外，系爭地上權經終止後，被告等人已無繼續占有使用系爭土地之權源，屬無權占有，原告自得本於所有權之權能，請求被告等人拆除系爭土地上之地上物及返還土地。為此，爰依民法第833條之1、第767條、第759條之規定提起本訴，並聲明請求判決：1.如附表編號一所示之地上權准予終止。2.如附表編號二所示之地上權准予終止。3.被告張錦忠、張錦乾應將如附表編號一、二所示之地上權登記予以塗銷，並於完成塗銷地上權登記後，共同將坐落系爭土地上之門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○ 號建物如附圖一編號C1、C2、C3、C4、C5所示部分全部拆除，回復原狀後返還予原告。4.被告張春杰、廖淑慧、廖淑玲、廖婉妤、廖予湘、廖淑真、王張美女、張寳蓮、李依霖、張寶鳳、張寶霞應共同就如附表編號三所示之地上權辦理繼承登記。5.如附表編號三所示之地上權准予終止。6.被告張春杰、廖淑慧、廖淑玲、廖婉妤、廖予湘、廖淑真、王張美女、張寳蓮、李依霖、張寶鳳、張寶霞應共同將如附表編號三所示之地上權登記予以塗銷，並於完成塗銷地上權登記後，應共同將坐落系爭土地上如附圖一編號B1、B2所示部分全部拆除，回復原狀後返還予原告。7.如附表編號四所示之地上權准予終止。8.被告張柏達應將如附表編號四所示之地上權登記予以塗銷。9.被告張游純美、張維志、張維廷、張鈴翌應共同就如附表編號五所示之地上權辦理繼承登記。10. 如附表編號五所示之地上權准予終止。11. 被告張游純美、張維志、張維廷、張鈴翌應共同將如附表編號五所示之地上權登記予以塗銷。12. 於完成上開聲明第8 項、第11項塗銷地上權登記後，被告張柏達、張游純美、張維志、張維廷、張鈴翌應共同將坐落系爭土地上之門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○ 號建物如附圖一編號A1、A2、A3、A4所示部分全部拆除，回復原狀後返還予原告。
㈡對被告答辯所為之陳述：
1.本件系爭「鬮分合約證」係於日治時期之昭和18年3 月10日（即民國32年3 月10日）所書立，依最高法院及歷來實務見解，該鬮分合約證之法律性質應解為共有物分割協議之契約書面。關於被告提出之系爭「鬮分合約證」，原告不爭執其形式上真正。至於系爭「鬮分合約證」內「建物敷地要作五大房均分」約定之「建物敷地」，是否即指原告現今名下之系爭土地？及39年間登記之地上權，是否基於該鬮分合約證「建物敷地要作五大房均分」約定所致？等事項，均屬有疑，蓋：細繹系爭地上權設定登記原件資料及宜蘭縣政府 102年12月11日函文資料可知○○○鎮○○○段○○○○段 000地號土地已於民國5 年併入他地號土地，是本件地上權標的之木造建物（民國12年建造），當時應係坐落系爭土地重劃前○○○鎮○○○段頂一結小段125-1 地號上。其次，系爭125-1 地號土地，係於明治41年（西元1908年；清光緒34年）2 月25日登記「張青」為所有權人；嗣應係張茂松之父張炎坤於民國12年間於該125-1地號土地上分別興建17坪、31.2坪及21坪三間木造建物。次年（民國13年）4月間，張青將該125-1 地號土地2分之1賣予原告之父張阿文，嗣張青之子張阿輝再於昭和14年（民國28年）8月5日繼承取得另2分之1持分，並於昭和15年2 月26日登記完成。是自民國29年起，系爭125-1地號土地即由張阿文、張阿輝共有（持分各2分之1）；惟上開三建物興建完成當時係坐落125-1地號土地之何位置、嗣後何時滅失，均屬未知。
2.嗣兩造之被繼承人及其他房兄弟間於32年3 月10日書立「鬮分合約證」，除於第四條約明「家屋分配照現在各人居住份額各人執掌，家需物件亦已公平配搭清楚」外，另約明「現在建物敷地要作五大房均分」。迨臺灣光復後，該125-1 地號土地於35年7月2日登記為張阿文、張阿輝共有。後於38年11月20日，張茂松將上開17坪木造建物贈與予張萬、另將上開21坪木造建物贈與予張阿榮後，會同土地所有權人張阿文、張阿輝辦理地上權登記，張茂松、張阿榮及張萬即登記為125-1 地號土地之地上權人。其後，於57年10月11日，原告因張阿文過世而繼承取得125-1地號土地（65年9月14日登記），嗣125-1 地號土地於59年間因農地重劃而整編為仁愛段181地號，於68年3月1日分割成181及181-3 地號二筆土地，由原告取得181地號土地，張阿輝取得181-3地號土地，被告等設定之地上權仍轉載於181地號土地上。嗣原告所有之181地號土地再於68年5 月18日分割增加181-12至181-15地號等四筆土地，該四筆土地嗣於70年間由原告與建商合建房屋出售他人，最終181地號土地於101年11月1 日再次整編為○○○段000 地號。依上述土地沿革可知，本件地上權標的建物之興建日期（民國12年）雖在書立鬮分合約證（民國32年）之前，然並無直接證據證明「鬮分合約證」文末所指之「建物」即為張茂松所有之該三間建物而非指其他建物。又以兩造同宗兄弟間於該地區亦有其他不動產，及書立「鬮分合約證」當時系爭土地已有明確地段號標示（即系爭125-1 地號）等事實，「鬮分合約證」中所稱之「建物敷地」何以未書明土地坐落？是否即指整編前之125-1 地號土地？等情，均屬有疑，蓋五房張火木之子張旺欉名下之仁愛段184地號（重劃前：歪子歪段頂一結小段132-2 地號）土地亦為建地，且原告記憶中自小即是居住於該184 地號土地上之房屋內，否認「鬮分合約證」上所載的建物敷地是本件土地，因為「鬮分合約證」是32年訂立的，系爭地上權登記是在39年設定的，所以當時房屋是在地上權設定的時候就已經存在，但是不足以認定在32年書立「鬮分合約證」時土地上就有房屋存在，所以該「鬮分合約證」上所載是當時就已經存在於土地上的建物，是否為39年地上權設定時所存在之建物，原告是否認的，最主要的理由就是「鬮分合約證」是透過法院所書立的，故沒有理由在35、36年土地總登記時或是39年地上權設定的時候，相關權利人會不知道去主張所有權，所以針對被告的答辯，從時間上推論就可以加以否認。如果被告要以「鬮分合約證」排除土地登記的絕對效力，該部分之舉證應由被告負擔，所以主張「鬮分合約證」內容與本件土地無關。
3.退步言，縱認「鬮分合約證」中所稱之「建物敷地」即指整編前之125-1 地號土地，既然兩造之父執輩間已於32年間簽立「鬮分合約證」，約明系爭125-1 地號土地應按五大房均分，何以系爭土地嗣後於35年間仍登記為張阿文、張阿輝二人共有？張茂松何以將自身所有房屋贈與予張阿榮、張萬等人，以便伊等成為地上權人？張茂松、張阿榮及張萬等人又何以甘願只成為地上權人而非土地共有人？又張阿文於57年過世乃至嗣後原告於65年間辦理繼承，於68年辦理土地分割及於70年間與建商合建房屋出售等時期，二房張茂松、三房張焰明、五房張旺欉、六房張柏達、張柏儀等人均在世，伊等何以未主張土地共有人之權利？是自32年間簽立「鬮分合約證」後至35年間辦理土地登記、再迄38年間為本件地上權登記，其間兩造父執輩間是否就房地分配另有協議，亦不無可能。承上所述，今被告等執該「鬮分合約證」主張伊等非僅為系爭土地之地上權人，而係共有人云云，尚乏依據，應無足採。另觀諸被證十一之大正12年「鬮分合約字」內容，可知張阿雪所生六房男子即大房張有水、二房張炎坤（鬮書上記載「張焰坤」）、三房張阿火、四房張阿文、五房張火木（鬮書上記載「張焰木」）、六房張萬（鬮書上記載「張阿萬」）等人均分得面積廣大之田地，並無獨惠原告之父張阿文一房之情事。另被告張錦乾等人主張應為六房均分之126地號及125-1地號二筆土地，既均早於明治41年（清光緒34年）2 月25日即登記張阿雪之兄「張青」名下，除證被告張錦乾等人所稱「125-1地號土地係於大正13年自125地號土地分割出來」一事並非事實外，另可證上開大正鬮書追加欄二、所稱之「百貳拾六之厝地」應係僅指張阿雪一家當時居住房屋所佔之126地號土地之一部，而非指126地號土地之全部，遑論上開大正鬮書追加欄二、已明示126 地號厝地應由「上貳房均分下六房」，即由大房張有水、二房張炎坤均分全部六房共有，今被告等如何能謂該筆126 地號土地應由四房張阿文即原告之父均分六房共有？
4.復依羅東地政事務所函覆資料可知，歪子歪段頂一結小段132地號土地係張阿雪於大正6年10月19日買受取得所有權，嗣由五房張火木於大正12年9月4日繼承取得，嗣再由張火木之子張旺欉於昭和16年（民國30年）9月5日繼承取得，日後另分割出132-1、132-2地號二筆土地，其中132-2 地號土地為建地，則該等土地既自大正12年（民國12年）起為五房張火木所獨有，張火木於其上亦建有房屋，若被告等今執昭和18年之鬮書主張「建物敷地要作五大房均分」云云，何以五房張火木名下亦蓋有建物之系爭132 地號土地無須五大房均分？此益見被告等之主張互有矛盾，實無足採。另主張本件地上權的權利範圍，被告張阿榮部分是20坪、張茂松部分是31.2坪、張萬部分是18坪。又關於張阿榮地上權權利範圍部分，他項權利登記聲請書「地積」欄位固記載「一厘六毛七絲」、「權利範圍」欄位固記載「一部五０坪」；惟該記載另與建築改良物情形填報表記載之建物面積「二０坪」、保證書所載「木造十二坪物資八坪」之記載不符，更與相同時期為地上權登記之張茂松、張萬等人之地上權登記「地積」、「建積」記載均相同之情形不同。再自地租數額觀察，張茂松之地上權面積31.2坪，每年地租為15元；張萬之地上權面積為18坪，地租為每年10元，而張阿榮之地上權每年租金亦為10元，可證張阿榮之地上權於原始登記當時，其地積應係與張萬之地上權面積相近之20坪，而非50坪。又此部分爭議，經鈞院向羅東地政事務所函調張阿榮地上權登記原件資料後，確認張阿榮地上權之他項權利登記聲請書上，「地積」欄原始記載係「0厘七毛0絲」、「權利範圍」欄原始記載係「一部二０坪」；嗣該等欄位之記載竟均遭人塗改成「一厘六毛七絲」、「一部五０坪」，且該等塗改處亦未蓋有聲請人等之印章，該等塗改實屬無效，從而，張阿榮地上權權利範圍應係20坪，要屬無疑。若被告主張是50坪，應該由被告負舉證責任。
5.綜上，徵諸現有卷證資料及原告歷次書狀所為陳述，被告等所辯均非事實。從而，系爭地上權存續期間均為「不定期限」，其存續期間自申請登記時起算已逾60年以上，目前系爭土地上存有之老舊房屋，或已傾圮荒廢，或遭擅自擴建占用，原告提起本件訴訟請求判決終止前開地上權，並於該地上權之法律關係終止後，請求被告等塗銷該地上權登記及拆屋還地，即屬有據。又因上開登記之地上權人張茂松、張柏儀均已亡故，彼等之地上權應由除被告張錦忠、張錦乾、張柏達外之其餘被告等人分別共同繼承（繼承關係詳如附表被告欄所示），該地上權於准予終止前尚屬存在，並應由渠等繼承取得，惟渠等迄今未為系爭地上權之繼承登記，是本件地上權縱經法院准予終止，然於未辦理繼承登記並塗銷前仍繼續登記存在，自屬妨害原告所有權圓滿之行使，徵諸民法第759條、第767條第1 項中段規定，原告請求被告張茂松及張柏儀之繼承人先辦理地上權之繼承登記後，再與被告張錦忠、張錦乾、張柏達將系爭地上權予以塗銷並拆除地上房屋，實為有據。另補充就附圖一編號A1-A3 部分所示的建物，關於建築改良物情形填報表所載，建物的構造是木造，但是就A1、A2部分是磚造，顯然A1、A2並非地上權設定時的木造建物。至被告張錦乾等七人主張使用借貸的部分，否認有使用借貸的情形及被證九之土地使用權同意書之真正，且從該同意書上張正川及張阿輝名義的簽名筆跡來判斷，應係出於同一人，且原告是47年次的，16、17歲就去台北了，66年時應該是19歲，當時人在台北，沒有回來簽立該土地使用權同意書。退步言之，縱使有使用借貸，也於103 年4月9日當庭為終止使用借貸之意思表示等語。
二、被告答辯：㈠被告張錦忠、張錦乾、張維志、張維廷、張鈴翌、張游純美、張柏達等人部分：
1.系爭土地依原告不爭執真正之被證二「鬮分合約證」，被告張錦忠等2人、被告張柏達等5人，依繼承關係亦係共有人之一。蓋台灣在日據大正12年（民國12年）後，日本民法物權編，亦有適用。而日本民法關於物權行為採意思主義之立法例，其第176 條規定，物權之設定及移轉，僅因當事人之意思表示而發生效力，可知不以登記為生效要件。是以台灣人民於日據時期，不動產物權依法律行為而有變動者，當事人間於意思表示合致時，即生效力，不以登記為必要…，若於日據時期，繼承人間訂有分產契約（如分鬮書），或共有人間成立訴訟之和解，協議分割不動產者，亦是於分產契約訂立或和解成立時，即生不動產分割之效力，各自取得分得部分之單獨所有權。又「台灣在日據時期，以鬮分方式分析家產，意在消滅共有關係，應具協議分割效力，而依當時日本民法第176 條規定，物權之取得於雙方當事人意思表示一致時，即生物權移轉之效力，不以登記為生效要件。故鬮分之當事人於鬮分有效分割完畢時，各就其應得部分已成為單獨所有人」（最高法院98年台上字第2332號、84年台上字第2452號判決意旨參照）。循此，民國32年3月10日（昭和18年3月10日）張萬（六房）、張阿文（四房）、張阿火（三房當時已亡）之配偶、子女併張炎坤（二房）、張火木（五房當時已亡）之配偶、子女，共五房所立「鬮分合約證」時第四條既約定「批明家屋分配照現在各人居住份額各人執掌，家需物件亦已公平配搭清楚，日后各無異言也。」、又於鬮分書立會人之後又載明「一、現在建物敷地要作五大房均分，日后要過名登記之事，國民貯金及數獎勵金亦作五大房均分之事。」。承上之說明，被告等之先人即就分得之建物敷地部分已取得所有權，而上開所稱建物敷地即系爭土地（詳後），故就系爭土地被告等亦非僅係地上權人，而應是系爭土地所有權人之一（共有）。而因系爭土地是兩造所共有，系爭土地之地上權共有人與系爭土地之所有權共有人又不相同，是亦無地上權、所有權混同消滅之情事。
2.又被證二之「鬮分合約證」書立於昭和18年（民國32年），一始所稱「大正拾貳年六月貳拾貳日我等曾有…鬮書。但其後互相協議不忍分居各愿再為合作經營至今…」。茲上開所稱「大正拾貳年六月貳拾貳日鬮書」，被告亦已尋獲並提出，而：依被證十一之「鬮分合約字」記載，「張青」為張阿火（被告張錦忠、張錦乾之祖父）等兄弟之伯父。再張阿火兄弟共六房，又於前揭大正鬮書中首稱「…謹遵母命邀請公親到家將元來先父遺下土地并受伯父受贈之土地等按為六大房均分，將其土地之座落地段分鬮…」；又第壹條約明「家屋農‥及物件等概記載上手鬮分約字內異日當遵上手鬮分約字均分是實此」；再又於第貳條之後記載張阿火等六房各自分得之土地地號、地目、面積，其中四房張阿文（原告張正川之父）分得之土地包括「羅東郡羅東街歪子歪字頂一結壹貳五番、田、七七貳六」持分貳分之一，五房張焰木分得之土地包括「羅東郡羅東街歪子歪字頂一結壹參貳番、田、六六九五」，又各房簽名之後，追加二項約定：「一、批明張家公田（舊斗貳拾石小租及佃租金…，上貳房對半均分下六房每房得壹分…。二、批明歪子歪頂一結百貳拾六之厝地及家屋物件上貳房均分下六房各得壹分此‥。」，是依前開記載，羅東郡羅東街歪子歪頂一結百貳拾六為厝地，且又依大正鬮書之記載，六房中各房所分得之土地，均無歪子歪頂一結百貳拾六地號土地。惟依鈞院向宜蘭縣政府、羅東地政事務所之函查，上開126地號土地早於大正5年即已併入同段百貳拾五番地，又百貳拾五番地再於大正13年間又分割出百貳拾五番之一，地目變更為建物敷地，所有權人張青、張阿文各2分之1。而百貳拾五番之一嗣於台灣光復後，經土地重劃、分割、重測變更為今日○○○鎮○○○段○○○ ○號。是依上，大正12年鬮書記載之厝地百貳拾六地號，當時應已併入百貳拾伍地號內而不存在，應屬誤載，但百貳拾六屬厝地，則應無誤，故而併入百貳拾五番地（田）後，百貳拾五番地號又於大正13年分割出百貳拾五番之壹，地目並變更為建物敷地。承上，互核被證二、十一，二件鬮分書併鈞院所調閱之百貳拾五、百貳拾五之一、百貳拾陸地號土地之日治時期地籍資料，足信被證二立會人之後所稱之現在「建物敷地」要作五大房均分；上開所稱之「建物敷地」應是指百貳拾五番之壹地號土地。是被告等依當時之法令並繼承之規定，應係○○○鎮○○○段○○○ ○號土地之共有人，且據日據時代的規定，被告張錦忠等2 人之被繼承人張焰明及被告張柏達等5 人之被繼承人張萬，當時依照鬮書就已經取得所有權了，毋庸登記，而且地政機關是根據原始登記通知權利人去登記，並非被告同意原告這邊去登記，也否認中間有其他變化。
3.退步言之，縱被告張錦忠等2人、張柏達等5人，非系爭土地之所有權人（共有人），然渠等就系爭土地之地上權，尚有建物並居住其上，並無地上權成立目的不存在之情事，原告請求依民法第833條之1終止前開地上權，訴請塗銷地上權登記，請求拆屋還地，亦無理由。蓋系爭土地如附圖一編號 A、C所示各部分之房屋建物分係被告張柏達等5人、張錦忠等
2 人所共有，並實際上供居住之用，為兩造所不爭執。則與民法第832 條規定互核以參，顯然並無地上權設定目的不存在之情事，原告稱上開地上權因地上權存有之房屋或已傾圮荒廢，或遭他人占用，據此謂地上權成立目的不存在，訴請終止，核屬不實之言，且無理由。更言之，被告張錦乾等 2人之被繼承人張阿榮及被告張柏達及被告張維志、張維廷、張鈴翌、張游純美等人之被繼承人張柏儀於38年間設定地上權之原因，除有出於99年2月修正公布前民法第832條規定之地上權目的外，尚有出於當時系爭土地未依日治時期即民國32年間各房「鬮分合約證」之約定，將系爭土地更名登記為五大房均分共有。為保障各大房就世居之祖厝對系爭土地使用之權益，乃辦理地上權登記。蓋「鬮分合約證」之真正、及其內容之約定，為原告所不爭執。原告雖謂依38年間地上權設定契約書所載，房屋構造為木造，與現今鈞院履勘時，附圖一編號A部分、B部分之房屋或牆為磚造不符云云，然附圖一編號A 部分之房屋，即係38年間設定地上權登記時，即已存在之建物，此有附圖一編號A 部分房屋（門牌號碼：宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○號）稅籍證明，記載A部分房屋之房屋稅起課年月載為24年可稽，又設定地上權當時亦一併存在於附圖一編號C 位置之老房屋（門牌號碼：宜蘭縣○○鎮○○街○○○巷○號），於60餘年間，因為改建拆除，但上開C 位置處之老房屋之房屋稅籍一直存在，直到被告張錦忠、張錦乾二人辦理系爭土地之地上權繼承登記時，才一併辦理繼承。而依上開被證十稅籍記載，附圖一編號A 部分房屋暨宜蘭縣○○鎮○○街○○○巷○號房屋之房屋稅起課年月均為24年間，而房屋構造別則均載為磚石造。故前開附圖一編號A 部分房屋併宜蘭縣○○鎮○○街○○○巷○號房屋地上權設定登記當時之地上權登記資料載為木造應屬略稱載。是依上，足認系爭土地於32年間分家暨38年地上權設定登記前，即是已有磚造之建物存在於系爭土地上。原告辯稱系爭土地上之建物與「鬮分合約證」無關云云，乃不實之言。
4.又原告雖又質疑系爭地上權非設定在系爭土地上。惟依鈞院卷㈠第16、24、30頁之改良物情形填報表（38年11月20日）所示，不論是張阿榮、張茂松、張萬，就渠等建物之基地標示均為羅東鎮歪子歪頂一結125-1 地號。是原告前稱，觀諸卷附地上權登記原始資料所示，地上權人張阿榮及張萬名下建物則坐落羅東鎮歪子歪頂一結126 地號土地，並不盡實。
再依鈞院卷㈠第18、26、32頁之他項權利登記聲請書，併第
20、28、34頁之地上權設定契約書，不論是張阿榮、張茂松、張萬，申請地上權設定之土地標示雖均記載為羅東鎮歪子歪頂一結126地號，但此應屬誤載。蓋依鈞院卷㈡第195、23
8 頁之宜蘭縣羅東地政事務所函、宜蘭縣政府函所示，羅東鎮0000000段000000000地號於日據時期大正5年（民國5年）即合併於同段125地號土地。換言之，即於民國38年間，張阿榮、張茂松、張萬等辦理地上權登記聲請時，已○○○鎮○○○段○○○○段000 地號存在。故上開鈞院卷㈠首揭之他項權利登記聲請書、地上權設定契約書之土地標示，明顯均為誤載。而前項鈞院卷㈠第16、24、30頁之改良物情形填報表所示之基地標示，併日後登記機關審核後將張阿榮、張茂松、張萬之地上權聲請記載登記於○○鎮○○○段頂一結小段125-1 地號土地上，才屬正確。再依羅東地政事務所提供○○○鎮○○○段頂一結小段125-1 地號土地相關資料，併宜蘭縣政府所提供之125-1 地號土地重劃當時之土地分配卡，重劃前地籍圖及分配圖。系爭土地依日據時代土地台帳為羅東鎮歪子歪大字頂一結125-1 地號，光復後總登記○○○鎮○○○段頂一結小段125-1 地號，59年間政府辦理重劃，地號變更○○○鎮○○段○○○ ○號，但土地位置並未變動，而於38年、39年間辦理之地上權登記，併均繼續保留轉載於系爭土地重測前181地號土地上，再68年3月間，181地號土地辦理分割增加181-3 地號，181地號土地由張正川取得，系爭地上權亦均保留在181 地號土地上，又分割後之181地號土地於68年5月間又分割增加181-12至181-15，系爭地上權亦仍均保留登記在181地號土地上，101年11月1 日因政府辦理地籍重測，181 地號土地之地號變更○○○鎮○○○段○○○ ○號。因之系爭地上權及設定地上權當時之建物確實係存在於今系爭之400地號土地上。
5.另地上權設定範圍之面積，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在。以上亦有最高法院48年台上字第928 號判例可稽；另地上權設定範圍之面積，應係以申報地上權登記時所檢附之他項權利登記聲請書所載之地積為準，此亦有宜蘭縣羅東鎮地政事務所覆鈞院之函（參鈞院卷㈢第13頁）可稽。是原告稱被告張錦忠等2 人就系爭土地地上權所設定之範圍，應以設定當時建物填報表（鈞院卷㈠第16頁）所載房屋面積20坪為準，而不以申報地上權登記時所檢附之他項權利登記聲請書（鈞院卷㈠第18頁）所載之50坪為準，尚難謂為有據。至原告雖又辯稱前揭他項權利登記聲請書所載之地積有經過更改，惟查此應屬臆測之詞，並不實在，蓋上開權利登記聲請書，於向地政事務所提出聲請後，即由地政事務所留存，洵不可能事後由他人再於其上變造，故應係於向地政事務所提出聲請時聲請書即為如此之記載，且前揭權利登記聲請書上，亦有設定地上權權利人暨義務人雙方之印章，足信記載係屬真正無訛，原告主張於送件之後有更改，與常情較不吻合，應屬變態事實，應由原告負舉證責任。
6.從而，原告依民法第767條規定，請求被告張錦忠等2人、被告張柏達等5 人拆除系爭土地附圖一所示編號A、C各部分之房屋，將土地返還原告，並無理由。蓋因各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821 條定有明文，而系爭土地，依被證二「鬮分合約證」、被證十一「鬮分合約字」係兩造所共有，業如前述，且依被證二「鬮分合約證」，就系爭土地共有人間亦有分管之約定，是原告請求拆屋並無理由；且更言之，原告請求拆除房屋卻主張將土地返還原告一人，亦與前開民法第821 條定規定有違，併無理由。且被告張錦乾等2人、被告張柏達等5人，就系爭土地如附圖一編號A、C所示部分之房屋有地上權存在，是原告稱被告等所共有之上開建物無權占有系爭土地亦無理由，況且，被告張錦忠二人之父張焰明於建築附圖一編號C 部分房屋時，當時尚獲有系爭土地登記名義上共有人張阿輝、張正川二人出具之同意書。且該同意書上面同意其使用之面積為1,
172 平方公尺，所以主張縱使地上權部分面積只是原告所主張之20坪，但是在66年間時又有其他之使用借貸關係存在，所以也非無權占有。是縱無地上權，被告張錦忠等2 人所有如附圖一編號C 所示各部分建物，亦非無權占用系爭土地。
另被告張柏達等5 人共有之18坪地上權範圍位置，即如複丈日期103年2月27日宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖二）編號A1-1所示。
㈡被告張春杰、廖淑慧、廖淑玲、廖婉妤、廖予湘、廖淑真、王張美女、張寳蓮、李依霖、張寶鳳、張寶霞等人部分：
1.依最高法院93年度台上字第2214號判決要旨，及86年度台上字第2290號判決要旨，明確指出「台灣之家產，自清朝以降，即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本割據後，社會制度並未立即改變，仍然維持家產制度。關於家產分析，通常以鬮分方式為之，故通稱為鬮分，本質上與共有物分割相同，鬮分之效果在於終止共有關係，使各繼承人就其應得部分成為單獨所有人。」。另依最高法院98年度台上字第2332號判決，及84年度台上字第2452號判決要旨，亦明確指出「台灣在日據時期，以鬮分方式分析家產，意在消滅共有關係，應具有協議分割效力。而依當時日本民法第176 條規定，物權之取得於雙方當事人意思表示一致時，即生物權移轉之效力，不以登記為生效要件。故鬮分之當事人於鬮分有效分割完畢時，各就其應得部分已成為單獨所有人。」。再依最高法院79年度台上字第1195號判決要旨，亦指出「系爭土地既經兩造之前手，於日據時期依鬮分書有效分割完畢，不因光復後土地登記簿不符真實情形之登記效力，自不得再為裁判分割之請求、至於不動產共有人協議分割後，其分割登記請求權已罹於15年之時效而消滅時，仍得請求裁判分割者，係指該協議分割契約，在現行有效之民法施行後成立時，始有其適用。至於日據時期已生效，且不以登記為取得物權要件之分割契約並不適用。」。
2.準此，系爭「鬮分合約證」，係於日據時代昭和18年3 月10日所書立即民國32年3 月10日，當時台灣地區仍為日據時代，由兩造之父祖輩即二房張炎坤、三房張阿火（當時已歿）之配偶及子女、四房張阿文、五房張火木（當時已歿）之配偶及子女、六房張萬，總共有五房共同書立系爭鬮分合約證，其中第四條明文約定「批明家屋分配按照現在各人居住份額各人執掌，家需物件亦已公平配搭清楚日後各無異言」，最後並載明「現在建物敷地要作五大房均分，日後要過名登記之事，國民貯金及數獎勵金亦作五大房均分。」，顯見當時五大房（包括原告張正川之被繼承人張阿文）均達成由各房當時實際居住之建物由各居住之房取得，另建物所在之基地均由立約之五大房均分之協議，而於立證之時，各大房均已居住，並興蓋建物於系爭土地上，是以各大房依上開最高法院見解及日據時代日本民法第176 條規定，於簽立系爭鬮書時，即已各自取得當時所居住之建物所有權，及建物所在之基地由五大房均分，因之被告之祖父張炎坤於32年3 月10日已取得系爭建物所坐落基地之共有權利，該鬮分之效果在於消滅共有關係，具有協議分割效力，且上開分割契約，亦無所謂「分割協議，其分割登記請求權已罹於時效而消滅，仍得請求裁判分割之適用」。亦即，鬮分之當事人於鬮分有效分割完畢時，各就其應得部分已成單獨所有人，本件兩造自應受系爭鬮分合約證之拘束。另據日據時代的規定，當時被告之祖父張炎坤依照鬮書就已經取得土地所有權了，毋庸登記，而且地政機關是根據原始登記通知權利人去登記，並非被告同意原告這邊去登記，也否認中間有其他變化。且第二份鬮書是32年，光復是34年，中間差距只有兩年，可能兩造不懂，所以才不知道要依照實際的權利狀態去登記。
3.另依同案被告所提出答辯㈣狀，再提出大正12年6 月22日鬮書，其中羅東郡羅東街歪子歪頂一結百貳拾六為厝地，且六房中各房所分得之土地，均無歪子歪頂一結百貳拾六地號，因上開126地號土地早於大正5年即併入同段125番地，而125番地於大正13年又分割出125-1 番地，地目變更為建物敷地，所有權人張青、張阿文各2分之1，嗣125-1 番地光復後經重劃、分割、重測變更為系爭400 地號土地。因之大正12年鬮書所載厝地126地號，當時應已併入125地號土地內而不存在，上開鬮書記載實屬誤載，惟126 地號確屬厝地，因而併入125番地田地後，才又於大正13年分割出125-1番地，且地目變為建物敷地（即建地）。因之依同案被告答辯狀所提被證二、十一兩份鬮書所載內容，及鈞院所調125、125-1、12
6 地號土地之日治時期地籍資料，可見被證二所載「建物敷地要作五大房均分」所指之建物敷地，係指125-1 地號土地無誤，且與原告所云132-2 地號無涉（因42年以前仍是田地），故被告依當時法令（日據時代）及繼承規定，應係系爭土地之共有人之一。再關於原告主○○○鎮○○○段頂一結小段132-2 地號土地上是否有建物，與本件鬮書上建物敷地有無關連乙節，依35年土地登記簿謄本所載，該132-2 地號於41年12月23日收件，其當時地目為「田」，而非「建」，備註欄並載明「因分割由同字第132-14地號轉載而來」（惟所有權欄卻載明因分割由同字第132-1 地號轉載而來），其後42年2 月11日才因地目等則變更為「建」，此有土地登記簿謄本為憑。且系爭土地所有權人為張旺欉，59年因土地重劃，地號改○○○鎮○○段○○○○號土地，69年5月22日因分割而增加184-1至184-8，而觀諸系爭土地上建物，均係69年12月17日才建築完成（均載明新建），70年8 月31日辦理保存登記（均為同一時間所興建），因之並無原告所云日據時代或光復初期系爭土地上即有建物，且重劃前132-2 地號土地係於42年2 月11日才由「田地」變更為「建地」，故不論是昭和18年（民國32年）或大正12年（民國12年）之鬮書，系爭184 地號當時均是田地，而非建地，因之與本件鬮分書所載建物敷地無所關連。
4.再者，簽立系爭「鬮分合約證」第2 年，台灣即光復（民國34年10月25日），系爭土地之所有權人仍沿襲日據時代登記為張阿文，惟此並不影響張炎坤為系爭建物坐落基地之共有人之地位，在38年間系爭土地雖以張坤炎繼承人張茂松登記為系爭土地之地上權人，惟不影響張茂松因繼承關係取得系爭土地共有人身分，因之系爭土地既為兩造所共有，則被告等人非僅是地上權人，且是系爭土地所有人之一，且地上權人與土地共有人間之當事人並不相同，自無混同而消滅之情事發生。至於38年間系爭土地設定地上權部分，可解釋為光復後系爭土地未依日據時期（即民國32年間）各房鬮分合約書之約定，將系爭土地辦理分割登記為五大房均分共有，為保障各房就世居之祖厝對系爭土地使用之權益，雙方遂辦理地上權登記，且原告亦不爭執「鬮分合約證」真正，及內容之約定，原告雖辯稱系爭鬮分書之內容與系爭土地、建物均無關連云云，惟依宜蘭縣政府地方稅務局房屋稅籍證明書，張茂松所有坐落系爭土地之建物，依其所載折舊年數77年，可見在38年間設定地上權前建物即已存在，且依鈞院向羅東地政事務所調他項權利登記聲請書所載，系爭建物坐落基地為羅東鎮歪子歪126號，而日據時代昭和3年戶籍謄本，地址亦為「台北州羅東郡羅東街歪子歪字頂一結百二十六番地」，當時張炎坤為戶長（昭和18年7月8日死亡），張茂松為長男，張阿火為三弟，張阿文為四弟，張火木為五弟，張萬為六弟，並於事由欄均註明「昭和18年3 月15日分家」，與系爭鬮分合約證時間昭和18年3 月10日相符，先有後者，再向戶政機關辦理分家登記，故原告所稱「『鬮分合約證』內容所載建物敷地與本件土地、建物無關」即有所誤會。換言之，因當時126地號地目為田，根本不可能設定地上權，且126地號於大正5 年即合併入125地號而不存在，而125地號地目為田，亦不可能為設定地上權之對象，可見系爭土地上之建物確實從38年或39年設定登記時，即存在系爭土地上，會造成原告誤解，在於當時設定地上權登記時，就地上權登記聲請書或地上權設定契約書仍誤載為頂一結126 地號，致原告誤以為地上權非設定在系爭土地上。故關於「鬮分合約證」上的建物以及設定地上權時所存在的建物應屬同一，倘原告否認，應由原告負舉證責任。
5.如前所述，日據時代繼承人間訂有分產契約（如鬮分書），於分屋契約訂立時，即生不動產分割之效力，各自取得分得部分之所有權。準此，就系爭土地而言，被告等人非僅是系爭地上權人（因繼承關係取得），且是系爭土地所有權人之一（共有關係），且系爭土地之地上權人與系爭土地之共有人並非相同，自無地上權與所有權因混同而消滅之事由，則原告訴請依民法第833之1條終止地上權，即屬無據。且依民法第821 條規定，回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。本件系爭土地依「鬮分合約證」係兩造所共有，則原告訴請拆屋還地給原告一人，亦與上開民事規定有違，並無理由。退步言之，原告雖主張「系爭土地上存有之老舊房屋，或已傾圮荒廢，或遭人占用，應認上開地上權成立之目的已不存在。」云云，惟依前開說明，系爭地上權成立之目的無非係對系爭土地為完整概括之管理、使用收益，在系爭土地尚未依「鬮分合約證」辦理前，自有存在之必要，因之原告所稱之事實並無礙本件地上權成立之目的，本件地上權成立之目的仍能存在，原告主張並無理由。又原告另主張本件地上權已逾60年無存在必要云云，然雖本件地上權設定已逾60年，惟依前開說明，本件地上權成立之目的係為保障系爭土地之真正所有權人（即被告等人）對系爭土地之完整概括之管理、使用收益權利，且原告現仍登記為土地所有權人，於原告依「鬮分合約證」約定移轉登記土地所有權予被告前，被告等人對系爭土地之地上權仍有存在必要，故原告依此主張終止本件地上權即屬無理由。
㈢並均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號之系爭土地，於101年地
籍重測前為仁愛段181 地號，於59年農地重劃前為歪子歪段頂一結小段125-1地號，該125-1地號土地於35年7月2日登記為張阿文、張阿輝共有，原告於57年10月11日因其父張阿文過世而繼承取得125-1地號土地之應有部分，並於65年9月14日為繼承登記。系爭土地重測前之仁愛段181地號，於68年3月1日分割成181及181-3地號二筆土地，由原告取得181地號土地，張阿輝取得181-3 地號土地，原於該等土地存在之地上權登記則轉載於分割後原告取得之181 地號土地上。嗣原告所有之181地號土地再於68年5月18日分割增加181-12至181-15地號等四筆土地，該四筆土地嗣於70年間由原告與建商合建房屋出售他人，最終181地號土地於101年11月1 日再次整編為○○○段000 地號，該土地上現有如附表編號一至五所示之地上權登記。
㈡重劃前宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○段000 地號土地，於日據時期大正5年間合併於同段125地號土地。
㈢系爭土地之一部於38年間，由設定義務人張阿文、張阿輝，
設定權利範圍全部、存續期限空白之地上權登記予張阿榮（收件字號：38年歪子歪字第2274號）。張阿榮死亡後，上開地上權於102年6月27日經張阿榮之繼承人協議，由被告張錦忠、張錦乾二人分別繼承，權利範圍各2分之1，並已辦妥繼承登記（如附表編號一、二所示）。
㈣系爭土地之一部於39年2月1日，由設定義務人張阿文、張阿
輝，設定權利範圍全部、不定期限之地上權登記予張茂松（收件字號：38年歪子歪字第2317號）。又被繼承人張茂松為張炎坤之繼承人，被告張春杰等11人為張茂松之繼承人，尚未辦理繼承登記（如附表編號三所示）。
㈤系爭土地之一部於38年間，由設定義務人張阿文、張阿輝，
設定權利範圍全部、不定期限之地上權予張萬，張萬死亡後，上開地上權由被告張柏達與張柏儀（已歿）二人分別繼承，權利範圍各2分之1，並已辦妥繼承登記（如附表編號四、五所示）。又張柏儀死亡後，其繼承人即被告張游純美、張維志、張維廷、張鈴翌，就其地上權尚未辦理繼承登記。
㈥昭和18年（民國32年）3 月10日，兩造之父祖輩二房張炎坤
、三房張阿火（當時已歿）之配偶及子女、四房張阿文、五房張火木（當時已歿）之配偶及子女、六房張萬，簽立鬮分合約證。
㈦被告張錦忠、張錦乾，互為兄弟，其等之父則為張焰明。又
張焰明與張阿榮（長子）則互為兄弟，而其等之父為張阿火、母則張賴阿巧。再張阿火（即被告張錦忠、張錦乾二人之祖父）與原告之父張阿文則互為兄弟，張阿火排行第三，張阿文排行第四。
㈧被告張柏達與被繼承人張柏儀，互為兄弟，其等之父則為張
萬。又張萬與張阿火、張阿文則互為兄弟，張萬排行第六。㈨系爭土地上坐落有如附圖一編號A1、A2、A3、A4 (即附圖二
編號A1、A1-1、A1-2、A2、A3、A4) 所示地上物（門牌號碼○○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○ 號），係被告張柏達、張游純美、張維志、張維廷、張鈴翌所共有，目前是被告張柏達及其家人居住使用。
㈩被告張春杰、廖淑慧、廖淑玲、廖婉妤、廖予湘、廖淑真、
王張美女、張寳蓮、李依霖、張寶鳳、張寶霞等人於系爭土地上已無建物坐落，僅遺有如附圖一編號B1、B2所示房屋拆除後之磚牆。
系爭土地上坐落有如附圖一編號C1、C2、C3、C4、C5所示地
上物（門牌號碼：宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○ 號），為被告張錦忠、張錦乾二人所共有，並為被告張錦乾與其母張李阿稼居住使用，被告張錦忠返回宜蘭時亦在此處居住。
四、得心證之理由：原告起訴請求判決終止及塗銷地上權暨請求被告等拆屋還地，被告等則分別以前揭情置辯，是以本件兩造爭執之處，應為：㈠本件系爭「鬮分合約證」之法律性質為何？與系爭土地有無關連？與38、39年於系爭土地設定地上權登記，有無關連？㈡本件原告依民法第833條之1之規定請求判決終止系爭地上權，並同時訴請塗銷地上權登記及拆屋還地，是否有理由？茲分予審酌如下：
㈠本件系爭「鬮分合約證」之法律性質為何？與系爭土地有無
關連？與38、39年於被告等於系爭土地之地上權，有無關連？
1.按台灣在日據時期，以鬮分方式分析家產，意在消滅共有關係，應具協議分割效力，而依當時日本民法第176 條規定，物權之取得於雙方當事人意思表示一致時，即生物權移轉之效力，不以登記為生效要件。故鬮分之當事人於鬮分有效分割完畢時，各就其應得部分已成為單獨所有人（最高法院98年台上字第2332號判決意旨參照）。查昭和18年（民國32年）3 月10日，兩造之父祖輩二房張炎坤、三房張阿火（當時已歿）之配偶及子女、四房張阿文、五房張火木（當時已歿）之配偶及子女、六房張萬，簽立「鬮分合約證」，其中第四條約定「批明家屋分配按照現在各人居住份額各人執掌，家需物件亦已公平配搭清楚日后各無異言」，並於鬮分書立會人之後又載明「現在建物敷地要作五大房均分，日後要過名登記之事，國民貯金及數獎勵金亦作五大房均分。」等節，有被告張錦乾、張錦忠及張柏達所提出，且為原告不爭執為真正之鬮分合約證在卷可稽(詳本院卷㈠第149頁至第162-1頁)，而依上開最高法院見解及日據時代日本民法第176 條規定，該「鬮分合約證」之法律性質應解為共有物分割協議契約，且於契約當事人意思合致時，即生物權移轉之效力，是以上開五大房固於簽立上開「鬮分合約證」時，即已各自取得該「鬮分合約證」所載家屋及建物敷地之所有權，惟被告等據此主張系爭「鬮分合約證」內「建物敷地要作五大房均分」約定之「建物敷地」，即指現今登記原告名下之系爭土地，故就系爭土地被告等非僅係地上權人，亦應是共有人，以及系爭土地上於38、39年間登記之地上權，亦有出於當時系爭土地未依上開「鬮分合約證」之約定，將系爭土地更名登記為五大房均分共有，為保障各大房就世居之祖厝對系爭土地使用之權益，乃辦理地上權登記等節，則為原告所否認，被告就上開有利於己之事實，自應負舉證責任。
2.經查，依昭和18年（民國32年）間書立之系爭「鬮分合約證」開宗明義即記載「大正拾貳年六月貳拾貳日我等曾有…鬮書。但其後互相協議不忍分居各愿再為合作經營至今，因家族逐漸增加，事務繁雜，此番各房同意相商，愿自此分家各自處理，爰將各房鬮分條件記明於左：
鬮分…者氏名：
長房－－以前分出次房 張炎坤三房亡張阿火 ─┐－張阿榮、張松林、張焰明、張奇謀
妻張賴氏阿巧┘ 、張奇煌四房 張阿文五房亡張火木────┐－張旺欉
妻張林氏阿燕─┘六房張萬」等節(詳本院卷㈠第150頁、第151頁)，足徵昭和18年(民國32年)書立系爭「鬮分合約證」之前，於大正12年(民國12年)即另有鬮書存在，且於大正鬮書訂立後，僅長房確實分家，其餘五大房則未依鬮書分家而仍同財共居至昭和18年鬮分合約證書立後始另重為家產之分析。而據被告張錦忠等2人及被告張柏達等5人另提出原告不爭執為真正之大正12年6 月22日書立之「鬮分合約字」，其記載內容首稱「仝立鬮分合約字人兄弟張有水、張焰坤、張阿火、張阿文、張阿萬、張焰木等，…謹遵母命邀請公親到家將元來先父遺下土地并受伯父受贈之土地等按為六大房均分，將其土地之座落地段分鬮…」，又第壹條約明「家屋農‥及物件等概記載上手鬮分約字內異日當遵上手鬮分約字均分是實此」，另於第貳條之後記載張阿火等六房各自分得之土地地號、地目、面積，其中四房張阿文（原告張正川之父）分得之土地包括「羅東郡羅東街歪子歪字頂一結壹貳五番、田、七七貳六」持分貳分之一，五房張焰木分得之土地包括「羅東郡羅東街歪子歪字頂一結壹參貳番、田、六六九五」，又於立鬮分合約字人、公親人、立會人及代書人簽章欄之後，追加二項約定：「一、批明張家公田（舊斗貳拾石小租及佃租金…，上貳房對半均分下六房每房得壹分…。二、批明歪子歪頂一結百貳拾六之厝地及家屋物件上貳房均分下六房各得壹分此‥。」，有該「鬮分合約字」在卷可證(詳本院卷㈢第7頁至第10頁背面) ，是依前開記載，羅東郡羅東街歪子歪頂一結百貳拾六為厝地，且又依上開「鬮分合約字」之記載，六房中各房所分得之土地，均無歪子歪頂一結百貳拾六地號土地。又歪子歪頂一結百貳拾六番地於明治41年即登記為上開立鬮分合約字人張阿火等兄弟之伯父張青所有，並早於大正5 年即已併入亦為張青所有之同段百貳拾五番地，此有宜蘭縣政府102年12月11日府地劃字第0000000000號函(詳本院卷㈡第238頁)、宜蘭縣羅東地政事務所103年5月15日羅地登字第0000000000號函(詳本卷㈢第204頁) 及該等土地之登記簿謄本在卷可稽 (詳本院卷㈡第200頁、第201頁、第203頁及第204頁)，而歪子歪頂一結百貳拾五番地再於大正13年(民國13年)4月25日又分割出壹貳五番之壹，地目變更為建物敷地，並以賣買為原因移轉持分2分之1予原告之父張阿文，另張青就該土地之持分2分之1，則由張阿輝於昭和14年間繼承等節，亦有土地登記簿謄本在卷可考 (詳本院卷㈡第203頁、第196頁、198頁、第199頁) ，宜蘭縣羅東地政事務所103年5月15日羅地登字第0000000000號函說明欄三所載，羅東鎮歪子歪頂一結小段125-1地號土地於日據時期大正5年間分割自於同段125 地號土地乙節，因顯與卷附該等土地之登記簿謄本記載不符，應容有誤會。而歪子歪頂一結125-1 地號土地嗣於台灣光復後，經土地重劃、分割、重測變更為今○○○鎮○○○段○○○ ○號等節，有原告提出之土地登記謄本及宜蘭縣羅東地政事務所以102 年12月10日羅地登字第0000000000號函檢送之舊土地登記簿謄本、日據時期登記簿謄本、農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊影本及地籍圖謄本等在卷可證 (詳本院卷㈠第8頁、卷㈡第195頁至第217頁及第232頁至第235頁)。準此，被告等主張大正12年「鬮分合約字」記載之厝地百貳拾六地號，當時應已併入百貳拾伍地號內而不存在，應屬誤載，但百貳拾六屬厝地，則應無誤，故而併入百貳拾伍番地（田）後，百貳拾伍番地號又於大正13年分割出壹貳伍番之壹，地目並變更為建物敷地，再核以上開大正12年之「鬮分合約字」及昭和18年之「鬮分合約證」之記載，以及百貳拾伍、百貳拾伍之一、百貳拾陸地號土地之日治時期地籍資料，昭和18年之「鬮分合約證」立會人之後所稱之「建物敷地」應是指當時之歪子歪頂一結125-1 地號土地，亦即經土地重劃、分割、重測後之系爭土地乙節，尚非無稽。惟被告等上開所辯即縱屬實，惟系爭歪子歪頂一結125-1 地號土地於台灣光復後，由地政事務所以35年7月2日歪子歪字第184 號收件，於36年7月1日登記為四房即原告之父張阿文，以及上開立「鬮分合約字」人張阿火等六房兄弟之伯父張青之子張阿輝二人共有，被告張春杰等11人之被繼承人二房張茂松則於38年11月20日將自身所有坐落歪子歪頂一結125-1地號土地(房屋贈與證書關於房屋之標示載為羅東鎮歪子歪頂一結126號，因126地號土地於大正 5年間即已併入125 地號土地，已如前述，是上開記載應是羅東鎮歪子歪頂一結125-1地號之誤載)上21坪、18坪及15坪之木造自有房屋分別贈與予被告張錦忠等2 人之被繼承人三房張阿榮、被告張柏達等5 人之被繼承人六房張萬及五房張旺欉等人，並與該等人分別於38年、39年間於系爭羅東鎮歪子歪頂一結125-1 地號土地設定地上權等節，有土地登記簿謄本、宜蘭縣羅東地政事務所以102年2月25日羅地登記字第0000000000號函及103年5月15日羅地登字第0000000000號函檢送本院之地上權設定資料存卷可查 (詳本院卷㈠第15頁至第37頁；卷㈢第204頁、第216頁至第217頁及第229頁至第 237頁) ，則倘昭和18年之鬮分合約證立會人之後所稱之「建物敷地」即係指當時之歪子歪頂一結125-1 地號土地，於台灣光復後土地總登記時，何以僅有四房張阿文有為權利登記，其餘四房則僅分別於38及39年登記為地上權人？又原告於57年10月11日因其父張阿文過世而繼承取得125-1 地號土地之應有部分，並於65年9 月14日為繼承登記，又系爭土地重測前之仁愛段181地號，於68年3月1日分割成181及181-3 地號二筆土地，由原告取得181地號土地，張阿輝取得181-3地號土地，嗣181地號土地再於68年5月18日分割增加181-12至181-15地號等四筆土地，該四筆土地嗣於70年間由原告與建商合建房屋出售他人等節，為兩造所不爭執，堪認屬實，而系爭土地所有權登記為前揭變動期間，屬「鬮分合約證」二房之張茂松(80年4月5日亡，詳本院卷㈠第65頁)、三房之張焰明(94年10月6日亡，詳本院卷㈠第57頁) 、五房之張旺欉、六房之張柏達、張柏儀(96年2月27日亡，詳本院卷㈠第79頁) 等人均在世，伊等何以均未向原告主張土地共有人之權利？以上均顯與常情不合；況五房張旺欉所有於系爭土地上之地上權，已於82年5 月22日因其拋棄而塗銷乙節，亦有土地登記簿謄本在卷可證(詳本院卷㈢第209頁) ，則被告等所辯系爭土地上之地上權登記，亦有出於當時系爭土地未依上開「鬮分合約證」之約定，將系爭土地更名登記為五大房均分共有，為保障各大房就系爭土地使用權益之目的乙節，是否為真實，即非無疑。再參以系爭鬮書雖有協議分割家產之性質，惟觀諸兩造之先祖亦曾於大正12年簽立「鬮分合約字」，然其中五大房嗣並未即依該鬮書分家，仍同財共居至32年始另立系爭「鬮分合約證」分析家產，已如前述，則於系爭「鬮分合約證」書立後，於35年辦理土地登記、再迄38、39年間為本件地上權登記，其間系爭「鬮分合約證」立書人間是否就房地分配另有協議，亦不無可能。是以，如果被告等要以系爭鬮分合約證排除系爭土地目前登記為原告單獨所有之絕對效力，自須再補充提出其他積極證據以實其說，惟據被告等提出之證據資料尚未達可轉換舉證責任之優勢證據之程度，無法使本院得信被告等所主張之事實為真，故被告等辯稱其等非僅為系爭土地地上權人，亦係共有人云云，尚無足採，故而其所稱系爭土地上之地上權登記，亦有出於當時系爭土地未依上開鬮分合約證之約定，將系爭土地更名登記為五大房均分共有，為保障各大房就系爭土地使用權益之目的云云，亦無可取。
㈡本件原告依民法第833條之1之規定請求判決終止系爭地上權
，並同時訴請塗銷地上權登記及拆屋還地，是否有理由？
1.按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。99年2月3日修正公布之民法第833條之1定有明文。考其立法理由，乃因地上權雖未定有存續期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，民法第833條之1乃明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。且前開規定，依民法物權編施行法第13條之 1之規定，於修正前未定有期限之地上權，亦適用之。是法院受理此類案件，自應斟酌系爭建築物之種類、性質、利用狀況、尚得使用之期間如何，其是否已至不堪使用，是否成立之目的已不存在，據以認定系爭地上權得否終止（最高法院100年度台上字第599號民事判決參照）。
2.本件系爭土地之一部於38年間，由設定義務人張阿文、張阿輝，設定權利範圍全部、存續期限空白之地上權登記予張阿榮（收件字號：38年歪子歪字第2274號），張阿榮死亡後，上開地上權於102年6月27日經張阿榮之繼承人協議，由被告張錦忠、張錦乾二人分別繼承，權利範圍各2分之1，並已辦妥繼承登記（如附表編號一、二所示）；又系爭土地之一部於39年2月1日，由設定義務人張阿文、張阿輝，設定權利範圍全部、不定期限之地上權登記予張茂松（收件字號：38年歪子歪字第2317號），又被告張春杰等11人為張茂松之繼承人，尚未辦理繼承登記（如附表編號三所示）；另系爭土地之一部於38年間，由設定義務人張阿文、張阿輝，設定權利範圍全部、不定期限之地上權予張萬，張萬死亡後，上開地上權由被告張柏達與張柏儀（已歿）二人分別繼承，權利範圍各2分之1，並已辦妥繼承登記（如附表編號四、五所示），而張柏儀死亡後，其繼承人即被告張游純美、張維志、張維廷、張鈴翌，就其地上權尚未辦理繼承登記等節，乃有系爭土地登記謄本、他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、房捐繳納證明書、保證書、地上權設定契約書、被繼承人張阿榮、張茂松及張柏儀之繼承系統表暨繼承人戶籍資料等在卷可按 (詳本院卷㈠第8頁至第9頁、第16頁至第37頁、第45頁至第81頁、第264頁至第265頁) ，且為兩造所不爭執，堪認屬實，則上開地上權是否有符合民法第833條之1規定之情事，自應分別依據系爭地上權設定登記時所為之設定期間及成立地上權之目的，暨系爭建築物之種類、性質、利用狀況、尚得使用之期間如何，其是否已至不堪使用等情形予以判斷。
3.被告張錦忠、張錦乾部分：⑴查被告張錦忠、張錦乾之被繼承人張阿榮於38年11月間，以
其在系爭土地建有木造平房乙棟，建坪20坪，並與當時土地共有人之張阿文、張阿輝2 人簽訂地上權設定契約書，約定由其向之租用上開土地，租用期間未定期限，每年繳納地租10元，租用原因依照民法第832 條規定以建築地上物為目的，而檢具前開地上權設定契約書、他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、保證書，會同張阿文、張阿輝就系爭土地以宜蘭縣羅東地政事務所38年歪子歪字第2274號他項權利收件設定登記為地上權人，設定權利範圍為50坪，存續期間「不定期」，張阿榮死亡後，上開地上權於102年6月27日經張阿榮之繼承人協議，由被告張錦忠、張錦乾二人分別繼承，權利範圍各2分之1，並已辦妥繼承登記 (如附表編號一、二所示) 等情，有前揭系爭土地登記謄本、他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、房捐繳納證明書、保證書、地上權設定契約書、被繼承人張阿榮之繼承系統表暨繼承人戶籍資料等在卷可按。是系爭地上權之存續期間係記載為「不定期」，足認當時土地共有人張阿文、張阿輝與張阿榮簽訂地上權設定契約書並會同聲請時，即欲設定「未定存續期間」之地上權甚明。而稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，修正前民法第832 條定有明文。然關於地上權之存續期間，則法無明文，是當事人於設定地上權時，如有存續期間之約定，固應從其約定，如無存續期間之約定時，除該地方確有永久存續之習慣時，應從其習慣（司法院院解字第15號參照），如當事人於地上權設定時既未定其存續期限，足以表示不願受期限拘束之意，惟考量以有建築物為目的而設定之地上權，非有相當期間不能達其目的，是一方面基於對地上權人之保護，不宜較基地承租人為薄弱，另一方面為避免土地所有權人因地上權之永久存在而無法就該土地作更有效之經濟利用，於土地所有權人依民法第833條之1規定請求法院斟酌地上權成立之目的而判決終止地上權時，應權衡雙方利益，依其設定地上權之目的，探求當事人真意，而解為須至該建築物不堪使用時為止，然本諸地上權不因建築物或其他工作物而消滅，亦為民法第841 條所明定，是倘設土地所有權人依法為此終止之請求，原建築物已合法拆除重建時，則應解為須至該重建之建築物亦不堪使用時為止，始得認其地上權成立之目的已不存在。而被告張錦忠、張錦乾於系爭土地上在系爭地上權設定範圍內，現仍存有其二人共有之如附圖一編號C1、C2、C3、C4、C5所示門牌號碼○○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○號之主體建築為2 樓RC加強磚造建物，於本院於103年2 月27日履勘時如附圖一編號C1部分1樓分別為裝潢隔間為客廳、房間、廚房、浴廁等空間，編號C2至C4部分 1樓係洗衣間及雜物間，客廳擺設有沙發組家具、電視機及大型魚缸，廚房則擺置有廚具及餐桌等物品，另洗衣間及雜物間，則置有洗衣用具及晾曬中之衣物等，據被告張錦乾表示目前該建物由伊及其母親張李阿稼共同居住使用，被告張錦忠亦常返回居住，其兄弟二人尚未分家等情，乃有勘驗筆錄（含現場照片）及宜蘭縣羅東地政事務所檢送之複丈成果圖在卷可按(詳本院卷㈢第77頁至第86頁、第161頁) ，又被告張錦乾等2 人雖自承上開建物係其等之父張焰明於66年間所興建，並提出土地使用權同意書為證 (詳本院卷㈡第176頁)。是足認系爭地上權之原建築物已拆除重建，而目前之建物並無年久失修、破敗傾頹，致達不堪使用，亦無逾越地上權設定面積之情事，是原告主張系爭建物為老舊房屋，或已傾圮荒廢，或遭擅自擴建占用云云，不足為採。從而，被告張錦忠、張錦乾分別所有如附表編一、二所示之地上權係以在系爭土地上有建築物為目的而設定，被告張錦忠、張錦乾所共有之上開建築物依現況既未達不堪使用之程度，自難逕認其地上權成立之目的已不存在，核與民法第833條之1法院得終止地上權之要件不符，是原告依該法條請求法院判決終止此部分之地上權，並無理由。又原告復主張於法院終止系爭地上權後，再依民法第767條之規定，請求被告張錦忠等2人塗銷上開地上權登記及拆屋還地，自屬無據。
⑵至於原告雖以關於被告張錦忠等2 人之被繼承人張阿榮所設
定之地上權權利範圍部分，他項權利登記聲請書「地積」欄位固記載「一厘六毛七絲」、「權利範圍」欄位固記載「一部五０坪」；惟該記載另與建築改良物情形填報表記載之建物面積「二０坪」、保證書所載「木造十二坪物資八坪」之記載不符，且該他項權利登記聲請書「地積」欄及「權利範圍」欄所載面積有塗改亦未蓋有聲請人等之印章，該塗改無效等節，主張張阿榮設定之地上權於原始登記當時，地上權之面積應係20坪，而非50坪云云，惟查，本院就此部分之地上權建物面積為20坪，則地上權權利範圍究為「20」坪還是「50」坪乙節，向宜蘭縣羅東地政事務所函查之結果，該事務所以103年2月27日羅地登字第0000000000號函查復說明上揭標的其地上建物面積20坪係指建物當時申請之建坪，而地上權權利範圍50坪係指當時申請時之設定範圍 (詳本院卷㈢第86頁)，且參以原告不爭執為真正之被告張柏達等5人之被繼承人張萬設定地上權所提出之他項權利登記聲請書上關於「地積」欄所載面積以及地上權設定契約書租用土地之標示「面積」欄所載面積亦均有塗改，且未於塗改處蓋用聲請人等之印章之情事(詳本院卷㈠第32頁及第34頁)，是尚難以上開地上權登記聲請文書內容有塗改及於塗改處未蓋用聲請人等之印章，即認該塗改有無效之原因；況上開權利登記聲請書，於向地政事務所提出聲請後，即由地政事務所留存，依正常流程不可能事後由他人再於其上塗改變造，故原則上應係於向地政事務所提出聲請時該聲請書即為如此之記載，原告主張於送件之後有更改，應屬變態事實，應由原告負舉證責任，原告既未進一步舉證以實其說，此部分之主張，自無可採。
4.被告張春杰、廖淑慧、廖淑玲、廖婉妤、廖予湘、廖淑真、王張美女、張寳蓮、李依霖、張寶鳳、張寶霞等人部分：
⑴查被告張春杰等11人之被繼承人張茂松於38年11月間，以其
在系爭土地建有木造平房乙棟，建坪31.2坪，並與當時土地共有人之張阿文、張阿輝2 人簽訂地上權設定契約書，約定由其向之租用上開土地，租用期間未定期限，每年繳納地租15元，租用原因依照民法第832 條規定以建築地上物為目的，而檢具前開地上權設定契約書、他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、保證書，會同張阿文、張阿輝就系爭土地以宜蘭縣羅東地政事務所38年歪子歪字第2317號他項權利收件設定登記為地上權人，設定權利範圍為31.2坪，存續期間「不定期」(如附表編號三所示)，張茂松死亡後，上開地上權由被告張春杰等11人繼承，惟迄未辦理繼承登記等情，有前揭系爭土地登記謄本、他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、房捐繳納證明書、保證書、地上權設定契約書、被繼承人張茂松之繼承系統表暨繼承人戶籍資料等在卷可按。是系爭地上權之存續期間係記載為「不定期」，足認當時土地共有人張阿文、張阿輝與張茂松簽訂地上權設定契約書並會同聲請時，即欲設定「未定存續期間」之地上權甚明。惟土地所有權人依民法第833條之1規定請求法院以判決終止地上權時，於解釋該地上權成立之目的時，應權衡土地所有權人即地上權人之雙方利益，而解為須至該建築物已不堪使用時為止，然本諸地上權不因建築物或其他工作物而消滅，亦為民法第841 條所明定，是倘設土地所有權人依法為此終止之請求，原建築物已合法拆除重建時，則應解為須至該重建之建築物亦不堪使用時為止，始得認其地上權成立之目的已不存在，業經本院認定如上。而被告張春杰等11人所共有坐落系爭土地上之門牌號碼原○○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○號之建物，已拆除滅失僅剩如附圖一編號B1、B2所示之部分磚造牆垣，完全喪失遮風蔽雨之功能，並達不堪使用之程度等情，有上開勘驗筆錄（含現場照片）及宜蘭縣羅東地政事務所檢送之複丈成果圖在卷可考。是原告執上情主張被告張春杰等11人所共有之系爭未定期限之地上權，存續期間自38年起迄今已逾20年，且其地上權成立之目的業因建築物已傾圮荒廢，喪失經濟價值及使用功能，可認其地上權成立之目的不存在等語，而依民法第833條之1規定，請求本院判決終止原告與被告張春杰等11人間之系爭地上權，自有理由。被告張春杰等11人雖以其不僅為系爭土地之地上權人，且為系爭土地之共有人，系爭地上權成立之目的無非係對系爭土地為完整概括之管理、使用收益，在系爭土地尚未依鬮分合約證辦理前，自有存在之必要，因之原告所稱之事實並無礙本件地上權成立之目的云云置辯，惟被告等所舉證據資料無法證明其為系爭土地之共有人，以及系爭土地上之地上權登記，亦有出於當時系爭土地未依上開鬮分合約證之約定，將系爭土地更名登記為五大房均分共有，為保障各大房就系爭土地使用權益之目的等節，業經本院審認如前，是以被告張春杰等11人仍以上開抗辯情詞主張系爭地上權成立之目的仍屬存在云云，並無足採。
⑵又按，因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法
律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第759條、第767條第 1項分別定有明文。查本件准許終止原告與被告張春杰等11人間之系爭地上權之法律關係，已如前述，然系爭地上權登記之權利人仍為張茂松，其於80年4月5日死亡後，全體繼承人業依法繼承取得系爭地上權之權利，然迄未辦理繼承登記，亦有土地登記謄本在卷足徵。則原告另請求張茂松之全體繼承人即被告張春杰等11人應先就如附表編號三所示之地上權辦理繼承登記後，再將該地上權登記予以塗銷並拆屋還地，自亦有理由。
5.被告張柏達、張維志、張維廷、張鈴翌、張游純美部分：查被告張柏達等5 人之被繼承人張萬於38年11月間，以其在當時為羅東鎮歪子歪頂一結125-1 地號之系爭土地上建有木造平房乙棟，建坪18坪，並與當時土地共有人之張阿文、張阿輝2 人簽訂地上權設定契約書，約定由其向之租用上開土地，租用期間未定期限，每年繳納地租10元，租用原因依照民法第832 條規定以建築地上物為目的，而檢具前開地上權設定契約書、他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、保證書，會同張阿文、張阿輝就系爭土地以宜蘭縣羅東地政事務所38年歪子歪字第2370號他項權利收件設定登記為地上權人，設定權利範圍為18坪，存續期間「不定期」，張萬死亡後，由被告張柏達及被告張維志、張維廷、張鈴翌、張游純美之被繼承人張柏儀繼承權利各2分之1，後該地上權轉載於系爭土地上時，權利人逕登記為被告張柏達及被告張維志、張維廷、張鈴翌、張游純美之被繼承人張柏儀 (如附表編號四、五所示) ，又張柏儀死亡後，其地上權由被告張維志、張維廷、張鈴翌、張游純美等4 人繼承，惟迄未辦理繼承登記等情，有前揭系爭土地登記謄本、舊土地登記簿謄本、他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、房捐繳納證明書、保證書、地上權設定契約書、被繼承人張茂松之繼承系統表暨繼承人戶籍資料等在卷可按。是系爭地上權之存續期間係記載為「不定期」，足認當時土地共有人張阿文、張阿輝與張萬簽訂地上權設定契約書並會同聲請時，即欲設定「未定存續期間」之地上權甚明。惟土地所有權人依民法第833條之1規定請求法院以判決終止地上權時，於解釋該地上權成立之目的時，應權衡土地所有權人即地上權人之雙方利益，而解為須至該建築物已不堪使用時為止，然本諸地上權不因建築物或其他工作物而消滅，亦為民法第841 條所明定，是倘設土地所有權人依法為此終止之請求，原建築物已合法拆除重建時，則應解為須至該重建之建築物亦不堪使用時為止，始得認其地上權成立之目的已不存在，業經本院認定如上。而系爭土地上被告張柏達等5 人所共有如附圖一編號A1、A2、A3及A4所示門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○ 號建築物，主體建築為磚造平房瓦頂，業經本院現場勘驗明確，有勘驗筆錄(含照片)在卷可稽 (詳本院卷㈠第253頁至第259頁) ，核與38年間地上權設定契約書所載房屋構造為木造，雖有不符，然上開門牌號碼之房屋於38年間設定地上權登記時即已存在，且為木石磚造(磚石造)等節，有門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○ 號房屋之稅籍證明，記載該房屋之房屋稅「起課年月」為24年1 月以及房屋「構造別」為木石磚造(磚石造)等情可稽 (詳本院卷㈡第177頁) ，被告張柏達等5人乃據此主張其被繼承人張萬為地上權設定登記當時之地上權登記資料載為木造應屬略稱載乙節，應尚屬可採。又被告張柏達等5 人所共有如附圖一編號A1、A2、A3及A4 (即如附圖二編號A1、A1-1、A1-2、A2、A3、A4）所示門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○ 號建築物，據被告張柏達等5 人表示目前該等建屋由被告張柏達及其家人居住使用，而本院於103年2月27日履勘時，如附圖一編號A1部分大門進入即為客廳、神明廳兼餐廳，右側另有臥室及雜物間，以及後側的廚房及浴廁，編號A2部分為臥室、編號A3部分亦是廚房之一部，其內部擺設有佛具、廚具、冰箱及餐桌等生活用品，依其內部陳設狀況確尚有居住使用等節，亦有勘驗筆錄（含現場照片）在卷可按 (詳本院卷㈢第76頁至第82頁)。另兩造不爭執被告張柏達等5人共有之18坪地上權範圍位置，即如稱附圖二編號A1-1所示。是足認系爭地上權範圍之建物仍可供日常使用，其起造之年代雖已久遠，然因地上權人之平日修繕維護，並無年久失修、破敗傾頹，致達不堪使用之情事，是原告主張系爭建物已傾圮荒廢云云，不足為採。且本諸地上權不因建築物或其他工作物而消滅，依舉重以明輕之法理，系爭地上權自不因地上權人為維持其建物之良善，而有另以瓦片或羊毛氈包覆修繕原建物屋頂之情形，即認其地上權成立之目的業已不存在。從而，系爭地上權係以在系爭土地上有建築物為目的而設定，而被告張柏達等5 人共有之上開建築物依現況既未達不堪使用之程度，自難逕認其地上權成立之目的已不存在，核與民法第833條之1法院得終止地上權之要件不符，是原告依該法條請求法院判決終止被告張柏達所有如附表編號四所示之地上權，以及被告張維志、張維廷、張鈴翌、張游純美等4 人所共有之如附表編號五所示之地上權，自無理由。又原告請求判決終止被告張柏達等5 人所有之上開地上權，既無理由，其復主張依民法第759條及第767條之規定，請求被告張維志、張維廷、張鈴翌、張游純美等4 人就附表編號五所示之地上權辦理繼承登記後，與被告張柏達分別塗銷如附表編號四、五所示之地上權登記，以及共同拆除如附圖一編號A1部分於如附圖二編號A1-1所示地上權範圍之建物後，將返還土地，亦屬無據。至於原告請求被告張柏達等人拆除如附圖一編號A1部分於如附圖二編號A1及A1-2範圍之建物，以及如附圖一編號A2、A3、A4(同如附圖二編號A2、A3、A4)所示建物部分，因該等建物非屬地上權範圍，而被告等抗辯其等亦為系爭土地之共有人乙節，並無足採，業經本院論斷如前，被告張柏達等5 人復未能舉證證明上開地上權範圍外之建物，有何占有使用系爭土地之合法權源，則原告請求被告張柏達等
5 人將上開地上權範圍外之建物拆除後，將土地返還原告，自有理由。
五、綜上所述，原告依民法第833條之1及第759條、第767條規定，請求判決終止被告張春杰、廖淑慧、廖淑玲、廖婉妤、廖予湘、廖淑真、王張美女、張寳蓮、李依霖、張寶鳳、張寶霞等人所有如附表編號三所示之地上權，並請求上開被告張春杰等11人辦理上開地上權繼承登記後，將系爭地上權塗銷，另原告依第767 條規定，請求上開被告張春杰等11人拆除坐落於系爭土地上如附圖一編號B1所示之房屋拆除後之磚牆(面積1.84平方公尺)及編號B2所示之房屋拆除後之磚牆 (面積0.88平方公尺) 後，將土地返還，以及請求被告張柏達、張維志、張維廷、張鈴翌、張游純美等5 人，拆除系爭土地上如附圖二編號A1所示之磚造平房石瓦頂(面積14.85平方公尺)、編號A1-2所示之磚造平方石瓦頂(面積28.47平方公尺)、編號A2所示之磚造平房羊毛氈頂 (面積23.83平方公尺)、編號A3所示之雨遮木造羊毛氈頂 (面積39.93平方公尺)、編號A4所示之鐵皮雨遮（面積9.98平方公尺）後，將土地返還，均為有理由，應予准許。至原告其餘之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項及第2項。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 楊麗秋正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
書記官 高雪琴附表：
┌──┬──────┬────┬─────┬──────┬────────┬───────┐│編號│不動產坐落 │登記次序│收件字號 │登記日期 │ 登 記 內 容 │被 告││ │所有權人 │地上權人│登記原因 │設定義務人 │ │ │├──┼──────┼────┼─────┼──────┼────────┼───────┤│ 一 │宜蘭縣羅東鎮│0000-000│102 年羅登│102年6月27日│權利範圍：2分之1│張錦忠（即張阿││ │○○○段000 │ │字第096020│ │、存續期間：空白│榮之繼承人） ││ │地號土地 │ │號 │ │、地租：年租每年│ ││ │ │ │ │ │新台幣拾元、設定│ ││ ├──────┼────┼─────┼──────┤權利範圍：土地壹│ ││ │張正川 │張錦忠 │分割繼承 │張阿文 │部、其他登記事項│ ││ │ │ │ │張阿輝 │：原設定收件年字│ ││ │ │ │ │ │號：00000000000 │ │├──┼──────┼────┼─────┼──────┼────────┼───────┤│ 二 │同上 │0000-000│ │ │ │張錦乾（即張阿││ │ ├────┤同上 │同上 │同上 │榮之繼承人） ││ │ │張錦乾 │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼─────┼──────┼────────┼───────┤│ 三 │同上 │0000-000│38年歪子歪│39年2月1日 │權利範圍：全部1 │被告張春杰、廖││ │ │ │字第002317│ │分之1、存續期間 │淑慧、廖淑玲、││ │ │ │號 │ │：不定期限、地租│廖婉妤、廖予湘││ │ ├────┼─────┼──────┤：空白、設定權利│、廖淑真、王張││ │ │張茂松 │設定 │張阿文 │範圍：土地壹部、│美女、張寳蓮、││ │ │(已歿) │ │張阿輝 │其他登記事項：證│李依霖、張寶鳳││ │ │ │ │ │明書字為羅東字 │、張寶霞（即張││ │ │ │ │ │ │茂松之繼承人）│├──┼──────┼────┼─────┼──────┼────────┼───────┤│ 四 │同上 │0000-000│38年羅東字│39年2月1日 │權利範圍：2分之1│張柏達 ││ │ │ │第002370號│ │、存續期間：不定│ ││ │ ├────┼─────┼──────┤期限、地租：空白│ ││ │ │張柏達 │設定 │張阿文 │、設定權利範圍：│ ││ │ │ │ │張阿輝 │土地壹部、其他登│ ││ │ │ │ │ │記事項：證明書字│ ││ │ │ │ │ │為羅東字 │ │├──┼──────┼────┼─────┼──────┼────────┼───────┤│ 五 │同上 │003-002 │ │ │ │被告張游純美、││ │ ├────┤同上 │同上 │同上 │張維志、張維廷││ │ │張柏儀 │ │ │ │、張鈴翌（即張││ │ │(已歿) │ │ │ │柏儀之繼承人）│└──┴──────┴────┴─────┴──────┴────────┴───────┘