臺灣宜蘭地方法院民事判決 102年度訴字第93號原 告即反訴被告 林杰森訴訟代理人 林恒毅律師被 告即反訴原告 鄭惠圭訴訟代理人 李基益律師複 代理人 陳明煥上列當事人間給付承攬報酬等事件，本院於民國103年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾萬元，及自民國一０二年三月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣陸萬貳仟陸佰貳拾貳元由被告負擔七分之一即新臺幣捌仟玖佰肆拾陸元，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾陸萬柒仟元為被告供擔保後，得為假執行。但被告以新臺幣捌拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用新臺幣壹萬貳仟柒佰捌拾壹元由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1 項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查被告於言詞辯論終結前之民國102年4月8日具狀依不當得利之法律關係請求原告返還溢領承攬報酬金新臺幣（下同）1,186,000元及其法定遲延利息，經核與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，核與首揭民事訴訟法規定相符，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴意旨：ꆼ、兩造於民國101年3月8日就宜蘭縣○○鎮○○路○○號及72號
之室內裝潢及相關工程(下稱系爭工程)定有工程委任合約書（下稱系爭合約書），約定於101年6月底完成施作工程。原告已依約於101年6月29日完成各項工作並由被告受領，合計系爭工程款為888萬0300元，被告亦自斯時起開始經營「愛菲爾美容精品坊」迄今，依據系爭合約書約定及民法第505條規定，被告本應給付報酬。然被告迄今僅給付原告456萬6000元【計算式：（現金）112萬元＋（支票兌現）344萬6000元＝456萬6000元】，仍積欠原告431萬4300元【計算式：
（工程款金額）888萬0300元－（已付金額）456萬6000元＝431萬4300元】。詎經原告多次口頭催繳，被告仍置之不理，甚至經原告分別於101年8月31日及101年9月10日分別以存證信函向被告催告繳納，被告仍置若罔聞，拒不給付上開系爭工程款，並故意以存款不足方式使先前交付原告之數紙支票跳票等賴帳行為，致使原告遭受施作系爭工程之眾多下包承包商追討債務，已令原告苦不堪言。為此，原告只得依承攬法律關係提起本件訴訟。又被告陸續向原告借款150萬元，於101年7月間經原告二次催告返還，被告仍置之不理，原告爰依民法第478條消費借貸法律關係一併請求被告返還借款150萬元等語。並聲明：ꆼ、被告應給付原告581萬4300元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。ꆼ、願供擔保請准宣告假執行。
ꆼ、對被告陳述之答辯：
ꆼ、被告雖辯稱兩造依系爭合約書約定系爭工程之總價為600萬
元云云。惟依原告提出之系爭合約書並未就系爭工程載明總價為何，被告卻稱依其提出之被證一所示系爭合約書上有記載「＃600萬」等字為原告所書寫，業據原告否認之。再者，被告先前所發存證信函當時係稱承攬總金額為600萬元；被告先前再於鈞院聲請假扣押時，當時聲請意旨係稱承攬總金額為570萬元；如今卻又狀稱承攬總金額為600萬元，被告歷來就金額乙節主張前後不一、說法反覆，是否屬實，實非無疑。原告陳明系爭工程報酬從未有如被告所稱約定總報酬為570萬元或600萬元之情。又被告再辯稱依被證十一之錄音譯文及證人賴聰義證述可知，兩造就系爭工程已達成600萬元合意云云。然被證十一之錄音譯文，查無係擷取自被證十一錄音光碟何段？而業經原告否認被證十一之錄音譯文形式及實質真正。再者，倘兩造間已就系爭工程款約定為總價600萬元，何以不於正式簽訂系爭合約時逕為記載總價乎？故縱原告與被告有之對話內容，然此至多僅能認為兩造間就系爭工程報酬有談到報酬概數。
ꆼ、而證人賴聰義於鈞院102年9月30日言詞辯論證稱：「（被告
訴訟代理人問：[提示合約書正本]請問證人上面寫的600萬元是否為原告所寫的？）是的。這是之前被告拿給我看的。」、「（原告訴訟代理人問：請問證人你與被告是否為男女朋友關係？）是的。」、「（原告訴訟代理人問：剛剛被告訴訟代理人提示被證一契約書給你閱覽，請問契約書在簽署時你是否在場？）不在場。」、「（原告訴訟代理人問：剛才被告訴訟代理人提示契約書#600萬元文字你有看到何人所寫？）沒有。」（見鈞院102年9月30日言詞辯論筆錄第2頁至第3頁）。由上可知，證人賴聰義並未於兩造簽訂系爭合約時在場，亦未親見被證一所載「#600萬元」文字為何人所寫。故證人賴聰義於被告訴訟代理人詢問時答稱被證一所載「#600萬元」文字是原告所書寫云云，要屬推測或迴護被告之詞，難以採信。
ꆼ、被告復辯稱若非原告曾保證其總價較訴外人秋刀魚空間設計
公司(下稱秋刀魚公司)報價850萬8312元為低，伊何可能將系爭工程委由原告施作云云。然：被告於鈞院102年9月30日言詞辯論證稱：「（法官問：被告對於施工項目部分是否已經確認？）已經確認，對於工項細目及其施作不爭執，…」（見鈞院102年9月30日言詞辯論筆錄第4頁）。交相勾稽原告所提原證九、被告所提被證十二，可知，兩份工程項目內容尚非一致。工程項目既非相同，自無從兩相比較。再依被證十二可知，秋刀魚公司預估單亦記載「此報價僅供參考或作為簽訂施工合同的參考依據，公司保留依施工圖紙所用材料和修訂項目單價的權利」、「施工中如有漏報項目或增加項目則按實際項目增減核算工程款」等語。可知，秋刀魚公司報價850萬8312元僅為概數，仍須依實際用料、施工項目情形彙算詳細正確金額。更況，姑不論原告與訴外人秋刀魚公司間之工程項目是否相同，亦暫不考慮施工用料品質等情。倘單純以總價相較，秋刀魚公司估價金額為850萬8312元，但該估價依被證十二可知，並不含5％稅金，故含稅價應為893萬3728元，而原告施工完成實算實作金額為888萬0300元，亦顯較秋刀魚公司估價含稅金額為低。從而，被告辯稱若非原告所報價格較秋刀魚公司為低，豈有予原告施作之理云云，要屬詭辯。
ꆼ、又倘系爭工程計價方式為「總價承攬」，則各工程項目及金
額本應由原告自行控制成本負擔，而與被告無涉，兩造又何須於系爭合約書內再約定：「…。各項工程之工程款概經由委託人同意始可施作，並於完成時委託人即繳清各項工程款，不得異議，…」等語乎？可知，系爭承攬工程之各項「工程款」既均須經由被告同意後，原告始可加以施作，則系爭承攬之報酬計價方式又何可能會係「總價承攬」乎？易言之，系爭工程兩造既未有工程總價之約定，復於系爭合約書約定各項工程款均須被告同意始可施作等語，顯有按照實作工程以核算報酬之意甚明。從而，由系爭合約書上開記載內容即可證明系爭工程之計價方式非「總價承攬」而為「實作實算」甚明。被告再辯稱縱系爭工程計價係採實作實算，但原告於施作之際均未依系爭合約約定經被告鄭惠圭同意即擅加施作，故伊無對待給付義務云云。然：系爭合約書既約定：「…。各項工程之工程款概經由委託人同意始可施作，並於完成時委託人即繳清各項工程款，不得異議，…」等語。原告又何可能未經被告同意即擅自增添施作工程項目乎？倘各工程項目均未經被告同意而為原告擅自施作，則何以於原告將各工程項目交由被告受領後，被告仍持續使用各工程項目標的物營業迄今乎？故縱被告抗辯各項工程均未經伊同意而為原告擅加施作辯詞成立，然被告仍屬不當得利而有給付義務甚明。
５、被告雖否認兩造間有150萬元消費借貸法律關係云云。惟兩造間是否有150萬元消費借貸法律關係乙節，業經證人張錫男、練美伶、楊桐ꆼ於102年7月10日到庭結證在案（見鈞院卷第79-84頁），可資證明兩造間有消費借貸關係存在，不容被告片面否認。原告依民法第478條規定請求被告返還150萬元，為有理由。
二、被告則抗辯：ꆼ、兩造所訂立之系爭合約書應為總價承攬契約：
兩造於締約之初即約定施作之總價為600萬元，蓋被告曾詢問訴外人秋刀魚公司施工總價，其表示承攬總價為8,508,312元，被告經詢價比較後始決定由原告以600萬元之總價施作。此有原告交予被告收執之合約書將全部工程項目圈選後並書寫「#600萬」文字可證【參被證一】，及訴外人製作之估價單為證【被證十二】。衡諸常理，必定係相同工程由被告施作之總價較低，被告才與原告簽訂系爭合約書，否則，豈有交予原告施作之理？次者，觀被告所提【被證十一】錄音譯文，原告已溢額承攬報酬、被告礙於開幕在即，才於施工後即101年7月20日，向原告再三確認系爭合約書施工總額為何：「(被告)對啦，是說當初這個工程委任合約書簽的時候，你說的(按:價格)，我說500，你說5、600萬嘛，五百萬跟六百萬嘛，對不對？」「(原告)恩」「(被告)我當初也是這麼跟我爸說，阿你現在也是這麼說，對不對？」(原告)恩」。是以，兩造於締約之初，確有一總價為600萬元之約定，即系爭承攬契約當事人真意為總價承攬，且價額為600萬元。
再者，依據臺灣高等法院101年度建上易字第70號民事判決、同院101年度建上字第38號民事判決、臺灣高等法院高雄分院99年度建上易字第19號民事判決之見解，均認為若兩造曾就總價有所約定，或契約中未明訂實作實算、無類似「工程結算按照實作工程費核付」之文字，即不應認定兩造間之承攬契約係採實作實算之計算方式。觀被證一系爭承攬契約，並無實作實算之約定，與實務上實作實算承攬契約之約定慣行文字不同，且本件兩造曾就總價達成約600萬元之合意，是以，兩造就系爭契約之真意應為總價承攬。
ꆼ、原告雖主張系爭承攬契約非總價承攬，然至今未提出驗收或
施作個別項目之請款單據以實其說，另原告固稱兩造係實作實算之承攬契約、被證一之契約條款文字應非總價之約定云云。惟查：原告雖主張契約條款為實作實算，然自起訴起至今，原告皆未能提出各項施作工程之驗收證明，亦未能提出原告所稱經委託人同意後始可施作之證明。原告主張之請款方式，除與一般實務上實作實算之方式相左外，亦與原告所主張以被證一契約條款（同意後始可施作）之文字相異。再者，原告係以承攬為營業項目、設有室內設計公司，就實作實算之工程如何計價、如何請款，應知之甚稔，本件中卻又未經被告同意施作工程項目、未經驗收工程，以異於一般實作實算之請款方式、又違反締約時雙方約定係總價承攬，提起訴訟請求。
ꆼ、被告未同意追加工程，故就超出600萬範圍之報酬部分，原
告無請求權，查原告於鈞院102年9月30日言詞辯論程序「(原告請求自己訊問證人)原告：『剛才所述我說的600萬元，應該是說600萬元左右?』…原告：『證人本身不了解工程詳細內容，我看過秋刀魚的估價單，但其中有些是不包含的，比如說水電、冷氣、地磚及隔間，我曾經表示這些不包含就600(萬)左右，而且這是被告當時表示能省則省。』」，足徵原告承認其曾提出以600萬元總價承攬並經被告同意，並辯稱係以600萬施作部分工程，未涵蓋水電、冷氣、地磚及隔間，然此四部份之工程款，參諸被證一：「各項工程之工程款概經由委任人同意始可施作，…」，亦須先經由被告同意，始得追加。查原告至今仍未提出被告就追加之工程款約200多萬元曾表示同意，故不應認原告得依承攬契約關係，向被告請求報酬金額8,880,300元。
ꆼ、原告主張有消費借貸一事者，應負舉證責任，除必須證明有
金錢之交付外，亦須證明雙方有消費借貸之合意，況原告之經濟周轉欠佳，此觀數證人之證詞即明，查證人張錫男於102年7月10日之言詞辯論程序證稱：「(法官問：施工期間原告是否曾經拿現金給被告其情形如何？)只記得有一次施工期間原告說鐵門壞了要換掉，我到場後原告叫我等一下說要去領錢，我事後看到原告拿一些錢回來，我問原告要做什麼，他說要借給被告，並說金額是20萬元，我有看到原告拿著二疊千元現鈔，但實際金額我沒有算。」、「(法官問：有無實際看到原告交給被告?)有，當時還有另一個人江慶國在場。」、「(被告即反訴原告訴訟代理人問：你有看到金錢交付的經過當時在場的原告及被告有無交談?)看到原告走進去拿給被告，至於他們談什麼因為他們有段距離所以沒有聽到說什麼。』」。又查，證人練美伶於102年7月10日之言詞辯論筆錄證明稱：「(法官問：是否在101年3月間曾受原告之命至合作金庫提領現金，知否做何用途?)每筆錢會計紀錄需要知道用途，我記得很清楚，那天是3月21日下午原告打電話請我領30萬元送到林場路被告店的舊址，說老闆娘要借30萬元，我領了後親自送去，我到現場後看到兩造及被告員工，把錢交給原告，再由原告交給被告，看到交付後我就走了。」、「(原告即反訴被告訴訟代理人：是否另外還有一筆在4月間的借款?)是的。是20萬元是在4月30日，原告打電話請我領現金，後來原告自己回事務所拿走，故這筆錢我沒有現場看到原告交給被告。」「(原告即反訴被告訴訟代理人：有無問這筆錢的用途?)有，這樣我才有辦法紀錄，原告說愛菲爾的老闆娘也就是被告有急用要借。」。證人楊桐ꆼ於102年7月10日之言詞辯論程序證稱：「(法官問：101年5月間原告有無向你借錢?用途?)有，現金10萬元，原告說是朋友要借錢急著用，因為是好朋友，原告開票給我，當個憑據我就借給他了。」、「(法官問：錢交給何人?)我與原告一起去被告愛國路新店，是原告開車載我去，到了那裡後，我留在車上，有看到原告把錢交給被告，那時約是下午2、3時。」，前開三位證人之證詞，均未能證明原、被告雙方有消費借貸之合意，且以上證人皆未耳聞目睹雙方締結消費借貸契約，皆係聽聞原告片面轉述被告向其借款，依被告所提附件一至附件三，上開判決之見解，不得僅憑上述供述認定被告有向原告借款一事，原告仍未證實雙方有消費借貸之合意而未盡舉證責任。再查，原告於受領被告溢支之價款後，尚欠下游廠商工程款，且欠款額每位多達五成以上；又原告於營業期間，既無以公司名義開立帳戶、作為正式匯款之對象，竟使用公司行政會計職員練美伶個人戶頭作為資金往來窗口，足證原告資金周轉率不佳、信用可能有疑慮，始有欠款、以員工戶頭出入款項之必要。於此狀況下，原告豈有可能再提款、借款予被告？甚者，原告與被告並非熟識或舊識，兩人借款未立借據、與一般人借款之慣行方式大相逕庭，實有疑義，原告自始至末皆僅單純主張，卻未對借款存在提出證據以實其說。原告對被告主張返還借款150萬元，洵屬無據。
ꆼ、爰為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：ꆼ、兩造於101年3月8日就系爭承攬工程簽定系爭合約書，約定於101年6月底完成施作工程。
ꆼ、被告已陸續給付原告計456萬6000元【計算式：（現金）112萬元＋（支票兌現）344萬6000元＝456萬6000元】。
四、原告主張系爭工程款總計888萬300元，被告已支付工程款共計456萬6000元，尚有尾款431萬4300元未清償，另被告向原告借款150萬元，亦尚未清償等情，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件兩造之爭點，厥為：ꆼ、系爭承攬工程之報酬計價方式究竟係「實作實算」抑或「總價承攬」？ꆼ、原告依系爭合約書約定及民法第505條規定請求被告給付431萬4300元，是否有理？ꆼ、原告依民法第478條規定請求被告返還借款150萬元，是否有理？茲審認如下：
ꆼ、系爭承攬工程之報酬計價方式究竟係「實作實算」抑或「總
價承攬」？查，系爭合約書內容為：「工程項目（...詳列工程項目)以上22項施作工程，委由杰森設計統籌執行並於施作期間負責監工、人員調配、材料購置等…相關事項之運作，本工程於101年3月8日開工，預計同年6月底前完工，如因人力不可及之影響，導致工期延誤可依實際情況順延之。各項工程之工程款概經由委託人同意後始可施作，並於完成時委託人即繳清各項工程款，不得異議，受託人應盡監工之責，不得無故缺席。」等語（原告提出者見本院卷ꆼ第3、4頁，被告提出者見本院卷ꆼ第30、31頁），並未有應實作實算或工程總價為若干之記載，然被告所提出者另有「600万」之記載（本院卷ꆼ第77頁），雖原告否認該記載為其書寫；然查，據被告提出為原告所不否認為真正之被證十一錄音譯文所示：「A(被告)：對啦，是說當初這委任合約書簽的時候，你說的，我說500，你說5、6百萬嘛，500萬跟600萬嘛，對不對?原告：恩。」「被告：我當初也是這麼跟我爸說，阿你現在也是這麼說，對不對?原告：恩。」(見本院卷(一)第136頁)；另查，經證人賴ꆼ義到庭結證稱：「(法官問：就兩造間系爭坐落宜蘭縣○○鎮○○路○○號、72號室內裝潢及相關工程知悉何事?）我沒有參與工程施作，但我有看過他們的契約書，我是被告的友人，和她一起去與設計師也就是原告談，我也有看過工程合約書。」、「（法官提示原證一問：）是否是這份合約書?)是的，被告原本有與另一家秋刀魚設計師估價過，金額是800多萬元，原告稱他施作只要600萬元就可以，所以被告就給原告施作。」、「（原告問：剛才所述我說的600萬元，應該是說600萬元左右?）之前聽兩造講的都是600萬元，一般一個工程不可能說好一個金額後又含糊的帶過去。」等語，雖證人賴ꆼ義自承為被告之男友，然原告對其所證並未當庭指摘有何虛偽偏頗之處，自足採信其證詞為真實，益徵被告所提出之系爭合約書上「600万」之記載，即使非原告所書，而為被告所寫，然亦應係與原告商定系爭工程總價為600萬元後所為註記。故本件系爭工程應係以總價承攬為其計價方式，並以600萬元為約定之總價。是被告所為此部分抗辯，堪可採信，應認原告之主張，為不足採。
ꆼ、原告依系爭合約書約定及民法第505條規定請求被告給付431
萬4300元（或其餘未付報酬），是否有理？按承攬契約之報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法505條第1項定有明文。是承攬人如主張得向定作人行使報酬請求權，自應先就其工作交付或已完成為舉證。查本件原告雖主張其已完成所承攬之系爭工程，並主張因系爭工程即為被告之營業場所，故不須交付，且被告已受領工程，其店面並已開幕營運云云，然被告否認原告上開主張，抗辯以系爭工程依系爭合約書記載工程項目有22項，其中包括「拆除、水電、鐵工、防漏、木作、衛浴、玻璃、油漆、燈具、冷氣、窗簾壁紙、弱電、監視、造景、系統廚櫃、廚具、看板、五金配件、雜項損耗、設計監工、清潔」等工程，而其中「B.水電工程」、「H.玻璃工程」、「K.冷氣空調」、「L.窗簾壁紙」，均係由被告代墊工程款，計262萬元，並提出估價單及報價單計4紙為證，而原告就被告所指上開工程非其所完成亦未爭執，則顯然原告並未完成系爭工程，則依諸首揭法條規定，自尚不得向被告請求其所主張之431萬4300元，或總價600萬元於扣除已付456萬6000元後之1,422,600元。故原告此部分之請求，為無理由，不應准許，應予駁回。
ꆼ、原告依民法第478條規定請求被告返還借款150萬元是否有理
由？ꆼ、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，為民法第474條所明定。本件原告主張兩造間有本金150萬元之消費借貸契約存在，被告則予否認，是原告就其對被告有系爭之消費借貸債權之存在，自應負舉證責任。
ꆼ、原告就其所主張兩造間有系爭消費借貸之事實，乃提出其合
作金庫銀行存款存摺(見本院卷第66頁至第68頁)，及聲請證人張錫男、練美伶、楊桐ꆼ到庭作證。查，據證人張錫男到庭結證稱：「(法官問：(你)施工期間原告是否曾經拿現金給被告？其情形如何？)只記得有一次施工期間原告說鐵門壞了要換掉，我到場後原告叫我等一下說要去領錢，我事後看到原告拿一些錢回來，我問原告要做什麼，他說要借給被告，並說金額是20萬元，我有看到原告拿著二疊千元現鈔，但實際金額我沒有算。」、「(法官問：有無實際看到原告交給被告?)有，當時還有另一個人江慶國在場。」、「（被告訴訟代理人問：請問證人是否記得在何時看到你所謂的借款交付？）是4、5月」、「(被告訴訟代理人問：你有看到現金交付的過程?)有，我坐在騎樓等原告，他去領錢回來後就拿給被告，距離我差不多7、8公尺處。」、「(被告訴訟代理人問：所謂騎樓是哪裡？）是被告在林場附近的舊店那裡。」、「(被告訴訟代理人問：原告去取領錢你等多久？）20分鐘左右。」、「(被告訴訟代理人問：你有看到金錢交付的經過，當時在場的原告及被告有無交談?)看到原告走進去拿給被告，至於他們談什麼因為他們有段距離所以沒有聽到說什麼。」；證人練美伶結證稱：「(法官問：目前還受僱於原告？)已經離開，因為這件事情所生的糾紛，不過後來有回去幫忙，就本件我願意具結作證。」、「(法官問：在受僱於原告做何職務？)我當時是負責行政、會計事務。」、「(法官問：是否在101年3月間曾受原告之命至合作金庫提領現金，知否做何用途?)每筆錢會計紀錄需要知道用途，我記得很清楚，那天是3月21日下午原告打電話請我領30萬元送到林場路被告店的舊址，說老闆娘要借30萬元，我領了後親自送去，我到現場後看到兩造及被告員工，把錢交給原告，再由原告交給被告，看到交付後我就走了。」、「(法官問：妳看到的情形是妳所提領的整包錢交由原告後，原告即馬上交給被告？)是的。」、「(原告訴訟代理人：是否另外還有一筆在4月間的借款?)是的，是20萬元，是在4月30日，原告打電話請我領現金，後來原告自己回事務所拿走，故這筆錢我沒有現場看到原告交給被告。」、「（原告：有無問這筆錢的用途?）有，這樣我才有辦法紀錄，原告說愛菲爾的老闆娘也就是被告有急用要借。」。證人楊桐ꆼ結證稱：「(法官問：是否認識兩造？)原告是工作上認識的，被告不認識，看過一下而已。」、「（法官問：系爭工程你有無參與施作？）我是木工，但是這工程我沒有施作。」、「（法官問：101年5月間原告有無向你借錢?用途?）有，現金10萬元，原告說是朋友要借錢急著用，因為是好朋友，原告開票給我當個憑據，我就借給他了。」、「（法官問：錢交給何人?)我與原告一起去被告愛國路新店，是原告開車載我去，到了那裡後，我留在車上，有看到原告把錢交給被告，那時約是下午2、3時。」、「(被告訴訟代理人問：你有看到原告如何交付金錢給被告嗎？)我在車內，看到原告把錢交給被告鄭小姐，我怕原告亂花所以跟著去。」(見本院卷ꆼ第79頁背面至第84頁)等語。查證人張錫男、練美伶、楊桐ꆼ與原告分別僅為下游包商(鐵工)、公司會計（其所證與本院卷ꆼ第66至68頁原告合作金庫銀行資料及註記相符）及朋友之關係，並無特別親誼，且應亦與被告無何怨隙，核無為偏袒原告而甘冒偽證刑責作虛偽證詞之必要，所證應堪可採信為真。是雖原告主張請求被告返還之借款金額為150萬元，然總計上開證人及證據，可證明屬實者僅其中80萬元，除此之外、原告並未提出其他積極證據以為證明，故原告此部分之請求，於80萬元範圍內為有理由，逾此部分之請求，則無理由。
五、綜上所述，本件原告主張被告應依承攬關係給付系爭承攬工程款431萬4300元及其利息，為無理由，應予駁回。另原告主張依消費關係所為請求部分，以80萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即102年3月19日起志清償日止之法定遲延利息之範圍內為有理由，應予准許，逾該上開部分之請求即無理由，應予駁回。又原告陳明願供擔保宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。並依職權宣告被告得供擔保免為假執行金額。至原告之訴經駁回部分，則其假執行之聲請亦失所依附，應併駁回之。
貳、反訴部分：
一、反訴原告即被告提起反訴主張：本件系爭承攬工程兩造約定總價為600萬元，本件反訴被告本應依約完成系爭承攬工程中「水電、玻璃、冷氣、窗簾壁紙」等工程，且此等工程已包含於600萬元承攬報酬之工項中，因反訴被告分別將水電、玻璃、冷氣、窗簾壁紙等工程分包予第三人施作後，反訴被告並未支付第三人此等工程款，反訴原告為免影響預期之開幕及營業計畫，勉為代墊140萬元、32萬元、65萬元、25萬元，合計262萬元之工程款，再加計反訴原告業已支付予反訴被告之456萬6仟元，反訴原告業已支付反訴被告總計718萬6仟元，扣除工程總價600萬元後，則反訴原告自得依民法第179條規定，請求反訴被告應返還溢領之118萬6000元等語。爰為反訴聲明：ꆼ、反訴被告應給付反訴原告118萬6000元，及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。ꆼ、願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則抗辯以：反訴原告於前開主張係建構在系爭承攬工程之報酬計價方式為總價承攬而得之結論。然而，系爭承攬工程之報酬計價方式應為實作實算，已如前述。從而，反訴原告所為計算論述，已失依據。再者，反訴原告先前所發存證信函及於鈞院聲請假扣押時，當時均係稱水電（110萬）、玻璃（32萬）、冷氣（60萬）、窗簾壁紙（25萬），計227萬元（見原證三、原證四），如今卻又狀稱水電（140萬）、玻璃（32萬）、冷氣（65萬）、窗簾壁紙（25萬），計262萬元，反訴原告歷來就金額乙節主張前後不一、說法反覆，是否屬實，實非無疑。更況，系爭合約書雖記載工程項目為拆除工程等22項，然系爭合約書更有記載：「…。各項工程之工程款概經由委託人同意始可施作，並於完成時委託人即繳清各項工程款，不得異議，…」等語。可知，各項工程既均須經由反訴原告同意後，反訴被告始可加以施作。足徵，系爭合約書所載22項工程項目僅係供兩造參考之用，並非絕對事項，否則，何須再由反訴原告同意後始可施作乎？從而，反訴原告所稱水電、玻璃、冷氣、窗簾壁紙等工程項目，既係反訴原告自行發包委託他人所為花費，屬反訴原告與他人間法律關係，實與反訴被告無涉。再者，至於反訴原告雖舉被證二、四、五業主均記載為反訴被告，進而認為各該支出均屬伊為反訴被告代墊云云。然：依被證二、四、五可知，各該項目標的物均係安裝設置於反訴原告開設之愛菲爾美容精品坊店內，所有權並非歸反訴被告所有，何可能有反訴原告所指所謂代墊之說。本件系爭承攬工程之報酬計價方式為「實作實算」而非「總價承攬」，已如前述，反訴原告依民法第179條規定請求反訴被告應給付118萬6000元，為無理由等語茲為抗辯。爰為反訴答辯聲明：ꆼ、反訴原告之訴駁回。ꆼ、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。查本件反訴原告主張反訴被告受有不當得利之法律上理由，乃其為反訴原告代墊反訴被告應給付其下包廠商之款項；惟反訴原告所為此部分之給付行為乃為完成其定作之系爭工程，完成後最終受有利益者仍為反訴原告自身，不能認為因該給付而受有損害；而反訴被告雖或能免其受該等下游包商追償該項目之工程款（其與下游包商之契約並不當然因反訴原告之給付行為而履行完畢），然亦終因該等工程非由其完成，而致其對反訴原告之承攬報酬受有不得請求或須減價等不利益，亦不能認係受有利益。是反訴原告依不當得利之法律關係，所為對反訴被告之請求，於法無據，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦因訴經駁回而失所依附，應併駁回之。至於反訴原告如認因其為反訴被告給付上開工程款而受有其他損害，自得另以其他請求權主張之，附此敘明。
參、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認均與結論不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 103 年 9 月 26 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應負繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 29 日
書記官 林秀麗