臺灣宜蘭地方法院民事判決 102年度重訴字第62號原 告 梁玉峯訴訟代理人 李銘洲律師複代 理 人 任胤忻被 告 沈清志
張芷帆張芷珮共 同訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國103年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上同段九八建號房屋(權利範圍均為全部)所有權移轉登記予被告乙○○。
被告乙○○應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上同段九八建號房屋(權利範圍均為全部)所有權移轉登記予張子健。
訴訟費用由被告甲○○及乙○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。本件原告原起訴主張訴外人張子健於民國(下同)90年間借用其女丙○○名義設立噶瑪蘭大飯店並登記為負責人，其後於94年復再借用其子即被告乙○○之名義登記為負責人，實際負責該飯店之出資及經營者乃訴外人張子健，因張子健為求自法院強制執行拍賣程序標得坐落宜蘭縣○○鄉○○段000 地號及其上同段98建號之2 筆不動產（下稱系爭不動產），遂以當時噶瑪蘭大飯店登記負責人張芷佩之名義與被告甲○○簽立協議書，約定借用被告甲○○名義行使優先承買權，實際係由張子健出資買受，並由被告甲○○登記取得系爭不動產所有權。又上開協議書之法律關係已因噶瑪蘭大飯店變更負責人而改由被告乙○○繼受。因此，張子健本得依借名契約之約定，請求被告甲○○將系爭不動產所有權移轉登記為噶瑪蘭大飯店所有，然張子健因積欠龐大債務尚未清償，恐遭債權人執行取償，故遲未以噶瑪蘭大飯店名義請求返還系爭不動產，顯有怠於行使權利之情事，是原告既身為張子健之債權人，自得依借名登記之法律關係及民法第242 條規定代位行使其權利，爰以起訴狀繕本之送達代位終止張子健與噶瑪蘭大飯店登記名義人乙○○間之借名契約，及被告甲○○與噶瑪蘭大飯店登記名義人乙○○間之借名契約，聲明請求判命被告甲○○應將系爭不動產所有權移轉登記予被告乙○○後，被告乙○○再將系爭不動產所有權移轉登記予張子健所有等語；嗣於102 年10月25日具狀陳明倘鈞院審理結果仍認當初以噶瑪蘭大飯店名義與被告甲○○間訂立系爭不動產之借名契約，其契約當事人係成立於張芷佩與被告甲○○間，且此一契約關係並不因嗣後變更負責人而發生借名契約關係之繼受，則原告仍得對於其債務人張子健與張芷佩間就噶瑪蘭大飯店之借名契約關係，代位行使張子健對於張芷佩之權利，並代位向被告甲○○行使終止系爭不動產借名登記關係後，請求所有權移轉登記之權利，故而聲明追加張芷佩為被告，及將原聲明改列為先位之訴請求，並備位聲明請求被告甲○○應將系爭不動產所有權移轉登記予被告張芷佩後，被告張芷佩應再將系爭不動產所有權移轉登記予張子健等語。核其所為訴之追加，其請求之基礎事實尚屬同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠緣訴外人張子健（原名張石煉）原擔任邦聯建設股份有限公
司（下稱邦聯公司）總經理，積欠訴外人中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）債務計新台幣（下同）9,889 萬8,000 元及利息、違約金。其後，中興銀行將該債權讓與訴外人龍星昇第七資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），龍星昇公司復將該債權讓與訴外人中華開發資產管理股份有限公司（下稱中華開發公司），扣除已執行受償之金額後為8,984萬6,065元及利息、違約金（下稱系爭債權），中華開發公司再將系爭債權讓與原告。張子健為免以其個人名義購置之不動產，遭債權人追償，乃先於90年間以其女即被告丙○○之名義設立噶瑪蘭大飯店（其後於94年復再借用其子即被告乙○○之名義，登記為噶瑪蘭大飯店之商業登記負責人），實際負責該飯店之出資及經營者乃張子健，嗣張子健為求標得鈞院92年度執字第6998號強制執行事件所拍賣之系爭不動產，乃以噶瑪蘭大飯店之名義委請與系爭不動產相毗鄰耕地之所有權人即被告甲○○，借用被告甲○○名義行使優先承買權，買受系爭不動產，並由張子健出資繳納買受價款完訖，再由被告甲○○登記為系爭不動產之所有權人。又噶瑪蘭大飯店自被告甲○○於94年2 月18日登記為系爭不動產之所有權人後，本得依借名契約之約定，請求被告甲○○將系爭不動產所有權移轉登記為噶瑪蘭大飯店當時之登記負責人丙○○所有，然張子健因積欠龐大債務尚未清償，惟恐遭債權人質疑並據以追查後聲請強制執行取償，故遲未以噶瑪蘭大飯店名義請求返還系爭不動產之所有權，顯有怠於行使權利之情事，而當時出借其名義供張子健使用登記為噶瑪蘭大飯店登記名義人之丙○○，及該飯店之實際經營者張子健，本得先由被告丙○○以噶瑪蘭大飯店登記負責人地位向被告甲○○請求登記返還系爭不動產所有權，再由張子健依其與被告丙○○間之借名登記約定，將系爭不動產輾轉移轉登記予該飯店之實際出資者及經營者即張子健，亦因礙於張子健惡意倒債，負債累累，已無財產可供強制執行，惟恐系爭不動產遭張子健之債權人強制執行，影響張子健繼續借用其子女名義擔任人頭，經營該飯店可取得之營業利益，均迄未分別依上述借名契約之約定，提出辦理移轉登記系爭不動產所有權之請求，顯見身為噶瑪蘭大飯店登記名義人之丙○○及其實際負責人張子健均有怠於行使權利之情事，惟被告甲○○於行使優先承買權與當時噶瑪蘭大飯店登記名義人丙○○成立之上開借名登記契約，嗣因該飯店辦理負責人變更登記，改由張子健之子乙○○登記為名義上負責人，自應認於該飯店辦理商業登記負責人變更登記之翌日起即改由目前該飯店之登記負責人被告乙○○繼受該契約法律關係。
㈡循此，本件被告甲○○與噶瑪蘭大飯店間就系爭不動產訂立
借名登記契約之事實，既為被告甲○○於鈞院98年度重訴字第65號另案審理時所不爭，並主動提出前揭協議書存卷可佐，而張子健係噶瑪蘭大飯店實際出資及經營者，僅係先後借用其子女丙○○、乙○○名義辦理商業登記名義上負責人等事實，均詳前所述，是被告甲○○與噶瑪蘭大飯店間就系爭不動產，及張子健與噶瑪蘭大飯店之登記名義人丙○○、乙○○等人間就噶瑪蘭大飯店之權利主體及歸屬，應堪認均係分別成立借名登記契約，是張子健本得基於與其子即噶瑪蘭大飯店登記負責人乙○○間之借名登記契約，代位向被告甲○○行使終止借名契約後之系爭不動產所有權移轉登記等權利，卻始終怠未行使，則原告為張子健之債權人，自得就其債務人張子健對噶瑪蘭大飯店之登記名義人乙○○怠於行使就前開與被告甲○○間借名登記契約，取得移轉系爭房地所有權登記之權利，輾轉向被告甲○○代位行使之（系爭不動產實質上應終局歸屬於張子健取得所有），爰依借名登記之法律關係及民法第242 條規定提起本訴，並以起訴狀繕本送達代位終止渠等間借名契約之意思表示，並請求判決被告甲○○應辦理系爭不動產所有權移轉登記予被告乙○○後，被告乙○○應再將系爭不動產所有權移轉登記予張子健等語，故為先位聲明：1.被告甲○○應將系爭不動產所有權移轉登記予被告乙○○；2.被告乙○○應將系爭不動產所有權移轉登記予張子健。退步言，縱認當初以噶瑪蘭大飯店名義與被告甲○○間訂立系爭不動產之借名契約，其契約當事人係成立於被告丙○○與被告甲○○間，此一契約關係，並不因嗣後該飯店於94年間由張子健改用其另一名子女即被告乙○○名義為商業登記負責人，而發生借名契約關係之繼受。另因原由被告丙○○出借名義供張子健經營該飯店之交易目的業已完成，應認此一借名契約於斯時起即發生合意終止之效力，是原告毋須代位終止此一借名契約關係，即得代位債務人張子健，行使其基於此一原有借名契約關係，可得對被告丙○○請求之相關權利，並輾轉代位向被告甲○○行使終止系爭不動產借名登記契約後請求系爭不動產所有權移轉登記之權利，故爰依上揭法條規定，訴請判決如其備位聲明所示等語。而為備位聲明：1.被告甲○○應將系爭不動產所有權移轉登記予被告丙○○；2.被告丙○○應將系爭不動產所有權移轉登記予張子健。
二、被告答辯:㈠原告曾對本案被告甲○○提起土地所有權移轉登記事件，經
鈞院98年度重訴字第65號受理，原告於該事件中起訴主張訴外人張子健原擔任邦聯公司總經理，積欠訴外人中興銀行債務，該債權嗣後輾轉由原告取得。張子健為免以其個人名義購置不動產或擔任名義上之負責人而遭到債權人追償，並為求順利標得鈞院92年度執字第6998號執行事件所拍賣之不動產，乃委請與系爭不動產相毗鄰耕地之所有權人即被告甲○○，借用其名義行使優先承買權而買受系爭不動產，並由張子健出資繳納買受價款完訖，再由被告甲○○登記為系爭不動產之所有權人。張子健自被告甲○○於94年2 月18日登記為系爭不動產之所有權人後，本得依借名契約之約定，請求被告甲○○將系爭不動產所有權移轉登記為其所有，然張子健礙於積欠龐大債務尚未清償，惟恐一旦取得系爭不動產，即會遭到原告等債權人聲請強制執行取償，故遲未向被告甲○○請求返還系爭不動產之所有權，足認其確有怠於行使權利之事實甚明，而張子健目前名下已無具有價值之財產可供強制執行取償，原告自得依據民法第242 條規定代位行使張子健之權利，乃以起訴狀繕本送達代位終止張子健與被告甲○○間之借名契約，並依據該契約之法律關係，請求被告甲○○將系爭不動產之所有權移轉登記於張子健名下。嗣該案件經臺灣高等法院100年度重上更㈠字第104號判決駁回原告之訴，並經最高法院以102 年度台上字第2004號判決駁回上訴確定在案。從而，本件原告在前審中係以張子健為噶瑪蘭大飯店之實際負責人，被告甲○○與張子健間就系爭不動產有借名之法律關係存在，張子健怠於行使終止借名請求返還系爭不動產，原告乃依借名契約關係及民法第242 條規定，請求被告甲○○將系爭不動產所有權移轉登記予張子健，而原告就張子健為噶瑪蘭大飯店之實際負責人，及被告甲○○與張子健間就系爭不動產有借名之法律關係存在等情，業經前案確定判決認原告之主張為無理由，因而否認原告在前訴訟所為之上開主張。乃原告於本件訴訟中雖以被告甲○○與噶瑪蘭大飯店間就借名登記為系爭不動產所有權，及張子健與其子女丙○○、乙○○之間就借用名義為噶瑪蘭大飯店之商業登記負責人云云。然原告於本件訴訟所主張之本旨仍係指張子健借用被告丙○○、乙○○名義登記為噶瑪蘭大飯店負責人，張子健實際上係噶瑪蘭大飯店之負責人，為系爭不動產所有權人，與被告甲○○之間有借名之法律關係存在云云。則原告本案中之主張，其本旨與前確定判決之內容相同，僅係在先前其所為張子健為噶瑪蘭大飯店之實際負責人之主張上架構一個「張子健借用丙○○、乙○○名義登記為噶瑪蘭大飯店負責人」之借名法律關係外框，實際上與前一訴訟所為之主張並無任何差異，故本件原告之主張即有民事訴訟法第400條第1項規定之適用。退而言之，如認本件原告之主張未有民事訴訟法第400條第1項規定之適用，然前開臺灣高等法院100年度重上更㈠字第104號確定判決於本件亦有爭點效之適用，亦即上開臺灣高等法院判決理由已就原告所主張張子健為噶瑪蘭大飯店之實際負責人，及被告甲○○與張子健間就系爭不動產有借名之法律關係存在等，認定原告之主張為無理由，因而否認原告在前訴訟所為之上開主張。則就原告所主張張子健為噶瑪蘭大飯店之實際負責人，及被告甲○○與張子健間就系爭不動產有借名之法律關係存在，縱無既判力，然此為原告與被告甲○○及參加人噶瑪蘭大飯店在前開案件中之重要爭點。嗣原告於本案中之主張，依前開所敘，其本旨與前確定判決之內容相同，僅係在先前其所為張子健為噶瑪蘭大飯店之實際負責人之主張上架構一個「張子健借用丙○○、乙○○名義登記為噶瑪蘭大飯店負責人」之借名外框，實際上與前一訴訟所為之主張並無任何差異。又原告提起本件訴訟，係主張噶瑪蘭大飯店實際經營者與出資者係張子健，其子女丙○○、乙○○僅係借用名義登記之人頭云云，該爭執所欲請求法院判斷者即為張子健是否為噶瑪蘭大飯店之實際權利主體，惟此一爭執於前開訴訟中已為認定，故臺灣高等法院100年度重上更㈠字第104號事件，與本件訴訟之間係屬同一當事人，依前開所敘，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，故就張子健是否為噶瑪蘭大飯店之權利主體乙節，應有「爭點效」之適用。
㈡其次，原告主張被告丙○○、乙○○與訴外人張子健間就噶
瑪蘭大飯店有借名之法律關係存在，依法自應由原告舉證證明。實則，被告乙○○與丙○○及其等父親張子健於89年間因見冬山河為熱門旅遊景點，復為國際童玩節之場地，住宿一宿難求。而被告乙○○與丙○○之父擔任邦聯公司之總經理，該公司於現今噶瑪蘭大飯店所出租之房間地點，原先係規劃興建渡假村套房並出售予客戶方式建築，惟其後因邦聯公司經營不善，以致工程無法全部完成，雖其中有部分購買客戶之所有權已移轉，然入住戶數不多，多數套房仍處於閒置狀態，被告乙○○與丙○○及張子健乃討論依此建築之特性，構思將當初邦聯公司已出售之套房回租當作飯店經營。惟因張子健當時因受邦聯公司拖累，財務已發生困難，無力出資籌辦，乃由被告乙○○與丙○○利用積蓄及平時打工存下來的錢及向祖母借貸部分款項，籌措資本額20萬元作為噶瑪蘭大飯店之開辦費用，因而噶瑪蘭大飯店於90年1 月19日取得營業執照，資本額為20萬元，負責人為出資人之一之被告丙○○，故噶瑪蘭大飯店成立時之出資人並非張子健，且原告始終未曾提出張子健有何為噶瑪蘭大飯店出資之證據。另因張子健任職邦聯公司總經理時，對於該建案之現場工務及該建案之購買戶至為熟悉，乃利用其所具備之此等能力及人脈，於噶瑪蘭大飯店成立初期負責工務及與套房所有權人洽談回租套房經營飯店等事宜，故噶瑪蘭大飯店成立時，即由被告丙○○擔任負責人，負責飯店財務及房務工作，被告乙○○於飯店初期經營時，則利用假日、寒暑假期間擔任房務工作，張子健則負責工務及與套房所有權人聯繫之事宜。又噶瑪蘭大飯店原先負責人先為被告張芷佩，嗣於94年6月8日負責人變更為被告乙○○。於90年1 月19日成立時之設立資本額為20萬元，則以該等資本額非高之情形下，被告丙○○並非無能力籌措該等資本。且噶瑪蘭大飯店的經營方式係以原先邦聯公司所興建而已出售之套房回租當作為飯店經營，由於係以回租方式辦理，故初期與套房所有權人洽談之條件為回租套房由套房所有權人出資裝潢及購買家俱及電器，該等裝潢及購買家俱電器，則由噶瑪蘭大飯店代為統一辦理，以大量採購節省裝潢及購買成本，於裝修完成後，噶瑪蘭大飯店再付租金回租經營，初期的租金、押金亦係開立本票支付並非現金支付，且飯店經營使用的桌椅櫃台均為當初邦聯公司招待所所留下的桌椅櫃台，復因噶瑪蘭大飯店所在之建物，在當初規劃時即為渡假村的型態，渡假村的基本建設已臻完善，有游泳池、健身房、網球場、餐廳、櫃台，只須接待人員及清潔人員即可開始運作，被告丙○○及乙○○亦親自參與運作，故噶瑪蘭大飯店初期開辦成本非高，以被告丙○○之積蓄即足支應。另噶瑪蘭大飯店成立後，相關對外與第三人往來之契約關係，或向行政、稅務單位申報或受處分之文件等，均由被告丙○○（或乙○○）以噶瑪蘭大飯店代表人之地位對外為之，此有全民健康保險投保單位成立通知書、違反水利法處分書函、違反建築法處分書函、供應商合作契約書、94、95年度稅務申報書、臺灣宜蘭地方法院給付租金開庭通知書、宜蘭行政執行處執行命令、第一商業銀行催繳通知函、與顧客之和解書、宜蘭縣政府罰款繳款書等可資佐證。且以目前登記在被告甲○○名下系爭不動產向第一商業銀行借貸亦由被告乙○○為債務人並負清償之責，此另有土地及建物登記簿謄本、授信明細查詢單可證。故由前開噶瑪蘭大飯店成立後，相關對外與第三人往來之契約，或向行政、稅務單位申報或受處分之文件等，均由被告丙○○或乙○○以噶瑪蘭大飯店代表人之地位對外為之，而於被告乙○○繼受噶瑪蘭大飯店負責人之後，相關對外之事宜均由被告乙○○為之，甚或對外之借貸亦以被告乙○○為債務人，並由被告乙○○負清償之責，足證就噶瑪蘭大飯店之經營應負擔債權債務而負實際責任者並非張子健，故原告主張張子健借用被告丙○○、乙○○名義經營噶瑪蘭大飯店云云，與事實不符。從而原告先、備位聲明主張代位終止訴外人張子健與被告乙○○、丙○○間之借名契約及被告甲○○與被告乙○○、丙○○間之借名登記契約關係，及依民法第 242條規定，代位訴外人張子健對被告乙○○、丙○○之權利，再據此代位行使噶瑪蘭大飯店登記名義負責人即被告乙○○、丙○○對被告甲○○請求移轉系爭不動產所有權之權利，即無理由等語，資為答辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告確因債權讓與而成為訴外人張子健之債權人，對於張子健有本金8,984萬6,065元及利息、違約金等債權。
㈡「噶瑪蘭度假村公寓大廈社區」係由邦聯公司所建造，門牌
號碼為宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○○○號，分為第1 期、第2期大廈，社區住戶各有180多戶。
㈢噶瑪蘭大飯店係88年8月20日申請設立，並於90年1月19日經
主管機關核准設立，營利事業登記證登記設址在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號14樓之1 ，登記負責人先為被告丙○○，嗣於94年6月8日變更為被告乙○○。被告丙○○、乙○○均為訴外人張子健之子女。
㈣門牌號碼「宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號」、坐落地號
「宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號」、建號「宜蘭縣○○鄉○○段○○號」之建物，即為本院92年度執字第6998號強制執行事件拍賣之「建號455 號，農舍三層鋼筋混泥土造」之建物。
㈤被告甲○○於94年1月27日因拍賣取得系爭不動產，於94年2
月18日登記為所有權人。系爭不動產於94年2 月18日設定抵押權予訴外人鄭明鴻，於94年2月24日塗銷；復於94年2月25日設定抵押權予被告乙○○，96年1月23日塗銷；96年1月23日設定最高限額1,416 萬元抵押權予第一商業銀行股份有限公司，債務人為被告甲○○、噶瑪蘭大飯店。
㈥系爭不動產於拍賣時，張子健曾代理被告乙○○參與投標但
落標，嗣被告丙○○即噶瑪蘭大飯店於93年11月29日具狀向本院聲明優先承買，遭拍定人柯寶鳳具狀聲明異議；被告丙○○欲以個人名義聲明優先承買，本院未予允許。被告甲○○於93年12月10日具狀向本院聲明行使優先承買權，而購得系爭不動產。
㈦被告甲○○就系爭不動產行使優先承買權前，曾於93年11月
29日與噶瑪蘭大飯店即被告丙○○訂立協議書，約定借用被告甲○○之名義出面於本院拍賣程序，就系爭不動產行使優先承買，並由噶瑪蘭大飯店出資承購系爭不動產，是於渠等間就系爭不動產係成立借名契約關係，且系爭不動產係噶瑪蘭大飯店之餐廳及櫃臺等使用。又該借名契約於94年6月8日噶瑪蘭大飯店登記負責人變更為被告乙○○後，由被告乙○○繼受該借名契約，且系爭不動產亦續供噶瑪蘭大飯店使用。
四、本件兩造爭執之處，經行爭點程序確認為：㈠本件是否為臺灣高等法院100年度重上更㈠字第104號確定判
決既判力效力所及？㈡本件就臺灣高等法院100年度重上更㈠字第104號確定判決，
有無爭點效之適用？㈢先位之訴部分：
1.被告乙○○與訴外人張子健間就噶瑪蘭大飯店之登記名義負責人，有無借名登記之契約關係？
2.被告甲○○與噶瑪蘭大飯店登記名義負責人乙○○間，就系爭不動產有無借名登記之契約關係？
3.原告主張代位終止訴外人張子健與噶瑪蘭大飯店登記名義負責人乙○○間之借名契約及被告甲○○與噶瑪蘭大飯店登記名義負責人乙○○間之借名登記契約關係，有無理由？
4.原告主張依民法第242 條規定，代位訴外人張子健對噶瑪蘭大飯店登記名義負責人乙○○之權利，再據此代位行使噶瑪蘭大飯店登記名義負責人乙○○對被告甲○○請求移轉系爭不動產所有權之權利，有無理由？㈣備位之訴部分：
1.被告丙○○與訴外人張子健間就噶瑪蘭大飯店之前登記名義負責人，有無借名登記之契約關係？
2.被告甲○○與噶瑪蘭大飯店前登記名義負責人丙○○間，就系爭不動產有無借名登記之契約關係？
3.原告主張代位終止被告甲○○與噶瑪蘭大飯店前登記名義負責人丙○○間之借名登記契約關係，有無理由？
4.原告主張依民法第242 條規定，代位訴外人張子健對噶瑪蘭大飯店前登記名義負責人丙○○之權利，再據此代位行使噶瑪蘭大飯店前登記名義負責人丙○○對被告甲○○請求移轉系爭不動產所有權之權利，有無理由？
五、本院之判斷：㈠本件應非臺灣高等法院100年度重上更㈠字第104號確定判決既判力效力所及。
本件被告等雖以原告前曾以訴外人張子健與被告甲○○間就系爭不動產成立借名登記契約為由，代位提起土地所有權移轉登記訴訟，經本院以98年度重訴字第65號受理，嗣該案經臺灣高等法院100年度重上更㈠第104號判決駁回原告於該案所提訴訟，並經最高法院判決駁回原告就該事件之上訴確定，而原告在上開前案中係以張子健為噶瑪蘭大飯店之實際負責人，被告甲○○與張子健間就系爭不動產有借名之法律關係存在，張子健怠於行使終止借名請求返還系爭不動產，原告乃依借名契約關係及民法第242 條規定，請求被告甲○○將系爭不動產所有權移轉登記予張子健，而原告就張子健為噶瑪蘭大飯店之實際負責人，及被告甲○○與張子健間就系爭不動產有借名之法律關係存在等情，業經前案確定判決認原告之主張為無理由，而原告於本件訴訟所主張之本旨仍係指張子健借用被告丙○○、乙○○名義登記為噶瑪蘭大飯店負責人，張子健實際上係噶瑪蘭大飯店之負責人，亦為系爭土地所有權人，與被告甲○○之間有借名之法律關係存在云云，則原告本案中之主張，其本旨與前確定判決之內容相同，僅係在先前其所為張子健為噶瑪蘭大飯店之實際負責人之主張上架構一個「張子健借用丙○○、乙○○名義登記為噶瑪蘭大飯店負責人」之借名法律關係外框，實際上與前一訴訟所為之主張並無任何差異等為由，而辯稱本件原告之主張有民事訴訟法第400條第1項規定之適用云云。惟按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」，為民事訴訟法第400條第1項所明定，是民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生 (最高法院73年台上字第3292號民事判例意旨) 。查前揭臺灣高等法院100年度重上更㈠第104號確定判決係就原告於該案主張張子健就系爭不動產與被告甲○○間有借名契約關係，判斷渠等間之訴訟標的借名契約法律關係存否，反觀本件訴訟原告係基於前案確定判決所認定，系爭不動產借名契約係由被告甲○○與噶瑪蘭大飯店間訂立，其權利主體為依商業登記之負責人丙○○等事實為基礎，進一步主張由被告甲○○與噶瑪蘭大飯店之權利主體丙○○（現登記為乙○○名義）間成立之借名契約，因噶瑪蘭大飯店實際負責人為張子健，張子健與噶瑪蘭大飯店之登記名義負責人丙○○（現登記為乙○○名義）間，另成立借名登記契約，而發生張子健可得主張代位其借名名義人丙○○或乙○○，對被告甲○○行使借名登記不動產所有權移轉登記請求權，是原告於本件所主張之訴訟標的法律關係乃分別成立於張子健與被告乙○○（先位聲明），或張子健與被告丙○○（備位聲明）間，以及被告乙○○與被告甲○○（先位聲明），或被告丙○○與被告甲○○（備位聲明）間，核與前案係關於張子健與被告甲○○間是否就系爭不動產成立借名契約迥然不同，則其前後兩訴之訴訟標的法律關係既不相同，自不生民事訴訟法第400條第1項規定之既判力。從而，被告等此部分所辯，顯無可採。
㈡本件就臺灣高等法院100年度重上更㈠字第104號確定判決，應無爭點效之適用。
被告雖主張原告提起本件訴訟，係主張噶瑪蘭大飯店實際經營者與出資者係張子健，其子女即被告丙○○、乙○○僅係借用名義登記之人頭，是原告所欲請求法院判斷者即為張子健是否為噶瑪蘭大飯店之實際權利主體，惟此一爭執於臺灣高等法院100年度重上更㈠字第104號確定判決中已為認定，故前開確定判決認定張子健並非噶瑪蘭大飯店之權利主體，於本件訴訟亦有爭點效之適用云云。惟按所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院102年度台上字第1457號、102年度台上字第249 號判決意旨參照）。準此，實務上承認判決理由判斷之爭點效，乃以當事人同一為要件，且其前提乃在其判決理由業已就其爭點予以實質判斷，成為理由判斷事項始可，否則即無爭點效之拘束力可言。查原告前以被告張子健實際經營噶瑪蘭大飯店，並與被告甲○○間就系爭不動產存有借名登記關係為由，於98年間訴請被告甲○○為回復不動產移轉登記，經臺灣高等法院100年度重上更㈠字第104號民事判決確定，而該民事爭訟事件之被告僅甲○○一人，本件被告乙○○、丙○○均非前案民事爭訟事件確定判決之當事人等情，有上開判決書(影本)附卷可考(詳本院卷一第101頁至第105頁)，是本件訴訟與前案之當事人並非同一，核與爭點效之要件，已有未合；況細繹前案確定判決係引用商業登記法第2、8、9 條等規定，認定噶瑪蘭大飯店商業登記負責人丙○○、乙○○即為該飯店之權利主體，因之，對於噶瑪蘭大飯店之實際負責人是否即為張子健，並不影響其權利主體之認定，遂未於該判決理由為任何實質判斷，又前案確定判決所認噶瑪蘭大飯店之權利主體應以其登記名義人為準，與原告主張屬獨資商號之噶瑪蘭大飯店於登記名義負責人外，另有實際負責人，應屬二事，則本件主要爭點之「噶瑪蘭大飯店之實際負責人是否係張子健」，既非屬該確定判決理由已然判斷之範圍，即對本件不生爭點效拘束力之問題，是被告所執前開爭點效之抗辯，亦嫌無據。
㈢先位之訴部分：
1.被告乙○○與訴外人張子健間就噶瑪蘭大飯店之登記名義負責人，應有借名登記之契約關係。
⑴查噶瑪蘭大飯店係獨資商號，於88年8 月20日申請設立，並
於90年1 月19日經主管機關核准設立，營利事業登記證登記設址在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號14樓之1 ，登記負責人先為被告丙○○，嗣於94年6月8日變更為被告乙○○等情，有原告所提出之財政部臺灣省北區國稅局羅東稽徵所99年11月15日北區國稅羅東三字第0000000000號函、營業稅稅籍資料查詢作業資料、宜蘭縣政府營利事業統一發證設立登記申請書、營利事業登記基本資料查詢資料、營利事業登記證在卷可佐（詳本院卷一第116頁至第123頁) ，且為兩造所不爭執，堪認屬實。又噶瑪蘭大飯店經營使用之基地及建築物，原屬被告張子健擔任總經理之邦聯公司興建之噶瑪蘭國際渡假村公寓大廈（下簡稱噶瑪蘭渡假村），又該飯店之經營方式係回租邦聯公司所興建已出售之上開渡假村套房作為飯店經營，另系爭不動產中之房屋係飯店之餐廳，房屋坐落以外之系爭土地則為游泳池及飯店前之休閒地區等節，為兩造所不爭執，且有勘驗筆錄、地籍圖及現場照片附於臺灣高等法院99年度重上字第314號民事卷(詳該案卷第151至159頁) 可資佐證。而訴外人張子健於本院101年度訴字第344號民事事件審理中並稱：因為伊跟向邦聯公司購買噶瑪蘭渡假村房屋之客戶比較熟，故由伊將邦聯建設賣出去的房子再承租回來作為飯店使用等語（詳本院101年度訴字第344號民事卷第214頁）。另訴外人張子健早於87年11月1日間即以噶瑪蘭大飯店之名義與訴外人李阿茂就系爭不動產簽立房屋租賃契約，以每月租金2 萬元，承租作為飯店之餐廳及休閒設備使用，於租約第23條並約定「甲方(即李阿茂) 同意乙方(即噶瑪蘭大飯店) 因經營大型度假性農產品休閒餐廳，乙方須要將前面空地全部造景，並同意乙方將甲方一至三樓空屋作裝璜工程及搭建鐵皮屋、迴廊、廁所。」，而於系爭不動產經本院92年度執字6998號強制執行事件查封時，噶瑪蘭大飯店即曾於93年1 月15日具狀檢附與李阿茂之房屋租賃契約向本院陳報，自87年11月1 日起向李阿茂承租系爭不動產之房屋及游泳池、網球場，並經李阿茂同意由噶瑪蘭大飯店自行鳩工出資將該房屋施工裝璜及搭建鐵皮屋、迴廊、廁所等建築物，並在坐落之基地上造景及綠美化工程等情，嗣於93年 2月10日並另具狀陳報該飯店於89年6 月10日就餐廳增建工程，包含樓梯、男廁所、女廁所、迴廊土木部分、廚房建築增建、舞台等工程，即需支付164 萬元等節，亦有房屋租賃契約1份、陳報狀2份及估價單1紙(均影本)在卷可稽(詳本院卷一第93頁背面至第96頁背面、第24頁至第25頁) ，足徵噶瑪蘭大飯店早於87年開始籌劃設立，且於籌設過程單就為完備飯店之餐廳設備及餐廳前景觀工程，即需支出龐大費用。準此，依噶瑪蘭大飯店之設立經過，應認該飯店係由訴外人張子健於邦聯公司倒閉後，利用其與邦聯公司客戶熟識之關係，將邦聯公司已售出之噶瑪蘭渡假村房屋回租，以作為噶瑪蘭大飯店經營使用，而該飯店籌設、協調過程，乃牽涉與各渡假村住戶間之協商討論、須提出相當租金、斥資完成飯店所須軟、硬體設備、雇請員工，並作成飯店重要決策等，除須具備相當資金外，其籌設過程亦有相當之複雜度及困難度。反觀被告丙○○係00年0 月00日出生，有其戶籍謄本在卷可查(詳本院一第157頁) ，於該飯店87年間開始籌劃設立時，其仍屬未成年人，於該飯店88年間申請設立時則甫滿20歲，其於前案法院審理時坦稱其係於2001年(即90年)始完成學業等語（詳本院98年度重訴字第65號民事卷㈠第204頁)，是被告丙○○於飯店設立之時應尚無工作收入可言，以被告丙○○當時之年紀、資歷，其是否有能力提出飯店設立及充實相關軟、硬體設備所需資金，及承負具高度複雜度籌備及相關決策工作之能力，自非無疑。
⑵又查，①被告丙○○、乙○○雖辯稱其等係利用積蓄及平時
打工存下來的錢及向祖母借貸部分款項，籌措資本額20萬元作為噶瑪蘭大飯店之開辦費用，因而噶瑪蘭大飯店於90年 1月19日取得營業執照，資本額為20萬元，負責人為出資人之一之被告丙○○云云，惟查，噶瑪蘭大飯店於籌設過程，89年間單就為完備飯店之餐廳設備及餐廳前景觀工程，即需支出數以百萬計之龐大工程費用，已如前述，是噶瑪蘭大飯店之籌設開辦費用，顯非被告丙○○、乙○○所稱籌集之20萬元資本額即足資支應。②訴外人張子健於96年間因噶瑪蘭大飯店使用噶瑪蘭渡假村之公共設施所生竊盜刑事案件中，於警訊、偵查及第一審審理時，乃迭稱噶瑪蘭大飯店係由其實際經營無訛，並就其開始經營飯店之經過，具體陳述：伊為邦聯公司總經理，邦聯公司所興建之噶瑪蘭渡假村於89年完成後，幾乎荒廢在那邊，大家都沒有在交管理費，因為伊在該社區內經營噶瑪蘭大飯店，都是伊在維護社區公共設施，噶瑪蘭渡假村第1 期，噶瑪蘭大飯店是在89年11、12月間開始使用經營，第2 期是在91年7月份左右開始經營，第2期之設施邦聯公司原有規劃，但未完成，即由伊於91年下半年度開始建設，並於92年完成，伊也和該社區管理委員會在92年間都協調好，噶瑪蘭大飯店第1、2期公共用電、維修費用都是伊在支付等語（詳臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度他字第
677 號卷第30頁至第35頁、第68頁至第70頁、98年度偵字第24號卷第144頁、第152至154頁、本院98年度易字第312號刑事卷㈠第24頁至第25頁、第84頁至第85頁及第127頁、第129頁）。且噶瑪蘭渡假村社區管理委員會前於96年間曾以噶瑪蘭大飯店、張子健為債務人聲請支付命令，噶瑪蘭大飯店於96年5 月19日聲明異議，其聲明異議之書函即將張子健列為該飯店之代表人，且表示業已以噶瑪蘭大飯店、張子健名義匯款回饋金予大廈住戶等情，亦有上開支付命令、書函附於刑事竊盜案件卷內可稽（詳臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第24號卷第10、12頁）。是依前開訴外人張子健於刑事竊盜案件偵審中所述及相關事證，應認訴外人張子健除利用其自擔任邦聯建設總經理之人脈關係回租渡假村房屋以經營噶瑪蘭大飯店外，並自飯店籌設開始，即以自有資金維護飯店相關設備，並以自有資金提供回饋金予噶瑪蘭渡假村之住戶。③噶瑪蘭大飯店向訴外人李阿茂承租系爭不動產房屋作為餐廳使用，並同時承租游泳池、網球場供作飯店設備使用；及與被告甲○○約定以甲○○名義出面優先承買系爭不動產等，均由訴外人張子健出面與李阿茂、甲○○作成協議等情，乃分經訴外人李阿茂於訴外人張子健及被告丙○○所涉刑事偽證案件之審理中結證：租賃契約是伊與張子健簽的，該飯店的事情都是張子健跟伊接洽，伊未曾見過丙○○、乙○○等語（詳本院100年度訴字第516號刑事卷第195頁、第197頁），及被告甲○○於前案民事爭訟事件審理中陳稱：當初法院通知伊行使優先承買權，一共有4 筆土地，其中系爭土地是噶瑪蘭大飯店所使用之公設餐廳與游泳池，伊沒有興趣，後來是張子健找伊，表示要借用伊名義去優先承買，伊回應不可能借他使用伊之名義，故跟張子健協調好，若以伊名義去主張優先承買，伊只要分其中2 筆土地，其餘不動產歸噶瑪蘭大飯店所有，並簽立協議書等語可憑（詳本院98年度重訴字第65號民事卷㈠第198 頁）；又噶瑪蘭大飯店承租前開游泳池、網球場設備，或向渡假村住戶承租套房，所簽立之租賃契約，乃以訴外人張子健為該商號之連帶保證人，另噶瑪蘭大飯店為與被告甲○○標買前開公共設施基地，向訴外人鄭明鴻借貸1,100 萬元部分，亦係由訴外人張子健與被告甲○○擔任共同發票人，提出本票作為擔保等情，亦有房屋租賃契約書、套房租賃契約書、本票影本等在卷可證 (詳本院卷㈠第19頁至第23頁背面及第26頁、臺灣高等法院100年度重上更㈠字第104號民事卷第89至91頁），則倘訴外人張子健並非噶瑪蘭大飯店之實際負責人，何以張子健除出面洽租飯店之公共設施，並於屬飯店公共設施之系爭不動產遭法院拍賣時，洽商被告甲○○出面行使優先承買權，以利系爭不動產續供飯店使用外，就系爭不動產之龐大的承買費用，亦係由張子健出面洽借並擔任本票之共同發票人？④訴外人張子健於本院刑事偽證罪案件審理時曾陳稱：到了丙○○結婚後，伊才把負責人移轉給乙○○等語(詳本院100年度訴字第516號刑事卷第202頁) ，堪認就噶瑪蘭大飯店於商業登記上欲登記予何人名下，係由張子健決定；況張子健亦於該刑事審理程序另供稱：87年至90幾年間，伊有積欠銀行款項，當時伊的土地都被銀行拍賣，因為伊的信用已經出問題了，沒有辦法擔任公司或行號的負責人等情 (詳上開刑事卷第253頁)，足徵當初訴外人張子健因積欠龐大債務，導致其信用破產，依法已無法擔任負責人之下，確可能會有將己所經營之商號先登記予其子女名下之動機。是以，從上述情事，可知原告主張噶瑪蘭大飯店之對外決策、行動及承擔之風險，均係由訴外人張子健實際負責，張子健才是噶瑪蘭大飯店之實際出資人及負責人等節，並非無稽。
⑶噶瑪蘭大飯店雖於94年6月8日變更登記其事業負責人為被告
乙○○，有營利事業登記證附卷可稽（詳本院卷㈠第123頁)。然被告乙○○曾於所涉刑事竊盜案件刑事偵查程序自承：伊僅係登記負責人，實際上係由伊父親張子健在負責，94年至95年在當兵，之前在念中華大學等情 (詳臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度他字第677號卷第68頁)，核與訴外人張子健於所涉上開刑事竊盜案件警詢時自承：噶瑪蘭大飯店之負責人為其子乙○○，實際經營人為伊本人等語 (詳臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度他字第677號卷第31頁)，核屬相符，且訴外人張子健嗣於檢察官訊問時亦稱：（問：噶瑪蘭大飯店從何時開始經營？）89年開始，90年申請，目前尚在營業，餐廳、游泳池被拍賣，我們又把他買回來，現在還是有餐廳跟游泳池等詞(詳臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度他字第677號卷第70頁) ，是訴外人張子健所涉竊盜等案件，歷審判決乃均認定張子健為噶瑪蘭大飯店之實際經營負責人，亦有本院98年度易字第312號及臺灣高等法院99年度上易字第340號刑事竊佔案件判決書附卷可參 (詳本院卷㈠第131頁至第142頁)。參以被告乙○○為00年0月00日出生，有噶瑪蘭大飯店營利事業登記基本資料查詢資料在卷可考(詳本院卷㈠第122頁) ，於94年登記為噶瑪蘭大飯店負責人時為24歲，兩造對於被告乙○○於94、95年間服兵役、之前則就讀大學等情，亦無爭執，可資認定。則被告乙○○於商號變更負責人登記之94年間，尚在服役中，端無可能分身處理飯店之營運，是其於前開刑事竊盜案件偵查中所述：伊只是登記負責人，飯店實際負責人為被告張子健等情，應屬可信。況查，倘被告丙○○、乙○○間確有噶瑪蘭大飯店經營權轉讓之事實，就攸關該飯店經營權轉讓之交易重要事項是否訂有書面契約，以及轉讓之對價內容等節，理應可為一致且合理之說明，惟關於被告丙○○、乙○○間辦理噶瑪蘭大飯店負責人變更登記，是否有約定買賣對價乙節，被告丙○○於本院審理其所涉偽證案件時陳稱：「 (問：妳將噶瑪蘭大飯店移轉給乙○○，乙○○有無拿多少錢出來？) 他之前有簽一張協議書是寫三百二十萬元，但我們有協議要他慢慢還」、「 (問：所以當時94年移轉的時候，乙○○沒有出資購買噶瑪蘭大飯店) 是的，我們只有簽協議書，當時飯店的經營沒有很好。」等節(詳本院100年度訴字第516號偽證案卷第250頁) ，但被告丙○○、乙○○於本件不僅具狀陳明：「將噶瑪蘭大飯店負責人變更為乙○○，雙方並約明噶瑪蘭大飯店在丙○○擔任負責人期間所取得之資產由乙○○取得，其對價即為乙○○應承擔噶瑪蘭大飯店所積欠之債務，故二者間係屬買賣之法律關係」等節(詳本院卷㈠第286頁)，且當庭陳稱：「(問：就被告丙○○、乙○○間主張關於噶瑪蘭大飯店彼此之間有買賣關係，則有無相關買賣書面資料或資產負債結算或點交資料，可供佐證？) 無相關資料，但該債務後來都是由乙○○清償，雙方都是基於口頭約定」等情(詳本院卷㈡第5頁背面) ，由被告丙○○、乙○○前揭主張可知，渠等就噶瑪蘭大飯店負責人之變更登記，關於買賣之方式有無訂立書面契約(先稱有訂立協議書，嗣改稱以口頭約定)，以及買賣之對價內容(先稱係約定320萬元，嗣改稱對價為被告乙○○承擔該飯店之債務) ，前後所述顯互有矛盾，若非渠等僅係配合訴外人張子健辦理飯店登記名義負責人之登記或變更，何以至此？其次，被告等於本院審理程序先迭次答稱系爭不動產之借名契約存在於被告甲○○與噶瑪蘭大飯店前登記名義負責人即被告丙○○間，被告乙○○並未繼受，故被告乙○○與被告甲○○間就系爭不動產並無借名契約關係存在等節(詳本院卷㈠第204頁至第205頁、第285頁)，迨本院於103年
3 月19日之辯論期日質以「雖被告陳報乙○○沒有繼受丙○○與甲○○之間借名登記關係，但系爭不動產現在仍做為噶瑪蘭大飯店餐廳櫃台使用，是何基於法律關係？」乙節，被告於103年4月17日提出之陳報㈡狀始改稱：噶瑪蘭大飯店負責人改由被告乙○○擔任後，於被告丙○○擔任飯店負責人期間取得之資產由被告乙○○取得，故被告丙○○與被告甲○○間關於系爭不動產之借名登記關係亦已一併讓與被告乙○○等情(詳本院卷㈠第286頁至第287頁)。則倘被告乙○○係該飯店之實際負責人，並確實自被告丙○○處買受該飯店之資產及經營權無訛，則被告乙○○對於該飯店重要資產其中系爭不動產之財產權歸屬，亦即是否繼受與被告甲○○間就系爭不動產之借名契約關係，應知之甚詳，而可為即時、合理並無前後矛盾之說明，惟其就此攸關自身買受飯店資產及營業權之至關重要事項，前後說詞竟出現前揭南轅北轍之情況，在在亦顯示與常情有違。綜上事證，堪認原告主張噶瑪蘭大飯店應係由訴外人張子健出資設立，且實際負責人均為張子健，而屬張子健所有之獨資商號，被告丙○○、乙○○均僅為張子健借用渠等名義登記為商號名義上負責人等節，應屬可採。從而，應認被告乙○○與訴外人張子健間就噶瑪蘭大飯店之登記名義負責人，有借名登記之契約關係存在。
⑷雖被告辯稱訴外人張子健為噶瑪蘭大飯店之經理人，經理人
本即為實際參與經營之人，訴外人張子健實際參與經營乃有關於噶瑪蘭大飯店之工務事宜及與套房所有權人洽談回租套房經營飯店等事宜，是訴外人張子健及被告乙○○於前揭竊盜案件所為供述內容均旨在說明訴外人張子健為經理人之事實云云，惟查前揭竊盜刑事案件乃噶瑪蘭休閒渡假村社區住戶告訴噶瑪蘭大飯店竊電事件，而訴外人張子健在該竊盜刑事案件中，於警訊、偵查及第一審審理時，迭稱噶瑪蘭大飯店係由其實際經營，且被告乙○○於該事件97年12月9 日之偵查程序亦辯稱：伊只是登記負責人，實際上係由伊父親張子健在負責，94年至95年伊在當兵，之前在念中華大學等節，均已如前述，另刑事竊盜案件告訴人詹前亮於上開偵查期日即係據被告乙○○之上開辯詞，而當場陳明僅告噶瑪蘭大飯店之實際經營人張子健，不告該飯店之登記名義負責人乙○○，且當時在場之訴外人張子健，對於被告乙○○上開所辯以及告訴人詹前亮以其為噶瑪蘭大飯店之實際經營人而對之提告，亦未有爭執等節，有該訊問筆錄附於臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度他字第677號卷可稽(詳該偵查卷第67頁至第70頁) ，嗣訴外人張子健所涉竊盜等案件，歷審判決並均認定張子健為噶瑪蘭大飯店之實際經營負責人，亦有本院98年度易字第312號及臺灣高等法院99年度上易字第340號刑事竊佔案件判決書附卷可參，是以被告此部分所辯，顯與前揭刑事卷證資料不符，自無可採。其次，被告乙○○為證明其擔任噶瑪蘭大飯店登記名義負責人後，有關之借貸均由其為債務人並負清償之責等節，雖已提出銀行之授信明細查詢單、銀行存摺、銀行帳戶明細等 (即被證21至25，詳本院卷㈡第47頁至第113頁)為證，然依被告乙○○所提出之上開證據資料，無非係被告乙○○在變更登記為噶瑪蘭大飯店負責人後，相關以乙○○名義開立金融機構帳戶作為噶瑪蘭大飯店營業使用之資料，但噶瑪蘭大飯店之負責人在變更登記為乙○○之名義後，以被告乙○○名義之帳戶做為飯店之營運使用，可能係因在飯店負責人名義登記為被告乙○○之情形下，為符合形式登記之狀況，由被告乙○○配合以該飯店營業使用之不動產申辦貸款，並以其供該飯店使用之帳戶作為繳納貸款本息出款使用，其本質上仍係由噶瑪蘭大飯店營業使用之帳戶支應，尚難以此即認被告乙○○有何以自有資金負擔該飯店債務之事實，是以被告乙○○所提上開證據資料，並無法逕為其有利之認定。
2.被告甲○○與噶瑪蘭大飯店登記名義負責人乙○○間，就系爭不動產有借名登記之契約關係。
查被告已自承噶瑪蘭大飯店負責人改由被告乙○○擔任後，於被告丙○○擔任飯店負責人期間取得之資產由被告乙○○取得，故被告丙○○與被告甲○○間關於系爭不動產之借名登記關係亦已一併讓與被告乙○○等節，已如前述，準此，原告主張原由被告丙○○以噶瑪蘭大飯店之商號登記負責人名義，與被告甲○○間訂立之系爭不動產借名契約，於噶瑪蘭大飯店之商業登記負責人自94年6月8日變更為被告乙○○之名義起，應認被告乙○○與被告甲○○間就系爭不動產成立借名契約，應屬可採。
3.原告主張代位終止訴外人張子健與噶瑪蘭大飯店登記名義負責人乙○○間之借名契約及被告甲○○與噶瑪蘭大飯店登記名義負責人乙○○間之借名登記契約關係，並主張代位訴外人張子健對噶瑪蘭大飯店登記名義負責人乙○○之權利，再據此代位行使噶瑪蘭大飯店登記名義負責人乙○○對被告甲○○請求移轉系爭不動產所有權之權利，均為有理由。按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。又民法第242條，關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（參照同條但書）。對於債務人負有債務之第三人之財產上權利，債務人得代位行使時，亦為非專屬於債務人本身之財產上權利之一種，如債務人怠於行使此項權利，致危害債權人之債權安全者，自難謂為不在債權人得代位行使之列。另登記請求權，雖非債權，然其性質上得類推適用債權人代位權之規定，應為當然之解釋（最高法院43年台上字第243 號、46年台上字第422 號判例意旨參照）。本件被告甲○○與噶瑪蘭大飯店登記名義負責人即被告乙○○間就系爭不動產有借名登記契約之法律關係存在，而訴外人張子健係噶瑪蘭大飯店實際出資及經營者，僅係先後借用其子女即被告丙○○、乙○○名義辦理商業登記名義上負責人等事實，均已判斷如前，是被告甲○○與噶瑪蘭大飯店登記名義負責人即被告乙○○間就系爭不動產，及訴外人張子健與噶瑪蘭大飯店之登記名義負責人乙○○間就噶瑪蘭大飯店之權利主體及歸屬，應堪認均係分別成立借名登記契約，是訴外人張子健本得基於與噶瑪蘭大飯店登記名義負責人即被告乙○○間之借名登記契約，代為向被告甲○○行使終止借名契約後之系爭不動產所有權移轉登記等權利，卻始終怠未行使，則原告為張子健之債權人，自得就其債務人張子健對噶瑪蘭大飯店之登記名義人乙○○怠於行使就前開與被告甲○○借名登記契約，取得移轉系爭房地所有權登記之權利，輾轉向被告甲○○代位行使之，是原告主張代位終止訴外人張子健與噶瑪蘭大飯店登記名義負責人即被告乙○○間之借名契約及被告甲○○與噶瑪蘭大飯店登記名義負責人即被告乙○○間之借名登記契約關係，以及主張代位訴外人張子健對噶瑪蘭大飯店登記名義負責人乙○○之權利，再據此代位行使噶瑪蘭大飯店登記名義負責人乙○○對被告甲○○請求移轉系爭不動產所有權之權利，均屬有據，而為有理由。
㈣綜上所述，原告依民法第242 條規定，代位訴外人張子健終
止與噶瑪蘭大飯店登記名義負責人即被告乙○○間之借名契約及輾轉代位終止被告甲○○與噶瑪蘭大飯店登記名義負責人即被告乙○○間就系爭不動產之借名登記契約關係，並主張代位訴外人張子健對噶瑪蘭大飯店登記名義負責人乙○○之權利，再據此代位行使噶瑪蘭大飯店登記名義負責人乙○○對被告甲○○請求移轉系爭不動產所有權之權利，而請求被告甲○○應將系爭不動產所有權移轉登記予被告乙○○，被告乙○○應將系爭不動產所有權移轉登記予訴外人張子健，均為有理由，應予准許。
㈤備位之訴部分：
末按，訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。本件原告所提先位之訴為有理由，已如前述，本院自無須就其備位之訴再為裁判，並予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 8 月 15 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 楊麗秋正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 8 月 15 日
書記官 高雪琴