臺灣宜蘭地方法院民事判決 102年度重訴字第84號原 告 鄧素惠訴訟代理人 程昱菁律師
曾培雯律師被 告 林國欽
林秀娥林言奮林珈吟林朝棟陳孟慧共 同訴訟代理人 朱立鈴律師上2 名被告共 同訴訟代理人 黃豪志律師被 告 林其鋒 住宜蘭縣宜蘭市○○路○○○○○號
林貞吟 住宜蘭縣○○鄉○○路○○○號共 同訴訟代理人 吳偉豪律師上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國103年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林秀娥應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地，所有權應有部分七二０分之六，以宜蘭縣宜蘭地政事務所民國一０二年七月十六日宜登字第一０七九一０號收件並於同日完成登記、擔保債權額新臺幣伍佰萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。
被告陳孟慧應將坐落第一項所示土地，所有權應有部分七二０分之六，以宜蘭縣宜蘭地政事務所民國一０二年七月十六日宜登字第一０七九三０號收件並於同日完成登記、擔保債權額新臺幣伍佰萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。
被告林珈吟應將坐落第一項所示土地，所有權應有部分七二０分之六，以宜蘭縣宜蘭地政事務所民國一０二年七月十八日宜登字第一０九八九０號收件並於同年七月十九日完成登記、擔保債權額新臺幣肆佰萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。
被告林貞吟應將坐落第一項所示土地，所有權應有部分七二０分之九，以宜蘭縣宜蘭地政事務所民國一０二年七月十八日宜登字第一０九五六０號收件並於同年七月十九日完成登記、擔保債權額新臺幣伍佰萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林秀娥、陳孟慧、林珈吟、林貞吟負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)緣訴外人吳春景等59人及被告林國欽、林朝棟、林其鋒、林言奮等4人原為坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之共有人，該地多數共有人依土地法第34條之1第1 項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數之方式，於民國102年間將系爭土地出售給原告，並於同年7月10日以宜蘭金六結郵局第59號存證信函通知系爭土地其餘共有人行使優先承買權，被告林國欽、林朝棟、林其鋒、林言奮（下稱被告林國欽等4 人）均於同年月12日收受通知，但並未於期限內異議或行使優先承買權。其後，原告於優先承買期限經過，辦理系爭土地過戶期間，竟發現被告林國欽等 4人於收受行使優先承買權通知後1 週內，即迅將各自應有部分分別轉賣給被告林秀娥、陳孟慧、林珈吟、林貞吟（下稱林秀娥等4 人），並為限制所有權移轉之預告登記，同時又在系爭土地上分別設定新臺幣（下同）4、5百萬元不等之最高限額抵押權。然查，被告林國欽等4 人於收受行使優先承買權通知後1週內即各與被告被告林秀娥等4人達成買賣及設定最高限額抵押權之協議，本已不合常情，且被告林國欽與林秀娥、林朝棟與陳孟慧間皆於同日辦理預告登記及抵押權設定登記；而除被告林其鋒與林貞吟間之預告登記係同年 7月22日辦理外，其2 人之抵押權設定亦與被告林言奮、林珈吟間之抵押權設定及預告登記均為同年 7月19日辦理。甚且，既然被告林國欽等4 人已將渠等之所有權應有部分出買給被告林秀娥等4人，則被告林秀娥等4人是否對被告林國欽等
4 人有實際之抵押債權存在，即屬有疑。再者，被告林國欽等4 人就系爭土地之所有權應有部分，如以公告現值計算，除林其鋒部分乃價值153萬0,093元外，其餘3人均為102萬0,062元，卻均於相近時間內紛紛設定高達 4、5百萬元之擔保債務，與市價顯不相當。抵押權設定之目的應係擔保債權之履行，然被告間設定之抵押權均無法使渠等之債權有足額清償之擔保，顯與保障抵押權人利益之目的有違。再佐以被告間亦存在土地應有部分之買賣協議，更可知被告間設定之最高限額抵押權，係為阻擾原告買受、開發系爭土地，以降低原告買受意願，並讓被告間之買賣行為得以過戶而通謀虛偽為之，並非有設定抵押權之合意。準此，被告等人設定系爭最高限額抵押權之行為，顯係為通謀虛偽之意思表示而無效。為此，依民法第 767條規定提起本件訴訟，訴請確認系爭抵押權設定行為無效及請求塗銷登記等語。並聲明：ꆼ確認被告林國欽與被告林秀娥間就坐落系爭土地，如起訴狀附表編號1 所示之最高限額抵押權設定行為無效。ꆼ被告林秀娥應將前項之最高限額抵押權登記予以塗銷。ꆼ確認被告林朝棟與被告陳孟慧間就坐落系爭土地，如起訴狀附表編號2 所示之最高限額抵押權設定行為無效。ꆼ被告陳孟慧應將前項之最高限額抵押權登記予以塗銷。ꆼ確認被告林其鋒與被告林貞吟間就坐落系爭土地，如起訴狀附表編號3 所示之最高限額抵押權設定行為無效。ꆼ被告林貞吟應將前項之最高限額抵押權登記予以塗銷。ꆼ確認被告林言奮與被告林珈吟間就坐落系爭土地，如起訴狀附表編號4 所示之最高限額抵押權設定行為無效。ꆼ被告林珈吟應將前項之最高限額抵押權登記予以塗銷。
(二)對被告抗辯所為之陳述：
１、緣系爭土地鄰近交流道、面積廣大、毗鄰市區，然因共有人幾近百人，地上權、無權占有之情形複雜，導致系爭土地幾乎失去價值，長期以來土地共有人根本無法實際享受其利益。過去不斷有各方人馬欲整合後出售獲利，被告林朝棟亦曾介入整合系爭土地，但因其土地存在的法律關係太過複雜，多年來均無人整合成功，98年間共有人林賢明之所有權應有部分經行政執行署拍賣，拍定價格每坪單價僅2萬3,060元，甚至遠低於當時土地公告現值，可證系爭土地於未清除地上權及地上物前，價值甚微。直至 100年下旬訴外人康誠地政士事務所因取得部分共有人委託出售應有部分，始陸續尋求土地共有人授權以每坪實拿 6萬元價格出售，待取得授權人數符合土地法第34條之1規定之出售門檻後，又於102年以每坪8萬1,500元價格出售給建商即訴外人何昌育，何昌育並於契約中載明買受人可指定第三人承受產權之登記（本件其後過戶即係據此指定登記為何昌育之母即原告名下）。在完成上述過程後，被告等人均於102年7月12日收受出售之共有人寄發之行使優先承買權之存證信函，且於收受後一週即紛紛設定預告登記及最高限額抵押權，被告間均屬至親，顯見不論係抵押人或抵押權人之被告等人均知悉系爭土地已由原告買受，而被告林國欽、林朝棟、林其鋒、林言奮等4 人既不願主張優先承買權，則渠等在設定上述登記時當知系爭土地將於行使優先承買權期限經過後由原告取得，故不論被告間是否確有債權債務關係存在，亦知渠等係以原告之土地作為抵押人即債務人債務之擔保，乃屬掏空原告土地之行為，且被告林國欽、林朝棟、林言奮等3 人均設定長達30年之最高限額抵押權，無異令原告在此期間內難以移轉系爭土地及在土地上建屋出售，侵害原告權利至鉅，以此即可知渠等意在損害原告權利而非在債權債務之擔保。況渠等明知系爭土地將於行使應先承買權期限經過後由原告取得，仍設定預約出售之預告登記，更可證渠等在收受上述通知行使優先承買權之存證信函後一週內所為之預告登記或最高限額抵押權設定，僅為侵害原告權利之手段，而無預約出售或擔保債權之真意存在。又倘被告8 人如其所稱，設定系爭最高限額抵押權均是各自有擔保債權之必要，並未彼此溝通謀劃，然在此情形下渠等卻能在同一時間左右設定最高限額相同（僅被告林言奮、林珈吟不同）、擔保債權確定均為30年，並同時均為預告登記之設定，常理上根本不可能。況前述最高限額抵押權設定與預告買賣之登記，其登記之權利義務間亦是彼此排斥，將生混同消滅之情況，亦證前述設定僅在阻擾原告使用系爭土地，非用於擔保債權。
２、關於被告林其鋒與林貞吟部分，雖渠等稱因林其鋒需參與諸多縣內公共工程招標案，故有向林貞吟長期借款之必要，並有開立本票予林貞吟及公共工程招標案押標金或保證金收據為證云云，但該等本票並未指定受款人且均已屆期，無從證明何人間之債權債務關係及尚未清償，另所提收據亦無法證明渠等間有債權債務關係存在。況上述被告如長期借貸需有擔保債權之必要，常理應於首次借貸之初即設定抵押權為擔保，不可能等到行使優先承買權通知時才臨時在必將由原告取得之土地設定最高限額抵押權，且林貞吟自承知悉林其鋒另有2筆繼承而來單獨所有坐落宜蘭市○○段 ○○○○○○○○號土地，卻捨此容易處分之土地不為設定，而於共有人眾多之系爭土地為設定，均顯不合常情。至渠等另稱原告買受系爭土地，提存人涉有侵占、背信、詐欺得利等嫌疑則應與本件爭執無涉。
３、關於被告林國欽、林秀娥部分，林秀娥雖稱於102年5月份始知其就系爭土地有繼承權，故為保障其繼承權及自95年起陸續借給被告買賣股票、基金之借款債權，得知此地甚為值錢，乃為最高限額抵押權設定云云。然其既於102年5月份即知上情，卻不在當時即保障其債權設定抵押權，反而選在通知行使優先承買權後才在必將由原告取得之土地設定最高限額抵押權，不合常情。甚且，系爭土地是否確係依被告所提祖產會議分配亦非無疑，而被告林國欽、林朝棟兄弟同為林阿ꆼ之繼承人，若係出名人應僅以1人即可，何以2人均受贈，可知贈與當時林阿ꆼ之繼承人應已有分割遺產協議。再者，林國欽除系爭土地外，尚持有宜蘭縣宜蘭市○○段 ○○○○號土地（依公告現值計算價值高達1,104萬2,354元），非無資力之人，且被告間為系爭最高限額抵押權設定時，前述 789地號土地並無任何抵押權設定或其餘負擔，但被告林秀娥不向林國欽求償，卻選擇在即將由原告取得之系爭土地設定最高限額 500萬元之抵押權登記，乃屬莫名，且林國欽就系爭土地之所有權應有部分，依公告現值計算亦僅 100餘萬元，故以何土地做擔保，對林秀娥之保證有極大落差，但其卻捨高價之土地而以較低價之土地作為其債權之擔保，顯見其設定亦不符合一般債權人欲完整擔保債權之選擇與行為模式。更何況，前述 789地號土地乃為目前系爭土地之唯一出入道路所在，而被告林國欽亦在102年7月16日將之設定預告登記給被告林朝棟、林其鋒、林言奮，並於同年月17日分別設定最高限額1800萬元之最高限額抵押權予上述 3人，則前開被告於接獲行使優先承買權通知後同時達成諸多買賣，且有鉅額之債權擔保需要，實殊難想像，反而由被告種種舉措，可以窺見渠等之行為除侵害原告權利並造成原告利用系爭土地之困難外，別無其他。此外，被告所提林國欽之存摺帳戶均為證券帳戶，而林秀娥自承其與女兒均有委託林國欽操作股票，故該資金往來顯然是用於委託代買股票之用，依林國欽帳戶資料顯示其資力亦應優於林秀娥，證券帳戶內動輒有數百萬元，顯無借款必要。
４、關於被告林言奮、林珈吟部分：渠等雖稱林清吉之其餘繼承人於 102年5月底、6月初知悉其等對系爭土地享有繼承權，故方為系爭抵押權設定云云，惟渠等既於當時即知悉上情而有擔保其繼承利益之必要，常理而言應於斯時即會設定抵押權登記以保障權利，不會選在被通知行使優先承買權後才在將由原告取得之土地上為此設定，況渠等對於被告林言奮既無其餘未來可能會對之繼續發生債權之可能，亦無設定長達30年之最高限額抵押權之必要，亦無另以預約出售之名義設定預告登記給林珈吟之需求。此外，若由被告林國欽另以前述789地號土地設定1,800萬元最高限額抵押權給林言奮之情形觀之，林言奮應有相當之資力，而其持有系爭土地之所有權應有部分依公告現值計算僅 100餘萬元，再分配予林清吉之其餘繼承人，每人所得亦不高，卻不直接向林言奮求償，林言奮亦另有土地、房屋各1 筆，更有價值，渠等又為何捨高取低，反以將由原告取得之系爭土地設定高額抵押作為擔保，且遲未訴請回復繼承權，恐亦誤認侵權行為之對象，渠等之所為悖於常理反可證別有用心。
５、關於被告林朝棟、陳孟慧部分：被告林朝棟雖稱在系爭抵押權設定前曾向被告林秀娥借款，故被告林秀娥將其對被告林朝棟之債權轉讓給被告陳孟慧，因此設定系爭 500萬元最高限額抵押權，且設定後陳孟慧亦有借款予被告林朝棟之事實云云。惟渠等宣稱上情卻未提出任何證據為佐，且林朝棟究有何需要必須長期向被告林秀娥或陳孟慧借款，而需設定長達30年之最高限額抵押權，並未據說明。況被告陳孟慧為69年次，設定時年約33歲，以其年紀及資力是否有能力長期借貸 500萬元予林朝棟，亦屬有疑。而陳孟慧名下主為股票收入，持股約160萬元，卻在設定系爭抵押權之後短短3個月內匯款 150萬元予林朝棟，支出與收入不相當之匯款亦彰顯純為製造資金流向之舉。
二、被告則辯稱：
(一)林國欽與林秀娥部分：
１、訴外人陳秋璉於95年 8月15日以贈與原因將系爭土地所有權應有部分720分之6移轉登記予被告林國欽，實際上係因系爭土地為陳秋璉與林國欽之共同先祖遺留下來的遺產，而被告林國欽的歷代祖先以前每一代皆是推由其中 1人作為登記名義人，一直登記到陳秋璉即林國欽的上一代出名代表人，後來經過各房同意，由陳秋璉將每一房實際應得的房份以贈與為原因登記給各房繼承人或指定出名人。陳秋璉於95年 8月15日以贈與為原因，一共移轉系爭土地應有部分予36位繼承人，林國欽為其中一位。而被告林秀娥是林國欽的姊姊，當時陳秋璉移轉系爭土地應有部分給林國欽時，林秀娥並不知情，後來是因為102年5月間即不斷有土地仲介詢問系爭土地共有人出售系爭土地應有部分之可能性，鄰里親友間彼此徵詢、傳言紛紛，林秀娥亦因與被告林言奮母親林何秀卿等親友言談中因而知悉被告林國欽已自訴外人陳秋璉受贈先祖遺產，林秀娥瞭解自己亦有繼承權利。再者，林秀娥長年經營海帶等食品買賣中盤商，貨款收取後經常握有數十萬元現金，經濟狀況較佳，而被告林國欽自78年間及82年間起，即曾分別因搭建農舍及籌措經營豆芽生意資金，而曾向林秀娥多次借貸數10萬元，總借款金額高達 250萬元，林國欽嗣後於93年之前，即以多年經營豆芽菜生意收入陸續償還積欠林秀娥之借款 250萬元，然因林國欽經營之豆芽菜生意因製作過程摻有漂白劑而遭檢調起訴，後雖獲緩刑，但因此即於93年結束該生意。其後林國欽因所賺取金錢投資股票失利，自95年間起又陸續向林秀娥商借現金，總計自95年至 100年間向林秀娥借得611萬1,100元，雖曾因出售股票獲利而陸續償還200萬元予林秀娥，仍積欠411萬1,100元。
２、而被告林秀娥於102年5月間雖已耳聞被告林國欽擁有系爭土地共有權，惟至同年6 月中才因與林何秀卿等親友言談中知悉被告林國欽係自訴外人陳秋璉受贈先祖遺產及系爭土地應有部分，並查證確認自己就系爭土地亦有繼承權利，為能給予被告林秀娥夫家交代，且被告林國欽亦有意再向被告林秀娥借款，兩人方於102年7月間為系爭最高限額抵押權之設定，並為預告登記之設定。如此除可就被告林秀娥對被告林國欽之債權予以擔保外，日後被告林國欽出售系爭土地應有部分時，被告林秀娥也可以考慮以對被告林國欽之債權總額購買系爭土地應有部分，至於預告登記設定之原因及內容則委由代書專業處理。其後被告林國欽於 102年12月26日又向被告林秀娥借款150萬元，至今仍在投資股票，103年5月6日及8月28日又增加另筆10萬元及100萬元借款，目前積欠被告林秀娥671萬1,100元。
３、又被告林國欽確曾受託操作股票，惟主要金主為被告林秀娥，被告陳孟慧只是提供帳戶供操作股票。且被告林秀娥財產應不止90幾萬元，除於農會另有存款數百萬元外，另尚有數千萬元存款存放在子女名下銀行帳戶。而被告林國欽雖尚有田賦3筆、房屋1棟，然此為其全家居住之農舍房地，此房舍即為78年間被告林國欽因經費不足向被告林秀娥借款所搭建，為其全家安身立命之處，故被告林秀娥基於姊弟情誼自不宜考慮以之作為抵押設定擔保品。至於，被告林國欽雖另有他筆 789地號土地，然被告林秀娥於設定系爭最高限額抵押權時並不知被告林國欽亦擁有該地號土地，且該土地實際上乃為被告林國欽之父親林阿ꆼ出資購買借名登記在具有農民身分之被告林國欽名下，且當年父親在世時亦表示所有兒子就 789地號土地均有繼承權利，因而被告等人在多方涉獵詢問並確認如何設定或登記方能給予系爭土地其他繼承人保障的經驗了解下，被告林朝棟、林其鋒、林言奮（代表林清吉所有繼承人）才又隨即要求被告林國欽應比照辦理，給予如同本件系爭土地其他繼承人之抵押設定及預告登記，故林國欽才於102年 7月17日將前述789地號土地設定最高限額抵押權給上述3人。
４、系爭通知行使優先承買權之存證信函其內容並無敘及原告姓名，且被告林國欽、林言奮收受該信函時，依其文字敘述系爭土地亦應尚未出售予原告。又原告爭執系爭最高限額抵押權設定金額高於土地價值，然 101年間訴外人詹淑梅亦曾將系爭土地所有權應有部分1552分之9 設定普通抵押權給原告，當時所擔保之金額即為 500萬元，顯見原告亦認為有此價值，則被告林國欽、林言奮持有之所有權應有部分各為 720分之6，猶較前者為高且為102年間設定，土地價值自應更高於 500萬元。且由存證信函後附價金分配之地上權及地上物補償費等高達5,500萬元，僅用於處理 2筆地上權及其上8間老舊地上建物，亦可推知系爭土地價值之高。
(二)林朝棟與陳孟慧部分：
１、原告主張被告間係通謀虛偽意思表示，應由其負舉證責任。又依最高法院66年台上字第1097號判例意旨，最高限額抵押權係在擔保存續期間內所發生之債權，縱存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂之抵押契約仍然有效，除債權人拋棄為其擔保之權利外，抵押人於抵押權存續期間屆滿前不得任意終止契約，縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅抵押人得於存續期間屆滿前之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有塗銷抵押權設定登記之權利。而被告林朝棟與陳孟慧就系爭土地於102年7月16日設定系爭最高限額抵押權，乃因林朝棟與陳孟慧之母即被告林秀娥間早有多筆借貸，金額達 474萬元，當時林朝棟係使用其妻帳戶為金錢管理，嗣後林秀娥將上開債權移轉予其母陳孟慧並已通知債務人林朝棟，陳孟慧在系爭抵押權設定後亦分別以自己或林秀娥帳戶在102年7月19、26日、同年10月11日借款50萬元、50萬元、 100萬元予被告林朝棟，林朝棟自101年3月間起即按月償還上開借款所生利息至今，並存入被告陳孟慧之弟陳善遠帳戶（平均每月 1萬元，但有時會1次存入2、3個月的利息金額），其2人間並無任何通謀虛偽意思表示，且該抵押權設定時間早於原告受讓所有權之移轉登記前，依登記有絕對效力，原告依民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權登記，並無理由。
(三)林言奮與林珈吟部分：
１、除與被告林國欽、林秀娥相同部分予以引用外，被告林國欽、林朝棟係被告林言奮、林珈吟兄妹之叔伯，其 2人父親為訴外人林清吉，因林清吉早逝，因此訴外人陳秋璉即將先祖遺留之系爭土地應有部分贈與給被告林言奮，惟林清吉生了2男3女，當初陳秋璉將系爭土地應有部分移轉登記給被告林言奮時，其兄林科言固然知情，然林清吉的配偶及含被告林珈吟在內之3位女兒卻完全不知情，後來在102年5月底、6月初仲介曾試圖詢問系爭土地各共有人出售土地之意願，鄰里親友間也多所傳言，被告林言奮之母親林何秀卿、姊妹等因而才知悉系爭土地應有部分業已移轉於被告林言奮名下。然因被告林珈吟等人對於系爭土地應有部分亦應有繼承權（或遺產分配請求權），訴外人陳秋璉卻逕將之移轉登記給被告林言奮，顯然侵害到應歸屬於被告林珈吟等人之繼承權，然究竟如何處理曾有多種考量，後聽從代書建議方為系爭最高限額抵押權及預告登記。被告林言奮持有系爭土地之應有部分，對被告林珈吟等人應構成不當得利，故設定抵押以擔保上述遺產分配請求權，當時因全部繼承人共聚不易，始商議由被告林珈吟代表作為登記權利人，並以每人債權各 100萬元計算，設定登記為400萬元。
２、另於102年6月初被告林珈吟等即已對被告林國欽主張就系爭土地亦應有繼承權，當時為確認林國欽是否持有系爭土地應有部分之多寡及考量應如何處理分配系爭土地應有部分予林清吉之各繼承人，被告林言奮之母親林何秀卿曾於同年6月7日向地政事務所申請被告林言奮持有系爭土地之登記謄本，足證被告林言奮、林珈吟並非於同年7月12日收到原證2存證信函時才虛偽設定系爭預告登記及最高限額抵押權。原告依民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權登記，並無理由。
(四)林其鋒與林貞吟部分：
１、被告林其鋒因從事水電工程，經常單獨或聯合其他廠商參與投標縣內各項公共工程，每每需要資金以做工程押標金或履約保證金，因之約從98年起即向其胞姐即被告林貞吟借貸金錢，並開立本票作為清償擔保。 102年年中其所有系爭土地為他共有人依土地法第34條之 1處分，林貞吟知道後因擔心被告將來欠缺資產可做清償擔保，乃與其商議設定抵押權，經林其鋒同意後辦理系爭最高限額抵押權設定，系爭抵押權設定非通謀虛偽意思表示。原告雖質疑被告林其鋒與林貞吟間是否確有金流不明。就此，除有被告已提出本票數紙外，另依被告林其鋒合作金庫存摺影本所示，被告林貞吟於 102年10月間確有 2筆分別為20萬元、30萬元之款項匯入被告林其鋒之帳戶。之所以於系爭抵押權設定後方以匯款方式交付借款項，實乃因被告林貞吟從事建築業開立工程公司，而受僱工人之工資均以現金交付，故被告林貞吟於公司保險櫃均存放一定之現金，故對被告林其鋒之借款，亦習慣以現金點交，而被告林貞吟與林其鋒本為姊弟，亦無書立借據，僅由林其鋒開立本票交付林貞吟收執為憑，殆因本件訴訟繫屬後，為明確借貸之交易事實，方以匯款方式為之。
２、最高限額抵押權所擔保者及於將來債之關係，被告林其鋒因從事政府標案，將來亦有需要向被告林貞吟借款週轉之可能，故縱使清償部分已生之債務，亦有設定系爭最高限額抵押權之必要，而擔保金額設定為 500萬元，係預計將來實行抵押權時，系爭不動產應已有增值而為預估之數額。至於預告登記部分，僅係聽從代書之建議而辦理。再者，其他共有人依照土地法第34條之 1處分系爭土地，雖將被告林其鋒應分部分予以提存，然林其鋒主觀上並不承認那個買賣，到目前也都沒有去領提存款，他認為他在過戶之前本來就可以任意處分他的財產，且其按照應有部分應得239萬2,952元，但提存人卻只提存138萬6,965元，差額所列各項支出顯非合理，令人質疑有侵占、背信、詐欺得利嫌疑。又被告林其鋒雖另有 2筆坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○○○○○號土地，惟該土地地目為田，且為被告林其鋒與兄弟姊妹就繼承之財產分割共有物取得單獨所有，身為被告林其鋒胞姐之林貞吟亦不願林其鋒上開2筆繼承而來之土地設定抵押。
３、原告主張被告間所為抵押權設定係通謀虛偽意思表，依最高法院86年度台上字第3865號、100年度台上字第415號裁判意旨，應由其負舉證責任，至被告所提相關事證性質上僅為「反證」，仍應由原告一方盡舉證責任。再者，原告質疑被告林其鋒及林貞吟間是否為本票當事人、本票關係業否清償等節，與系爭抵押權設定是否通謀虛偽意思表示無關，蓋林貞吟既為持票人即為票據權利人、林其鋒既為發票人即為票據債務人；而系爭抵押權登記為最高限額抵押權，縱使本票到期甚至業經清償，抵押權仍繼續存在以擔保將來可能發生之債之關係。而本件抵押權設定之時機正因被告林其鋒所有系爭土地所有權應有部分遭他共有人依土地法第34條之1 出售，林貞吟擔心林其鋒將來欠缺資產可做擔保，方與之商議為此設定登記，由此可見雙方確有設定系爭最高限額抵押權之真意，尚難僅以本件設定與常情不合即謂雙方係屬通謀虛偽意思表示，故原告依民法第 767條規定訴請被告林貞吟塗銷登記，實屬無據。
(五)並均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)訴外人陳秋璉於95年8月15日基於贈與原因將系爭土地各720分之 6（但林其鋒部分為720分之9）之所有權應有部分，分別移轉登記予被告林國欽、林朝棟、林言奮、林其鋒，渠等為系爭土地共有人。嗣因系爭土地他共有人依土地法第34條之1第1項規定與原告簽訂買賣契約，並依法通知其他共有人於期限內行使優先承買權，其他共有人收受後均未主張行使權利，其後原告已於102年12月9日以買賣為由完成前開土地的所有權移轉登記。
(二)前開出售之共有人於102年7月10日以宜蘭金六結郵局第59號存證信函通知被告林國欽、林朝棟、林言奮、林其鋒等4 人行使優先承買權，渠等均於同年月12日收受該存證信函，且未於期限內主張優先承買。
(三)被告林國欽於102年7月16日就系爭土地應有部分辦理如附表所示之預告登記及最高限額抵押權設定予被告林秀娥，登記擔保被告林國欽對被告林秀娥現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所約定最高限額 500萬元範圍內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據、不當得利、保證，債務確定日期為132年6月14日。
(四)被告林朝棟於102年7月16日就系爭土地應有部分辦理如附表所示之預告登記及最高限額抵押權設定予被告陳孟慧，登記擔保被告林朝棟對被告陳孟慧現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所約定最高限額 500萬元內範圍內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據、不當得利、保證，債務確定日期為132年6月29日。
(五)被告林言奮於102年7月18日及同年月19日，就系爭土地應有部分先後辦理如附表所示之最高限額抵押權設定及預告登記予被告林珈吟，其抵押權設定登記擔保被告林言奮對被告林珈吟現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所約定最高限額 400萬元範圍內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據、不當得利、保證，債務確定日期為132年6月19日。
(六)被告林其鋒於102年7月19日及同年月22日，就系爭土地應有部分先後辦理如附表所示之最高限額抵押權設定及預告登記予被告林貞吟，其抵押權設定登記擔保被告林言奮對被告林貞吟現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所約定最高限額 500萬元範圍內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據、不當得利、保證。
(七)被告林國欽、林秀娥、林朝棟、陳孟慧、林言奮、林珈吟均係委任訴外人簡錦輝地政士辦理上述渠等間預告登記及最高限額抵押權設定登記。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，乃在於：(一)被告間就原告訴之聲明所示之各最高限額抵押權設定，是否係基於通謀虛偽意思表示而為之設定行為？(二)原告依民法第 767條規定，訴請被告林秀娥、陳孟慧、林貞吟、林珈吟應將各自設定之系爭最高限額抵押權予以塗銷，是否有理由？茲審酌如下：
(一)被告間就原告訴之聲明所示之各最高限額抵押權設定，是否係基於通謀虛偽意思表示而為之設定行為？
１、按共有乃一物之所有權由2 人以上共同享有之制度，係基於社會生活需要而存在，然各共有人因均享有同一之所有權，其權利之行使遂受相互之限制（民法第819條第2 項、第820條、第828 條參照），自不免影響共有物用益及處分之順利進行，甚而有礙共有物之自由流通，致生社會經濟上之不利益。土地法第34條之1 第1項至第5項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。」「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」「第
1 項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」「前4 項規定，於公同共有準用之。」其立法意旨係在於兼顧共有人之權益範圍內，排除民法第819條第2項、第828條第2項規定之適用，以便利不動產所有權之交易，解決共有不動產之糾紛，促進共有物之有效利用，增進公共利益（司法院大法官解釋釋字第 562號解釋理由書參照），而兼有公益之性質。次按，共有人甲、乙2人依土地法第34條之1第1 項，將共有土地之全部，出賣於丁，他共有人丙得依同條第4 項規定，對之主張優先承購權。蓋共有人甲、乙2人依同條第1項出賣共有土地之全部，然就各該共有人言，仍為出賣其應有部分，不過對於丙之應有部分，有權代為處分而已，並非以此剝奪丙優先承購之權利（最高法院78年度第12次民事庭會議（一）決議參照）。
此優先承購權，乃基於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約（最高法院100年度台上字第432號裁判意旨參照）。是前揭立法，就多數共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣其應有部分時已透過事先書面通知他共有人之程序保障，及賦與他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購之權利，以資平衡。倘他共有人收受通知已知前述出售之事實，無意於接到出賣通知後10日內行使上述權利即生視為放棄優先購買權之效果（土地法第34條之1執行要點第10點第2項規定參照），則該受通知之共有人當知其應有部分業由多數共有人依法代為處分並即將依「該買賣契約所定之出賣條件」移轉予買受人（或於期限內表示行使優先購買權之他共有人），此時若在其上新設抵押權，必當使該共有物於移轉時增加權利負擔而與「原買賣契約所定之出賣條件」有異徒增履約爭議外，縱買受人仍願買受、過戶，亦將因抵押權之追及性而迫使買受人承接該買賣契約簽訂後「始」發生之權利負擔。
２、故此情勢之發展（即受出賣通知而無意行使優先承買權之他共有人，不思以將取得之買賣價金清償債務或為擔保，反以即將成為他人之物之應有部分設定抵押權、增加權利負擔），無論依土地法第34條之1 之立法架構或正常交易之社會常情而論，該抵押人與抵押權人間是否確有設定抵押權之真意及所欲擔保之債權或一定之法律關係存在，實為一般人所懷疑，誠難謂非屬例外之變態事實。且就本件觀之，為抵押設定之抵押人與抵押權人，均屬至親之兄弟姊妹或叔姪關係，對於彼此之財產、資力乃或祖產繼承狀況，絕非毫無所悉，且原為共有人之被告林國欽、林朝棟、林言奮、林其鋒4 人均另有不動產，卻於102年7月10日經出售之共有人以存證信函告知出售系爭土地、通知行使優先承買權後（均同年月12日受送達），未於期限內主張優先承買卻不約而同於受通知後數日（即同月16至23日）內，就渠等應有部分分別完成登記次序8、9、10、11，擔保債權額均為 500萬元（僅林言奮與林珈吟部分為 400萬元），擔保債權確定日期均為132年6月間（僅林其鋒與林貞吟部分未約定確定期日），登記擔保債權種類及範圍均為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押限額內所負包括借款、透支、貼現、墊款、票據、不當得利、保證之債務（僅林其鋒與林貞吟約定擔保現在及將來在限額內之借貸債務）之最高限額抵押權設定（詳卷ꆼ第19頁背面～第20頁土地登記謄本、第44～49、55～60、66～78頁抵押權設定登記申請資料，及外放證物袋被告稅務電子閘門財產所得調件明細表）；並同時就系爭土地應有部分另以「預約出售」抵押權人，為保全其權利移轉之請求權而依土地法第 79條之1規定併為「預告登記」（詳卷ꆼ第 9～11頁土地登記謄本，及第50～54、61～
65、79～85、90～96頁預告登記申請資料），凡此種種巧合，亦核與社會常情及經驗法則有違。
３、而按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔；受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。執此，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。最高法院固著有48年台上字第29號民事判例可按。惟當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第 277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現。從而，原告以系爭土地鄰近交流道、面積廣大、毗鄰市區，然因共有人幾近百人，地上權、無權占有之情形複雜，過去雖不斷有各方人馬欲整合後出售獲利，多年來均無人整合成功，長期以來土地共有人無法實際享受其利益，直至 100年下旬訴外人因取得部分共有人委託出售應有部分，始陸續尋求土地共有人授權以每坪實拿6 萬元價格出售，待取得授權人數符合土地法第34條之1規定之出售門檻後又於102年間出售給建商，在完成上述過程後經出售之共有人通知其他共有人行使優先承買權，被告等人卻於受通知後數日內，均為前述悖於社會常情且具有相當一致性之抵押權設定行為，同時另為預約出售之預告登記，足見被告之真實用意乃在阻擾原告買受使用系爭土地，非用於擔保債權，故渠等間為系爭抵押權登記之設定行為，應屬通謀虛偽意思表示所為等語，業據其提出土地登記謄本、存證信函暨回執、授權書、不動產買賣契約書、同意書、律師函、授權書、不動產鑑價報告、行政執行署拍賣公告、債權計算分配表等件（詳卷ꆼ第5～28、223～224頁、卷ꆼ第18～156、207～230頁），經核尚屬相符，足認其主張被告間所為系爭最高限額抵押權設定，應屬通謀虛偽意思表示乙節已為適當之舉證，可認該事實之存在具有高度蓋然性，則被告抗辯其等確有所述之債權存在及抵押權設定真意，自應更舉相當之反證以資推翻。
４、關於被告林朝棟與陳孟慧部分：
(1)查被告2人主張為系爭500萬元之最高限額抵押權設定，乃因林朝棟與陳孟慧之母林秀娥間早有多筆借貸，金額達 474萬元，嗣後林秀娥將上開債權移轉予其女陳孟慧，陳孟慧在系爭抵押權設定後亦分別以自己或林秀娥帳戶在102年7月19、26日、同年10月11日借款50萬元、50萬元、 100萬元予林朝棟，而林朝棟則自101年3月間起即按月償還上開借款所生利息至今，並存入被告陳孟慧之弟陳善遠帳戶云云，固提出林秀娥存摺封面、林朝棟之妻林美英農會帳戶交易明細、林朝棟存摺節本、土地登記節本、陳善遠存摺節本、戶口名簿、宜蘭市農會存款交易憑條等件，並聲請傳訊證人簡瑞英為證。惟依被告所提帳戶資料顯示，被告2 人於設定系爭抵押權前，陳孟慧之母林秀娥自96年11月間起至100年1月18日止，固有多次轉帳數10萬元不等金額至林朝棟之妻林美英帳戶之情事；102年7月16日系爭抵押權設定後，林秀娥及陳孟慧亦曾有3 次轉帳款項至林朝棟帳戶之行為。然客觀上，轉帳之原因事實非僅借貸而已，亦可能係贈與、清償、買賣等故，故單純之轉帳行為並無從證明其原因必係借貸，況縱認前述轉帳係因借貸而為，然系爭抵押權設定前之受款者均非林朝棟本人，而為其妻林美英，則借貸當事人究係林美英與林秀娥或林朝棟與林秀娥，已非無疑。再者，前述轉帳行為既可追溯始自96年底，直至102年7月間設定時已長達近6 年之久，若渠等間早有借貸行為亟需擔保，何以未於初始即為設定，反事隔多年直到系爭土地他共有人依土地法第34條之1第1項規定通知出售及優先承買始急忙設定？且林秀娥又於設定前另將債權讓與其女陳孟慧，然無論設定前或設定後，被告主張用以支付借款利息之帳戶受款人竟均為林秀娥之子即訴外人陳善遠，而非其女陳孟慧，則前述債權讓與是否屬實亦非無疑；縱然屬實，其受讓人究為陳孟慧或陳善遠，亦啟人疑竇。況林秀娥既已將債權讓與陳孟慧並由陳孟慧為最高限額抵押權人，何以102年7月19日係設定後仍有以林秀娥名義轉帳給林朝棟之行為？則被告以前述諸多行為人與形式帳戶名義人不符之證據，欲佐證其所述為真實，已難逕予採信。
(2)復查，本件除設定最高限額抵押權外，同時亦另以與渠等所述借貸毫不相關之「預約出售」為由併為預告登記，後者被告雖抗辯係聽從代書（即地政士）之建議，並聲請傳訊證人簡瑞英即代辦系爭登記之簡錦輝地政士事務所助理員為證（詳卷ꆼ第293頁背面～第298頁）。然證人簡瑞英雖到庭證稱：本件除辦理抵押權設定外亦為預告登記，預告登記是一種限制登記，如果有做預告登記可以限制權利人（此應係指土地所有權人）做處分，是伊建議他們做限制登記，禁止債務人處分及再設定抵押權給別人，保障債權人等語在卷。惟依社會常情而論，應如何設定登記以保障債權取償，此應屬債權人較為重視之問題，而非債務人（債務人應係關注如何減少負擔）。然本件透過證人經手之系爭3 件抵押權，反係債務人較為關心、主動接洽地政士事務所要求設定，並希望達到限制處分（防止土地過戶）等目的，此由證人另證稱：「去年有一天晚上林朝棟來找我，我本來就認識他，…是因為親戚關係而認識，…林朝棟說林秀娥怕錢借給他沒有保障，要怎麼方式對林秀娥的債權有保障，我跟他說可以做抵押權設定及預告登記」、「先是林朝棟完成設定給陳孟慧，完成設定後的1、2天，林朝棟又帶林國欽來，由林國欽設定給林秀娥」、「林言奮是自己來找我，他說是林朝棟介紹的，林言奮是林朝棟及林國欽都完成設定之後才介紹林言奮來找我」、「（問：這3 個案件設定過程，有無因為設定事宜見過林秀娥、陳孟慧、林珈吟？）林珈吟沒有見過。林秀娥及陳孟慧設定完成後我要把資料還給他們有見過」、「（問：你剛才說在設定抵押權的時候你沒有接觸過林秀娥、陳孟慧、林珈吟，所以設定金額都是由林朝棟、林國欽、林言奮所轉述？）是的」、「（問：證人是否有告訴他們做了抵押權設定及預告登記就可以限制土地移轉？）有告知預告登記不能移轉，但是抵押權設定與預告登記是不同的事」等語即可證之。足認身為土地共有人之林朝棟等人於前揭時、地為系爭抵押權登記併為預告登記，顯然關注可否藉由預告登記來限制土地遭處分（當然亦包含其他共有人依土地法第 34條之1第1 項代為處分）。況另一方面被告既知系爭土地業經他共有人依上述規定出售，則身為債權人之陳孟慧受讓債權，依常理欲儘速受償亦應係期待系爭土地早日出售，以實際分配價金，而非另設定抵押權轉嫁由買受人承擔。執此，益證明被告2 人間為系爭抵押權設定，應係為阻擾原告買受、使用系爭土地，而非用於擔保債權。從而，陳孟慧雖於抵押設定後亦曾2次轉帳合計150萬元至林國欽帳戶，然轉帳之原因事實多端，已如前述，於本件情形更無法排除係被告間為製造非真實之資金流向而為之舉措，是承前所述，系爭抵押權因有前述悖於社會常情且具相當一致性之抵押權設定行為及預告登記，而可認渠等間設定時應無用以擔保債權之真意，係屬通謀虛偽意思表，縱所設定者為最高限額抵押權（非以設定時必有債權存在為必要），仍難認其設定之物權行為係屬有效。
５、關於被告林言奮與林珈吟部分：查被告2人主張為系爭400萬元之最高限額抵押權設定，乃因渠等為兄妹，訴外人陳秋璉卻逕將之移轉登記給被告林言奮，侵害到同屬繼承人之被告林珈吟及其他繼承人之繼承權，林言奮持有系爭土地對被告林珈吟等人應構成不當得利，故設定抵押以擔保上述遺產分配請求權，並由被告林珈吟代表作為登記權利人，以每人債權100萬元計算設定登記為400萬元云云，並提出贈與契約、祖產會議紀錄及土地登記謄本等件為佐。然依其所提出之祖產會議紀錄，至多僅能證明原登記陳秋璉名下（更早係登記訴外人林秀霞）之系爭土地應屬其與被告及訴外人之共同先祖林清和所遺留之祖產，應由林清和派下六大房共同繼承，95年6 月間經各房委員召開祖產會議討論後決定因贈與移轉給各房所需繳納之贈與稅需 500餘萬元，縱已決議出售 2筆祖產後仍短缺百餘萬元，故議決先由陳秋璉出名繼承，再設定抵押權給其他五房；其後，陳秋璉於同年 8月14日以贈與為由移轉上開土地應有部分給包含被告在內（男、女均有）等近40名受贈人。衡情，以各房為處理系爭土地前曾組成委員會多次開會討論，並曾為籌措贈與稅而出售另 2筆祖產，其後受贈與移轉之人數又多達近40人，各房親友間不論公開或私下必曾論及此事，故前開受贈人若非為該房全體繼承人，亦應係其房份所推代表人，各繼承人應不可能多年毫無所悉，故被告抗辯此事僅林言奮及其兄知悉，甚至連其母親林何秀卿亦不知情，殊難想像。故包含被告林珈吟在內之其他繼承人若欲爭取繼承權利，應早於移轉未幾即為權利主張，而不會延至系爭土地經其他共有人依土地法第34條之1第1項出售及通知後始為之；且渠等於設定時早知係為特定債權目的即「遺產分配請求權」而為之，竟又約定擔保範圍廣達「為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押限額內所負包括借款、透支、貼現、墊款、票據、不當得利、保證之債務」，卻未直接明白揭諸上述特定債權？復又以毫不相關之預約出售為由併為預告登記？況渠等既知系爭土地業經他共有人依上述規定出售，其他繼承人若欲儘速分配遺產，衡情亦應係期待系爭土地早日出售以實際分配價金，而非另設定抵押權轉嫁由買受人承擔。甚且，抵押權所擔保之債權人及債權（含債權種類及範圍）均屬於抵押權設定之內容，均須依法定方式登記始生物權效力，然除林珈吟以外之繼承人並未以債權人身分同為抵押權設定，依法亦無從藉由上述出名登記而獲得擔保。參以前述系爭抵押權委託地政士事務所代辦過程，反係身為債務人之被告林言奮較為關心、主動接洽地政士事務所要求設定，並希望達到限制處分（防止土地過戶）等目的，林珈吟甚至與地政士事務所人員毫無接觸，亦顯與社會常情不合，故被告前揭所辯難為採信，堪認其 2人應係為阻擾原告買受使用系爭土地而為此設定，非用於擔保債權，渠等間所為系爭抵押權設定行為，應屬通謀虛偽意思表示而無效。
６、關於被告林國欽與林秀娥部分：查被告2人主張設定系爭500萬元之最高限額抵押權登記，乃因前述陳秋璉贈與移轉系爭土地緣故，林秀娥查得其亦應有繼承權而欲保障其繼承回復請求權，同時因林國欽多年來與之有借貸關係亦為保障其債權而為之等語，並提出贈與契約、名片、存摺節本、帳戶交易明細、繼承系統表、存證信函、土地交易實價登錄及交易明細、地圖等件以為佐證。然查，被告先祖林清和派下各房為處理系爭土地產權問題，前曾組成委員會開會討論，並為籌措贈與稅曾出售另2 筆祖產，其後受贈移轉之人數又多達近40人，各房親友間必曾論及此事，堪認前開受贈人若非為該房全體繼承人，亦應係其房份所推代表人，故各繼承人應不可能毫無所悉，業經本院審認如上（詳見被告林言奮與林珈吟部分之論述），衡情林秀娥如欲保障其繼承權應早已為之，且依卷附林國欽稅務電子閘門財產所得調件明細（詳外放證物袋）所示，林國欽名下持有眾多股票、不動產並有租賃所得，其名下財產僅依公告現值及股利計算所得計算即超逾 2,500萬元，故林秀娥欲就其債權要求擔保顯有眾多選擇，卻擇定即將出售移轉他人之共有地？甚者，林國欽、林朝棟、林秀娥均屬手足關係，如林國欽自訴外人陳秋璉受贈取得系爭土地應有部分侵害到林秀娥之遺產分配請求權而需抵押權擔保，何以林朝棟受贈部分即無此需求？凡此均核與常情及經驗法則有違，更證被告此部分之抗辯，並無足採。復查，林秀娥雖另主張其與林朝棟有長期借貸事實，並提出前述存摺、帳戶資料欲為證明。然匯款或轉帳之原因事實多端，並非必屬借貸，已如前述，且被告自承林朝棟多年來以投資股票為業，林秀娥亦有委託林朝棟操作股票之事，則上述資金流向乃因林秀娥委託林朝棟代購股票而轉入，亦存有極大可能性，此由被告提出來之林國欽證券帳戶存摺顯示，被告主張林秀娥因借貸而存入之款項數額（或存入後之帳戶結存金額），多筆均與當日、翌日或數日內林朝棟用以購買股票所需扣款金額甚為接近（詳卷ꆼ第168～198頁），此核與委託代購股票多按擬購數量金額取整匯入之情形較為接近，而與一般借貸方式有異，衡情應係為買賣特定股票而匯入，而難認定係借款。更何況依前所述林國欽實甚有資力，衡情亦無向林秀娥借貸之必要（更遑論林秀娥依稅務電子閘門財產所得調件明細所示名下財產未達百萬）。參以前述系爭抵押權委託地政士事務所代辦過程，反係身為債務人之被告林國欽較為關心、主動接洽地政士事務所要求設定，並希望達到限制處分（防止土地過戶）等目的，林秀娥係設定完畢送交文書時始與地政士事務所人員有接觸，亦顯與社會常情不合。況另一方面，債權人既知系爭土地業經他共有人依上述規定出售，無論係借款或遺產分配請求之債權，林秀娥如欲儘速受償，衡情亦應係期待系爭土地早日出售以實際分配價金，而非另設定抵押權轉嫁由買受人承擔。執此，益證被告2 人間為系爭抵押權設定，應係為阻擾原告買受使用系爭土地，而非用於擔保債權。至林秀娥於系爭抵押權設定後，縱與林國欽間繼續有資金往來，然其資金流動之原因多端，依渠等所提證據並無從證明必為借貸，於本件情形更無法排除係被告間為製造非真實之資金流向而為之舉措。從而承前所述，系爭抵押權因有前述悖於社會常情且具相當一致性之抵押權設定行為，並均另為預約出售之預告登記，而可認渠等間設定之初並無用以擔保債權之真意，縱所設定者為最高限額抵押權（非以設定時必有債權存在為必要），或後事後另有上述資金流向行為，仍難認其設定之物權行為係屬有效。
７、關於被告林其鋒與林貞吟部分：查被告2人主張為系爭500萬元之最高限額抵押權設定，乃因林其鋒從事水電工程，經常參與投標縣內各項公共工程投標，需資金繳納押標金或履約保證金，因之約從98年起即向其胞姐林貞吟借貸金錢，並開立本票作為清償擔保，嗣因知悉系爭土地遭他共有人依土地法第34條之1 出售，為擔保林貞吟債權（含後續可能再借貸）而為之，並提出本票、商業登記執照、押標金或保證金收據、林其鋒存摺節本以為佐證。惟查金錢借貸契約屬要物契約，因金錢之交付而生效力，票據為無因證券，僅因票據之簽發並無從證明確有借貸債權之存在，而發票人亦得隨時簽發票據，並無法因之推論其原因關係究為何，故其2 人主張於系爭抵押權設定前即屢有借貸，自應提出實際借貸及交付金錢之證明，然渠等就此並未提出具體實證，所述是否真實，已值生疑。況渠等間既早有借貸行為，何以未於借貸未幾即為設定，反延至系爭土地經其他共有人依土地法第34條之1第1項出售及通知後始為之？復又以毫不相關之預約出售為由併為預告登記？再者，渠等既知系爭土地業經他共有人依上述規定出售，林貞吟若怕林其鋒欠缺資產償還，欲儘速受償衡情亦應係期待系爭土地早日出售以實際分配價金，而非另設定抵押權轉嫁由買受人承擔。甚且，被告林其鋒亦另有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○○○○○號之2 筆獨有土地，若謂身為其姐之林貞吟不願林其鋒上開2 筆繼承而來之土地設定抵押，然系爭土地依其他被告所述實亦係林其鋒繼承先祖遺產而來，差異性並無那麼多？另方面，被告亦一再爭執多數共有人依照土地法第 34條之1處分系爭土地並將其分配價金提存，然林其鋒主觀上並不承認那個買賣，按照其應有部分應得239萬2,952元，但提存人卻只提存138萬6,965元，令人質疑有侵占、背信、詐欺得利等嫌疑，益證原告主張被告2 人間為系爭抵押設定，係為阻擾原告買受使用系爭土地，而非用於擔保債權，應非虛詞。至被告雖另提出 102年10月間之匯款記錄以證明渠等間設定後確有借貸事實，然匯款之原因事實，非僅借貸而已，亦可能係贈與、清償、買賣等故，於本件亦無法排除係被告間為製造非真實之資金流向而為之舉措，是承前所述，系爭抵押權因有前述悖於社會常情且多人具相當一致性之抵押權設定行為，並均另為預約出售之預告登記，而可認渠等間設定之初並無用以擔保債權之真意，縱事後有上述行為，仍難認該抵押權設定係屬有效，故被告此部分之抗辯及舉證，不足為採。
８、末按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；又前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2 項定有明文。經查，原告主張被告林國欽與林秀娥、林朝棟與陳孟慧、林其鋒與林貞吟、林言奮與林珈吟間，係屬通謀虛偽合意為系爭抵押權之設定等節應屬可採，已詳如前述，是依民法第87條第1 項前段規定，該等抵押權設定行為均應屬無效。而被告雖否認為通謀虛偽意思表示，惟原告訴請確認被告間就系爭土地所為系爭最高限額抵押權之設定行為無效部分，乃屬確認法律關係基礎事實存否之訴，依民事訴訟法第247條第2項規定，僅以不能提起他訴訟者為限，始得提起。是原告既得起訴請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，並於本件中併為請求，則就上開基礎事實部分即不得起訴請求確認。是原告關於確認系爭最高限額抵押權設定行為無效部分之請求，即非法之所許，而難准許。
(二)原告依民法第 767條規定，訴請被告林秀娥、陳孟慧、林貞吟、林珈吟應將各自設定之系爭最高限額抵押權予以塗銷，是否有理由？按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第767條第1項中段所明定。查被告林國欽與林秀娥、林朝棟與陳孟慧、林其鋒與林貞吟、林言奮與林珈吟間，就系爭土地所為設定系爭最高限額抵押權之行為，係屬無效，已如前述。則原告本於系爭土地所有權人之地位，自得依民法第 767條第1 項中段規定，請求登記之抵押權人即被告林秀娥、陳孟慧、林貞吟、林珈吟塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，以除去所有權之侵害，自屬有據。
(三)綜上所述，原告本於第767條第1項中段之規定，請求被告林秀娥、陳孟慧、林貞吟、林珈吟應塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，乃為有理由，應予准許。至其另訴請確認被告等人間就系爭土地所為之系爭最高限額抵押權設定行為無效部分，則難准許，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 103 年 10 月 9 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林翠華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 9 日
書記官 陳淑宜附表：
┌───┬───┬──┬───┬─────┬─────┐│設定人│權利人│關係│預告登│抵押權設定│主張登記之│├───┤ │ │記 │（新臺幣）│原因及證據││所有權│ │ │ │ │ ││應有部│ │ │ │ │ ││分 │ │ │ │ │ │├───┼───┼──┼───┼─────┼─────┤│林國欽│林秀娥│姊弟│102年7│102年7月16│借貸及不當│├───┤ │ │月16日│日設定最高│得利（繼承││720分 │ │ │完成預│限額抵押權│權受侵害）││之6 │ │ │告登記│500萬元（ ├─────┤│ │ │ │（預約│擔保限額內│贈與契約、││ │ │ │出售）│之借款、透│名片、存摺││ │ │ │ │支、貼現、│節本、帳戶││ │ │ │ │墊款、票據│交易明細、││ │ │ │ │、不當得利│繼承系統表││ │ │ │ │、保證等債│、存證信函││ │ │ │ │務） │、土地交易││ │ │ │ │ │實價登錄及││ │ │ │ │ │交易明細、││ │ │ │ │ │地圖（卷ꆼ││ │ │ │ │ │P.164～201││ │ │ │ │ │、卷ꆼP.18││ │ │ │ │ │8～198、28││ │ │ │ │ │4～291、卷││ │ │ │ │ │ꆼP4～10）│├───┼───┼──┼───┼─────┼─────┤│林朝棟│陳孟慧│伯姪│102年7│102年7月16│借貸（含債│├───┤ │ │月16日│日設定最高│權讓與） ││720分 │ │ │完成預│限額抵押權├─────┤│之6 │ │ │告登記│500萬元（ │林秀娥存摺││ │ │ │（預約│擔保限額內│封面、林朝││ │ │ │出售）│之借款、透│棟之妻林美││ │ │ │ │支、貼現、│英農會帳戶││ │ │ │ │墊款、票據│交易明細、││ │ │ │ │、不當得利│林朝棟存摺││ │ │ │ │、保證等債│節本、土地││ │ │ │ │務） │登記節本、││ │ │ │ │ │陳善遠存摺││ │ │ │ │ │節本、戶口││ │ │ │ │ │名簿、宜蘭││ │ │ │ │ │市農會存款││ │ │ │ │ │交易憑條（││ │ │ │ │ │詳卷ꆼP.24││ │ │ │ │ │7～252、卷││ │ │ │ │ │ꆼP.163～1││ │ │ │ │ │65、248～2││ │ │ │ │ │66）；聲請││ │ │ │ │ │傳訊證人簡││ │ │ │ │ │瑞英 │├───┼───┼──┼───┼─────┼─────┤│林其鋒│林貞吟│姊弟│102年7│102年7月19│借貸（因林│├───┤ │ │月23日│日設定最高│其鋒參與諸││720分 │ │ │完成預│限額抵押權│多縣內公共││之9 │ │ │告登記│500 萬元（│工程招標案││ │ │ │（預約│擔保限額內│需要資金而││ │ │ │出售）│之借貸債務│向林貞吟借││ │ │ │ │） │款） ││ │ │ │ │ ├─────┤│ │ │ │ │ │本票、商業││ │ │ │ │ │登記執照、││ │ │ │ │ │押標金或保││ │ │ │ │ │證金收據、││ │ │ │ │ │林其鋒存摺││ │ │ │ │ │節本（詳卷││ │ │ │ │ │ꆼP.130～1││ │ │ │ │ │38、卷ꆼ ││ │ │ │ │ │P.178） │├───┼───┼──┼───┼─────┼─────┤│林言奮│林珈吟│兄妹│102年7│102年7月19│不當得利（│├───┤ │ │月19日│日設定最高│繼承權或遺││720分 │ │ │完成預│限額抵押權│產分配請求││之6 │ │ │告登記│400萬元（ │權） ││ │ │ │（預約│擔保限額內├─────┤│ │ │ │出售）│之借款、透│贈與契約、││ │ │ │ │支、貼現、│祖產會議紀││ │ │ │ │墊款、票據│錄、土地登││ │ │ │ │、不當得利│記謄本（卷││ │ │ │ │、保證等債│ꆼP.164～ ││ │ │ │ │務） │166、202、││ │ │ │ │ │265～267）│└───┴───┴──┴───┴─────┴─────┘