臺灣宜蘭地方法院民事判決 102年度重醫字第1號原 告 林瑞真
林長和林長志兼 上一人訴訟代理人 林玉珮被 告 財團法人羅許基金會羅東博愛醫院法定代理人 許國文被 告 徐慧興共 同訴訟代理人 劉致顯律師
廖學興律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國104年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)緣訴外人即被害人林大為於民國101 年10月20日20時26分因腎臟細胞癌、大腸穿孔致敗血性休克而死亡，原告林瑞真係被害人之配偶，原告林玉珮為被害人之長女，原告林長和、林長志則分別為被害人之長子及次子。而被害人係00年0 月00日生，患有冠狀動脈疾病、高血壓及糖尿病，並於101年8月30日至被告財團法人羅許基金會羅東博愛醫院（下稱被告醫院）醫治，由主治醫師即被告徐慧興（下稱被告醫師）診斷為慢性冠狀症候群、冠狀動脈疾病、疑似外科手術傷口感染、後期腎臟疾病（有常規血液透析）、高血壓、二型糖尿病而住院治療，於同年月31日做骨盆膿瘍引流手術後轉入加護病房，於同年9月2日上午轉入一般病房，同年月6 日上午出院，醫囑同年月11日回診，回診當日，被告醫師表示被害人左腎有疑似腫瘤而安排住院手術切片檢查，至同年月15日被害人因急性肺水腫及呼吸窘迫再入被告醫院治療，嗣同年月24日下午作腎臟組織切片檢查，被害人在同年月27日出院。惟被告醫師始終未向被害人或原告告知腎臟切片檢查結果，僅於同年月26日晚上告知被害人及原告林瑞真腎臟有一顆白白的，須趕快進行腎臟切除手術等語，而被害人問要如何處理乾淨，被告醫師表示只要拿掉就好，並可以使用腹腔鏡手術等語，違反醫師法第12條之1、第63條第1項及醫師倫理規範第8 條之告知說明義務，且被告醫師違反告知說明義務之過失與被害人死亡結果間具有因果關係，該當民法第184條第2 項之規定。而被告醫師在未有明確證據下即認為被害人有腎臟癌（腫瘤）而實施腎臟切除手術之醫療行為，違背善良管理人之注意義務，具有過失，且被告醫師前揭之過失與被害人死亡結果間具因果關係，該當民法第184條第1項之規定。
(二)101年10月5日被害人到被告醫院住院，而於同年月11日進行腎臟切除手術（下稱系爭手術），惟被告醫師對被害人做系爭手術前，未向被害人或原告充分說明手術之原因、必要性及其危險，讓被害人或原告充分了解後，動醫療自主權而表示是否同意作系爭手術，僅有詢問原告林玉珮腹腔鏡手術有部分須自費是否同意等語，違反前揭法令規定之告知說明義務；同年月9 日被告醫師之助理即訴外人陳嘉慧將手術同意書交予原告林玉珮簽署，同年月10日麻醉醫師即訴外人葉員彰持麻醉同意書交原告林長志簽署，惟被告醫師未告知系爭手術係採用傳統手術方式，非採用腹腔鏡手術，而與手術、麻醉同意書上所載之腹腔鏡手術不同，亦未說明傳統手術與腹腔鏡手術方式之優劣利弊，是在違反前揭法令規定之告知說明義務下，原告縱冒然在印有說明事項之手術、麻醉同意書上簽名，亦難認被告醫師已盡說明之義務；且被告醫師及訴外人葉員彰未向被害人或原告告知說明系爭手術有腹部割破或穿孔之風險，亦違反前揭法令規定之告知說明義務。故被告醫師違反前揭告知說明義務之過失與被害人死亡結果間具有因果關係，該當民法第184條第2項之規定。
(三)101 年10月16日原告林瑞真探視被害人時，發現被害人引流插管有異味，且被害人有表示腹痛，被告醫師於同年月17日剪開3 針縫線並清出化膿後，引流管處仍有異味且呈暗紅色，其後會診被告醫院之大腸、直腸科醫師即訴外人余盈輝，而安排腹部電腦斷層掃描，檢查結果發現被害人腸子有破洞，於同年月18日下午安排實施結腸切除術並裝置人工肛門，術後余盈輝告知原告：「手術發現腸子有切口，且切口處有
2 針縫線並清出大量血塊。」等語，此時原告才知道先前被告醫師做系爭手術時割到被害人之腸子，惟系爭手術後被告醫師對原告表示手術很成功，並無什麼地方須特別注意等語，又同年月13日被害人做完腹部電腦斷層掃描後，值班醫師亦跟原告解釋無異常、沒有問題等語，然據當時檢查結果為被害人腹部有血腫、不正常漏氣及左骨盆有膿瘡，則被告醫師、值班醫師所言與腹部電腦斷層掃描之檢查結果並不相符，此時被告醫師應立即作處置始符醫療常規，惟醫囑單上就此未作特別之處置，且加護病房之病歷，亦未如實記載須特別照護腸子。是被害人之死亡證明書雖記載「腎臟細胞癌造成大腸穿孔」，惟「大腸穿孔」係被告模糊焦點卸責之詞，實際上係因被告醫師為被害人實施系爭手術時未盡善良管理人之注意義務，即未注意而割破腸子造成感染且未追蹤控管，具有過失，並被害人之大腸已做縫合等情，應屬潛在危險之一，而未記載於病危通知單上，亦具過失，而被告醫師之前揭過失，雖經余盈輝對被害人做結腸切除及人工肛門為補救，惟被害人仍因感染致敗血性休克而死亡，足證被告醫師前揭之過失與被害人死亡結果間具因果關係，該當民法第184條第1項之規定。而被告醫師就實施系爭手術後割破被害人之腸子，雖經縫合但因感染出現引流管有異味等病情，未向被害人或原告說明，違反前揭法令規定之告知說明義務，且被告醫師違反告知說明義務之過失與被害人死亡結果間具有因果關係，亦該當民法第184條第2項之規定。
(四)被告醫院違反民法第188條第1項規定之監督上過失，如被告醫院辯稱其已盡相當之注意義務，監督被告醫師其職務之執行，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害等語，應自負舉證責任，如不能舉證，被告醫院即應負連帶賠償責任。
(五)而被告醫院係經營醫療事業提供醫療服務之機構，被告醫院之履行輔助人即被告醫師為醫學專門職業人員，對心血管疾病、醫療作業流程、病人治療目的之充分促成及治療之告知說明等完全可以掌握，而被害人和原告則為不諳醫學但期待了解自己身體健康狀況及求治之人，因此在醫學知識、人際互動關係、兩造人數、參與、醫療檢驗過程之暸解、病歷資料等均有不對等之情況下，若要求原告在主張被告在本件醫療過程中之何階段具有過失、及其過失與被害人死亡結果間具有因果關係而負舉證責任，係屬顯失公平，是本件醫療糾紛事件之舉證責任，應轉換予被告負擔。爰依據侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償原告林玉珮、林長和、林長志每人新臺幣（下同）150 萬元之精神慰撫金；連帶賠償原告林瑞真支出之醫療費19,454元、喪葬費214,700元及150萬元之精神慰撫金，合計1,734,154元（計算式：1,500,000+19,454+214,700= 1,734,154）等語。並聲明：（一）被告應連帶給付原告林瑞真1,734,154 元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（二）被告應連帶給付原告林玉珮、林長和及林長志各150 萬元及均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)緣被害人前有腎臟移植排斥摘除病史，即於89年間作第1 次腎臟移植手術，於96年因排斥摘除，101年7月間行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）將第2 次移植之腎臟摘除、亦具心導管裝置手術失敗病史，即101年5月於佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院（下稱花蓮慈濟醫院）作心導管失敗，於101年8月28日至被告醫院心臟科就診，經被告醫院之醫師即訴外人許育誠診斷為慢性冠狀症候群、冠狀動脈疾病、疑似外科手術傷口感染（即101 年摘除第2 次移植腎臟之傷口化膿）、末期腎臟疾病（有常規血液透析）、高血壓、二型糖尿病等，101年8月30日被害人住院後會診被告醫師，並於翌日施行骨盆膿瘍引流手術，術後轉入加護病房，同年9月2日上午轉入一般病房，同年9月6日順利出院，醫囑同年月11日回門診複診。
(二)101年9月11日回診當天，被告醫師表示被害人左腎有疑似腫瘤須安排住院切片檢查。同年月15日被害人因急性肺水腫及呼吸窘迫再經急診入加護病房治療，同年月24日下午作腎臟組織切片檢查，同年月25日切片結果證實為惡性腎臟癌，被告醫師即告訴被害人及原告林瑞真並說明治療方法，即如選擇手術治療，尿毒症患者風險是很高，如不願承擔風險，則可以選擇不切除腫瘤，而用比較低風險的方式如血管栓塞等治療等語，被害人當時則表示選擇手術治療等語。然因手術治療，對於尿毒症患者風險高，故被告醫師請被害人之全部家人於同年月26日來院說明病情後再安排手術，惟至約定時間，原告林瑞真表示其小孩在外地不用來，因為他們都聽她的，由她作主就好等語，因被害人表示不要考慮風險，願意接受手術治療等語，原告林瑞真遂尊重被害人之決定。被告醫師即對被害人及原告林瑞真2 人說明治療方法及手術風險，說明後被害人與原告林瑞真決定採手術治療，而由於被害人必須先停用抗凝血藥物plavix一段時間，且被告醫師已排定同年10月4日至7日出國開會，故讓被害人於同年9 月27日先行出院，待被告醫師回國後再安排手術時間。
(三)迄101年10月5日被害人因昏迷經急診住院，接受洗腎恢復意識後於同年月8 日會診被告醫師，經訪視後決定手術時間將視恢復狀況再決定，同年月9 日再度訪視被害人，原告林玉珮告知被害人已恢復到平時在家時之狀況等語，於是原告林玉珮遂簽署泌尿科腹腔鏡手術同意書，且經被告醫師於手術前向原告林玉珮說明腹腔鏡手術之優缺點，以及腹腔鏡有部分之器械須自費等語，原告林玉珮亦於同年月9 日簽署病患自費材料同意書，於同年月10日被告醫師再確定被害人可以接受系爭手術後，將系爭手術排入排程，被告醫院麻醉醫師即訴外人葉員彰接到排程後，於同日做系爭手術前之訪視，並由葉員彰開立麻醉同意書，並由原告林長志簽署，可證系爭手術前被告醫師已告知原告是採用腹腔鏡腎臟腫瘤切除手術之方式，手術風險亦於手術同意書上清楚記載說明，即若病患曾接受腹部手術或曾有腹膜炎之病史，而有腹膜沾黏時，當器械進入人體內可能會傷到其他臟器，有時需要開腹手術治療等語。
(四)外科手術本身即存在一定之不確定風險，加上被害人體質原本就有尿毒症、糖尿病與冠狀動脈心血管疾病等，不確定風險比常人高出甚多，一般腹腔鏡腎臟手術約2 小時可完成，但被害人因左腎附近器官嚴重沾黏，系爭手術遠比一般情況困難，腹腔鏡手術進行了7 小時，且因左側降結腸沾黏，經剝離後即發現有約1 公分裂傷，並立刻會診被告醫院直腸外科醫師即訴外人余盈輝，而余盈輝認為傷口屬清潔且無糞便溢出，故直接做雙層修補縫合，縫合後繼續作左腎跟其他周圍之剝離，約當日17、18時，即把腎臟標本跟原告林瑞真解釋系爭手術之狀況，當日術後約19時被害人轉入加護病房照護，手術紀錄及加護病房交班紀錄均有記載腸道破裂、手術縫合等情，被告醫師亦於每日上午8 時左右均會查視被害人，觀察病情變化並與加護病房照顧團隊討論病情，給予適當之處置。
(五)被害人在加護病房101年10月16 日表示傷口疼痛，所以被告醫師訪視被害人時作了理學檢查，特別詢問被害人究是肚子裡痛或傷口痛等語，被害人表示只是傷口痛等語，被告醫師即發現傷口有紅腫感染之現象，遂拆了3 線把傷口感染的膿引流出來，被害人即覺得腹部的疼痛有改善。同年月18日早上查房時，因為前一天晚上被害人有發燒，同時引流管有糞便之臭味，所以被告醫師即跟原告解釋可能有腸道破裂之現象，立即會診醫師余盈輝，並安排大腸攝影，確認當初縫合的地方癒合不好有破裂，由余盈輝跟原告解釋，施行結腸切除並裝置人工肛門，被告醫師於所有手術過程或發生何事均都會向原告據實以告，均依照醫療常規辦理，然被害人終因有糖尿病、尿毒病等體質問題，未能渡過手術後腹腔感染，被告醫師已盡最大努力，且被害人術後在加護病房接受被告醫院之完善術後照顧，並無任何延誤疏失。
(六)被告醫院當病患轉加護病房時，按常規加護病房均會給家屬1張病危及潛在危險通知書，請家屬簽字後1份交給病患家屬，1 份存放在病歷中，此通知單是由加護病房發出，並非手術醫師交與病患家屬，其上所載潛在危險係指病患接受手術後之整體狀況，需要在加護病房照顧較妥當，並非針對細項做記載，因此並未列出所有的事項，即如大腸損傷，至於系爭手術中大腸破損修補部分，係清楚記載在術後轉加護病房之護理記錄中。且查被害人並非第1 次住進被告醫院加護病房，因此非初次收到此通知書，原告主張以前不曾收過 101年10月11日之病危及潛在危險通知書云云，顯非事實。
(七)原告雖主張被告醫師在未有明確證據下即認被害人有腎臟癌（腫瘤）而實施系爭手術、割破腸子造成腹內感染致敗血性休克死亡，始終未向被害人或原告告知說明，且系爭手術時未盡善良管理人之注意義務，並割破腸子造成感染，後亦未追蹤控管，具有過失云云。惟均與事實不符，被告醫師確實於每一階段皆有告知被害人及原告前述之診療過程，而原告於經被告醫師告知被害人之病情及手術之危險性後，亦同意尊重被害人之意願，而簽署手術同意書、麻醉同意書、及腹腔鏡材料自費同意書等文件。則本件被告醫師之醫瘵行為並無任何過失，業如前述，是原告主張被告醫院就被告醫師之醫瘵行為監督上有過失云云，即屬未洽等語，資為抗辯。並聲明：（一）請求駁回原告之訴；（二）如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告林瑞真為被害人之配偶，原告林玉珮、林長和、林長志為被害人之子女。
(二)被告醫師受僱於被告醫院，擔任泌尿科主治醫師。
(三)被害人於101年10月11日由被告醫生負責進行系爭手術。
(四)被害人於101年10月20日20時26 分因腎臟細胞癌、大腸穿孔致敗血性休克而死亡。
(五)原告就本件被害人業已支出醫療費用自費19,454元及殯葬費用支出214,700元。
四、得心證之理由：本件之爭點，經兩造同意後整理如下述項目：（一）被告醫師就系爭手術是否有疏失而致被害人發生死亡之結果？（二）被告醫師就系爭手術是否有違反告知義務？（三）原告請求被告連帶賠償原告林瑞真1,734,154 元、原告林玉珮、林長和、林長志各150 萬元及法定遲延利息，是否有理由？以下即分別予以說明：
(一)被告醫師就系爭手術是否有疏失而致被害人發生死亡之結果？
１ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。尋繹上開但書規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任（最高法院99年度台上字第408 號判決意旨參照）。查本件被告為專業之醫療院所及執業醫師，相較於原告而言，明顯在醫療資訊及專業知識上具有不對等之關係，考量兩造在訴訟上攻擊防禦地位有前述明顯之不平等，且被告就醫療使用設備、人員配置掌握及相關證據之取得，均較原告易於掌握與提出，參照前述規範之意旨，本件應由被告負舉證之責任，始屬公允，合先敘明。
２ 原告主張被告醫師在未有明確證據下即認為被害人有腎臟癌（腫瘤）而實施系爭手術之醫療行為，違背善良管理人之注意義務，具有過失云云。然查：被害人於進行系爭手術前，曾經被告醫師安排進行腎臟切片檢查，檢查結果顯示為左腎細胞癌乙節，此有被告提出之被證2 之組織病理報告單（見本院卷一第39至41頁）與被告醫院提出之相關病歷資料及組織病理報告單在卷可參（見本院卷二第74至119 頁）。經本院檢送被害人相關病歷及被告醫院提出之影像光碟、圖片檔光碟等資料，委請衛生福利部醫師審議委員會鑑定，其鑑定意見之案情摘要亦記載：「．．．9 月21日病人因疑左腎腫瘤轉入泌尿科進行腎臟切片檢查，主治醫師為徐醫師，當日緊急進行血液檢查結果為凝血酶原時間（PT）10.6秒（參考值9.4～12.5秒），活化部分凝血活酶時間（APTT）30.1 秒（參考值28.6～38.6秒）。9 月24日病人接受電腦斷層掃描導引組織切片檢查，9 月25日組織切片病理檢查報告顯示為左腎細胞癌，．．．最後診斷病人為左腎細胞癌，T1NOMO。
」。此有衛生福利部103 年6月6日衛部醫字第0000000000號函檢送之醫事審議委員會鑑定書乙份在卷可稽（見本院卷三第100 頁）。是被告醫師係根據腎臟切片檢查之結果而認定被害人有腎臟癌並實施系爭手術，原告前述主張，不足為採。
３ 原告雖主張被告醫師實施之系爭手術，並非腹腔鏡手術，而係傳統之腎臟切除手術云云。惟查：依據被害人之病歷資料顯示，於101年10月11日進行之系爭手術，有明確記載「Laparoscopic nephrectomy 」（腹腔鏡腎切除術），此有被告醫院102 年5月6日羅博醫字第0000000000號函檢送之相關病歷資料在卷可稽（見本院卷二第181、183頁）。而經本院檢送被害人相關病歷及被告醫院提出之影像光碟、圖片檔光碟等資料，委請衛生福利部醫師審議委員會鑑定，其鑑定意見表示：「『傳統開放之腎臟切除手術』之手術方式為病人平躺或側躺，由第12肋骨下緣處下刀約20公分之傷口，並分層找到腎臟，截斷輸尿管、腎動脈及腎靜脈後，切除腎臟。『腹腔鏡腎臟切除手術』之手術方式為病人半側躺，由腰處及腹部下刀給予3個或4個約1～2公分之傷口置入套管，供腹腔鏡鏡頭及器械進出之用，分層找到腎臟，截斷輸尿管、腎動脈及腎靜脈後，切除腎臟。『傳統開放之腎臟切除手術』之優點在於因傷口較大，可提供較佳之手術視野；缺點為疼痛，且術後住院時間長。『腹腔鏡腎臟切除手術』之優點在於傷口小，復原快；缺點則為醫療費用較高。本案依病歷記錄，徐醫師為病人所施行之術式為手輔助腹腔鏡腎臟切除手術。」，此有衛生福利部103年6月6日衛部醫字第0000000000號函檢送之醫事審議委員會鑑定書乙份在卷可稽（見本院卷三第103 頁）。足認被告醫師所實施之系爭手術，確實為腹腔鏡手術，而非傳統開放式手術，其利用小傷口置入套管，供腹腔鏡鏡頭及器械進出而實施手術，此為傳統開放式手術所無之特徵，至於是否以手輔助，僅係手術之個別輔助方式不同而已，無礙於系爭手術為腹腔鏡手術之性質，原告指摘系爭手術並非腹腔鏡手術，而係傳統之腎臟切除手術云云，自無可採。
４ 查被害人生前患有冠狀動脈疾病、高血壓及糖尿病等病史，為原告所自承，而原告林瑞真亦當庭陳稱被害人生前在中國大陸西元2000年有做腎臟移植手術，後來發生排斥，後來在宜蘭普門醫院洗腎，後來在2009年12月左右到花蓮慈濟醫院做第二次腎臟移植手術，之後就非常正常，到了去年又有一點排斥，後來在2012年8 月左右在臺北榮總，將先前在慈濟醫院所作的移植腎臟予以摘除，摘除之後就到博愛醫院心臟科就診，這是因為普門醫院醫生介紹的，是因為心臟阻塞問題，後來在博愛醫院心臟科就診時，醫生告知之前進行腎臟手術的切口有感染的現象，當時心臟科醫生就建議轉到泌尿科，之後就由泌尿科被告醫生主治，從18年前就開始在普門醫院及羅東聖母醫院洗腎等語（見本院卷二第108 頁背面），亦經本院向財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院（下稱聖母醫院）、臺北榮總、花蓮慈濟醫院及被告醫院調閱被害人生前相關病歷資料在案，此有聖母醫院102年8月31日天羅聖民字第0684號函檢送之病歷資料（見本院卷一第124至140頁）；臺北榮總102 年9月5日北總企字第0000000000號函檢送之病歷資料（見本院卷一第143至327頁）；花蓮慈濟醫院102年10月7日慈醫文字第0000000000號函檢送之病歷資料（見本院卷三第1至68頁）及被告醫院102年5月6日羅博醫字第0000000000號函檢送之病歷資料為證（見本院卷二第1至292頁）。顯見被害人進行系爭手術前，已長期患有心血管與糖尿病之慢性疾病，並有腎臟疾病之尿毒症及多次實施換腎手術之事實。
５ 原告主張被告醫師實施系爭手術時未盡善良管理人之注意義務，即未注意而割破腸子造成感染云云。被告則辯稱外科手術本身即存在一定之不確定風險，加上被害人體質原本就有尿毒症、糖尿病與冠狀動脈心血管疾病等，不確定風險比常人高出甚多，一般腹腔鏡腎臟手術約2 小時可完成，但被害人因左腎附近器官嚴重沾黏，系爭手術遠比一般情況困難，腹腔鏡手術進行了7 小時，且因左側降結腸沾黏，經剝離後即發現有約1 公分裂傷，並立刻會診被告醫院直腸外科醫師即訴外人余盈輝，而余盈輝認為傷口屬清潔且無糞便溢出，故直接做雙層修補縫合，縫合後繼續作左腎跟其他周圍之剝離，約當日17、18時，即把腎臟標本跟原告林瑞真解釋系爭手術之狀況，當日術後約19時被害人轉入加護病房照護，手術紀錄及加護病房交班紀錄均有記載腸道破裂、手術縫合等情等語。經本院將被害人於聖母醫院、臺北榮總、花蓮慈濟醫院及被告醫院之前述相關病歷資料與被告醫院提出之影像光碟、圖片檔光碟等資料，委請衛生福利部醫師審議委員會鑑定，其鑑定意見表示：「依病歷紀錄，101 年10月11日徐醫師為病人施行腹腔鏡腎臟摘除手術，徐醫師由左下側腹傷口切開8 公分寬，打入二氧化碳使腹腔充氣，於臍部附近插入12毫米套管，並於其上插入另一支12毫米套管，後用手指剝離結腸，燒灼腎臟邊緣之組織，再用手鬆動腎臟，用器械夾住腎蒂後摘除腎臟，徐醫師確認手術部分無出血情形後，於腎窩放置引流管，然後關閉傷口及縫合切口。由於術中發現大量腎臟旁邊脂肪及腫塊黏連，術中病人大腸發生裂傷，為此類手術可能發生之併發症。徐醫師為病人施行之腹腔鏡腎臟切除手術過程，尚未發現違反醫療常規，疏於注意之處。依手術記錄，術中徐醫師有發現病人降結腸處有1 公分裂傷，即用縫線縫合。至於病人術後腹腔發生感染，引發敗血性休克死亡，可能與其糖尿病、尿毒症及多次腹腔手術等多重病史有關，導致術中大腸裂傷及術後傷口縫合處癒合不良，故尚未發現徐醫師就大腸裂傷處之縫合有違反醫療常規，疏於注意之處。病人有糖尿病、尿毒症及血液透析等情況，且其腹腔有多次接受手術之紀錄，以上病史皆會增加其手術後腹腔感染，引發敗血性休克而死亡之風險。」，此有衛生福利部103 年6月6日衛部醫字第0000000000號函檢送之醫事審議委員會鑑定書乙份在卷可稽（見本院卷三第104、105頁）。故被告辯稱實施系爭手術之過程中，並無違反醫療常規之疏失情形等語，應屬可採。
６ 原告另主張被告醫師實施系爭手術後，對原告表示手術很成功，並無什麼地方須特別注意，又同年月13日被害人作完腹部電腦斷層掃描後，被告醫院之值班醫師亦表示沒有異常，然當時檢查結果為被害人腹部有血腫、不正常漏氣及左骨盆有膿瘡，與被告醫師、值班醫師所言與腹部電腦斷層掃描之檢查結果並不相符，此時被告醫師應立即作處置始符醫療常規，惟醫囑單上就此未作特別之處置，且加護病房之病歷，亦未如實記載須特別照護腸子，被害人之大腸已做縫合等情，應屬潛在危險之一，也未記載於病危通知單上，被告醫師就術後之醫療處置未追蹤控管，違反善良管理人之義務而有過失云云。經查：
(１)被害人於系爭手術後，因腹部疼痛及發燒，於101 年10月13日乃進行腹部電腦斷層掃描檢查，被告醫院之值班醫師向原告解釋檢查結果並無明顯異常，被告醫師於101 年10月13日、同年10月14日醫囑單上並未針對腹部電腦斷層掃描之檢查結果特別予以醫療處置乙節，此有被告醫院提出之相關病歷資料、醫囑單及護理紀錄在卷可參（見本院卷二第185至188頁；卷二第231、232頁；卷二第253、254頁）。經本院檢送被害人相關病歷及被告醫院提出之影像光碟、圖片檔光碟等資料，委請衛生福利部醫師審議委員會鑑定，其鑑定意見之案情摘要記載：「101 年10月13日病人發燒達38.8℃，經會診感染科醫師懷疑敗血症，建議更換抗生素（Flumarin 1
gm q12h＋vancomycin 1 gm st then 1 gm q5days）治療。10月16日病人主訴腹痛，經檢查發現傷口發紅微滲血及異味，徐醫師懷疑傷口感染，醫囑予以換藥及持續觀察。10月18日病人發燒達38.3℃，會診大腸直腸外科余盈輝醫師，余醫師高度懷疑降結腸傷口縫合處穿孔，建議進行下腸胃道攝影檢查，結果顯示降結腸穿孔，．．．當日由余醫師施行剖腹探查手術。術中發現降結腸破裂1.5×1.5公分，余醫師施行部分降結腸切除後，放置人工肛門，術後將病人轉入加護病房。嗣後病人有發燒、心律不整及血壓過低情形，值班醫師給予冰枕、升壓劑、輸血及密切觀察心電圖與生命徵象變化。101 年10月19日病人之手術傷口滲血嚴重，且持續發燒、低血壓與心律不整，並有吸不到空氣（air humger）症狀，呈現敗血性休克，持續給予輸血、調整藥物及呼吸器使用。．．．」等語，此有衛生福利部103年6月6日衛部醫字第0000000000號函檢送之醫事審議委員會鑑定書乙份在卷可稽（見本院卷三第101、102頁）。該鑑定意見認為：「101 年10月11日由徐醫師為病人施行腹腔鏡腎臟切除術後，轉入加護病房監控生命徵象及接受抗生素治療。10月13日病人發燒達
38.8℃，會診感染科醫師評估，並更換抗生素。10月16日病人主訴腹痛及傷口有異味，徐醫師即懷疑傷口感染，除予以換藥，亦持續觀察病情。10月18日病人再度發燒達38℃，即會診大腸直腸外科進行檢查及施行手術治療，嗣後病人雖仍因腹腔感染引發敗血性休克而死亡，惟此係術後可能發生之併發症風險，依病歷紀錄，徐醫師就術後之醫療照護過程，尚未發現有違反醫療常規，疏於注意之處。」等語（見本院卷三第104、105頁）。
(２)嗣本院再次委託衛生福利部醫事審議委員會為補充鑑定，其補充鑑定意見表示：「1.以臨床經驗而言，有多次腹部手術史之病人，其術後常見腹部血腫及膿瘍產生，另因腹腔鏡手術需打入二氧化碳使腹腔充氣，以利手術操作，故術後易有殘存氣體滯留腹內。本案於101 年10月11日病人接受腹腔鏡左腎摘除手術，10月13日11：30發燒達38.8℃，嗣17：45接受腹部電腦斷層掃描檢查，結果雖可發現左側腹部血腫、氣體殘留及骨盆腔少量膿瘍，惟因檢查前已會診感染科醫師評估，並更換抗生素治療，且病人發燒症狀於18：10已有改善（降為36.9℃），於此等狀況，臨床醫療上，通常會持續保守治療，觀察病人病情變化，並不會立即採取侵入性的治療，故羅東博愛醫院醫護人員於病人完成腹部電腦斷層掃描檢查後未為特別處置，尚難認有違反醫療常規，並無疏失。2.因醫療具諸多不確定性，故無法判斷病人如於101 年10月13日腹部電腦斷層掃描檢查後立即接受相關醫療處置，是否即可避免嗣後因敗血性休克死亡之結果。」等語，此有衛生福利部104年2月6日衛部醫字第0000000000 號函檢送之醫事審議委員會鑑定書乙份在卷可憑（見本院卷三第185頁）。
(３)查被告醫師於進行系爭手術之手術紀錄單上，已明確記載：「Colon laceration 1cm injury in spleen fossa,which
was primary closeure with vicry and silk」，此有被告醫院提出系爭手術之手術紀錄單乙份附卷可參（見本院卷二第223 頁）。於系爭手術當日之護理紀錄上，就手術後護理，亦記載：「repair of intestinal perforation」，此有被告醫院提出當日之護理紀錄可資參照（見本院卷二第246頁），顯見被告醫師於術中當時已發現被害人「降結腸處有
1 公分裂傷，並用縫線縫合」，已將其記載於手術紀錄單上，且術後護理紀錄上亦有明確記載「腸穿孔」之事實，被告醫師並無隱瞞此項訊息，原告指摘被告提出之病歷資料並未提及有關腸子的記載云云，尚無足採。而「由於術中發現大量腎臟旁邊脂肪及腫塊黏連，術中病人大腸發生裂傷，為此類手術可能發生之併發症。．．．依手術記錄，術中徐醫師有發現病人降結腸處有1 公分裂傷，即用縫線縫合。至於病人術後腹腔發生感染，引發敗血性休克死亡，可能與其糖尿病、尿毒症及多次腹腔手術等多重病史有關，導致術中大腸裂傷及術後傷口縫合處癒合不良，故尚未發現徐醫師就大腸裂傷處之縫合有違反醫療常規，疏於注意之處。病人有糖尿病、尿毒症及血液透析等情況，且其腹腔有多次接受手術之紀錄，以上病史皆會增加其手術後腹腔感染，引發敗血性休克而死亡之風險。」，此有前述衛生福利部醫事審議委員會之鑑定意見可供參照。則被害人術後腹腔發生感染，引發敗血性休克死亡之結果，即非因被告醫師就被害人術後之醫療照護有疏失而違反善良管理人之注意義務所致。
(４)至原告雖提出101 年10月11日之病危及潛在危險通知單乙紙（簽收人為原告林長和，見本院卷三第116 頁），主張上開通知單並未記載大腸已作縫合而揭露該潛在之危險等情，而認被告醫師就被害人術後之醫療照護有所疏失云云。查上開通知單記載目前診斷：「左腎細胞癌行腎切除術後」、「糖尿病」、「冠狀動脈疾病」、「末期腎病」，雖未將術中病人大腸發生裂傷並已縫合之事實記載於通知單上，然被告醫師於系爭手術中發現被害人之降結腸處有1 公分裂傷，即用縫線縫合，在術後護理紀錄上亦有記載腸穿孔乙節，已如前述，自屬於「左腎細胞癌行腎切除術後」之醫療照護範圍內，原告陳稱被告醫師未將腸子裂傷並縫合之情形列為術後醫療照護之內容云云，容有誤會。且被害人先前在被告醫院就診治療，被告醫院亦曾按照相關作業流程發出病危及潛在危險通知單，此有被告提出之101 年8月31日、同年9月18日之病危及潛在危險通知單各乙紙在卷可參（見本院卷三第166、167 頁），前述通知單上亦僅記載治療診斷之項目，而不會就手術中之個別情況或術後之醫療照護具體處置措施予以揭示。況被害人於系爭手術後即轉入加護病房予以特別照護，而非轉入一般普通病房照護，是被告辯稱手術後病人如轉入加護病房，依慣例都會告知家屬，讓家屬簽寫病危通知單，如轉入一般病房就不會簽寫，病危通知單勾選具潛在危險，是表示病人術後需要特別照顧等語，應屬可採。故原告主張被告醫師未於101 年10月11日之病危及潛在危險通知單上揭示要特別照顧腸子，就術後照顧顯有疏失云云，並無可採。
７ 綜上，原告主張被告醫師就系爭手術之實施及術後之醫療照顧，違反善良管理人之注意義務而有疏失，導致被害人發生死亡之結果，均無理由。
(二)被告醫師就系爭手術是否有違反告知義務？
１ 按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第2項定有明文。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之（最高法院100年度台上字第390號判決意旨參照）。其立法旨趣係以保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益（最高法院100 年度台上字第1012號判決意旨參照）。次按：醫療機構對採取之組織檢體或手術切取之器官，應送請病理檢查，並將結果告知病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人。醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。為醫療法第65條第1項、第81條及醫師法第12條之1所分別明文。細繹前述醫療法及醫師法之相關規定，乃基於醫病關係具有資訊及專業不對等之特徵，課予醫療機構及專業醫師對於醫療上危險之告知說明義務，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病人身體及健康之自主權。其立法目的既在於保障病人之身體及健康之自主權，參照前述之說明，自屬於民法第184條第2 項規定之保護他人之法律，被告醫師如有違反告知義務者，即屬推定有過失，應由被告醫師舉證證明自己無過失，始能免除損害賠償責任，合先敘明。
２ 原告主張被告醫師始終未向被害人或原告告知腎臟切片檢查之結果而違反告知義務云云。惟查：被害人於進行系爭手術前，曾經被告醫師安排進行腎臟切片檢查，檢查結果顯示為左腎細胞癌乙節，已見前述說明。證人王心怡到院證稱：我擔任被告醫院泌尿專科護理師，我有陪同巡房，那是在病理報告出來後，先是被告醫師跟病患的太太解釋，病理報告的結果是腎臟癌，當時他太太有問說接下來的治療要如何處理，被告醫師說治療的方式有很多種，有外科手術及內科治療方式，可能要請其他家屬一起來聽解釋跟其他後續的治療方向，當時是在六樓的交誼廳，現場有我、被告醫師、林瑞真，當時林瑞真聽到病患的情況後非常激動，眼眶泛淚，當時林瑞真說要找其他家屬一起來，我不確定後來跟林瑞真回到病患床前，病患當時是否在場，我對於當天有無和病患接觸，沒有印象了。在下一次巡房時，病患已經知道他的病歷狀況，林大為有問被告醫師何時要進行手術，我只確定當天被告醫師有跟林大為解釋病患有糖尿病，有在洗腎，心臟也不好，所以手術風險很高，被告醫師當時也有提到治療方法不只手術一種，也可以做血管栓塞，林大為表示知道有癌症在身上，心裡怪怪的，請被告醫師不要考慮風險，希望進行手術，被告醫師有問其他小孩為何沒有來，他太太表示說小孩都在上班，不方便來，就請被告醫師跟病患及病患太太解釋就好，其他小孩都會聽他們的決定，當時被告醫師並沒有跟病患及病患太太說明要進行什麼內容的手術，只說要手術，並沒有說明手術方式，被告醫師說他要出國，如果開了刀，他再出國，他會不放心，所以如果要開刀也不是在這時候，我沒有印象是不是同一天，後來就先辦理出院，病患有吃抗凝血劑，本來有做切片，所以先暫停，後來被告醫師說還沒有要手術可以恢復吃，被告醫師有跟病患約定某一天要停用抗凝血劑，之後再安排門診及後續治療等語（見本院卷一第
110 頁）。參照證人王心怡前述證詞，被告醫師已將腎臟切片檢查之病理報告結果告知被害人及原告林瑞真在案。且原告自承於101年9月11日回診時，被告醫師表示被害人左腎有疑似腫瘤而安排住院手術切片檢查，至同年月15日被害人因急性肺水腫及呼吸窘迫再入被告醫院治療，嗣同年月24日下午作腎臟組織切片檢查；原告林瑞真陳稱被告醫師於同年月26日晚上告知被害人及原告林瑞真腎臟有一顆白白的，須趕快進行腎臟切除手術等語（見本院卷三第199 頁背面），顯見被害人係因被告醫師告知左腎有疑似腫瘤之情形，乃接受被告醫師安排進行腎臟切片檢查，而原告嗣後亦同意接受系爭手術之事實，此有原告提出之系爭手術同意書及麻醉同意書影本各乙份為證（簽章同意人分別為原告林玉珮、原告林長志，見本院卷一第10、11頁），依據系爭手術同意書上之內容，明確記載建議手術原因為「切除腫瘤」，衡諸常情，若非被告醫師告知腎臟切片檢查之結果，被害人及原告豈能輕率同意接受系爭手術。故被告辯稱被告醫師有向被害人及原告林瑞真告知腎臟切片檢查之結果等語，堪予採信。
３ 原告主張被告醫師於系爭手術前，未向被害人及原告充分說明手術之原因、必要性及其危險，亦未告知採取傳統開放式手術及腹腔鏡手術之優劣利弊，而違反告知義務云云。然查：
(１)證人王心怡前述證詞，已證明被告醫師有告知被害人及原告林瑞真進行系爭手術之原因、必要性及其危險之事實，且證人王心怡證稱：被告醫師有問其他小孩為何沒有來，他太太表示說小孩都在上班，不方便來，就請被告醫師跟病患及病患太太解釋就好，其他小孩都會聽他們的決定等語，核與被告醫師陳述：．．．當時病患自己選擇要進行手術治療，所以我請林瑞真把所有家人來醫院做術前詳細說明，可是到了約定時間我到了病房只見到病患及林瑞真，並沒有小孩子來到，林瑞真跟我講小孩子都聽他的，所以他們不用來，你跟我解釋就好等語相符（見本院卷一第92頁）。原告林瑞真亦陳稱：我見到被告醫師時是在26日晚上，被告醫師有跟我說我先生腎臟有一顆白白的，要我們趕快開刀，我先生有問要如何處理乾淨，被告醫師說只要拿掉就好了，我先生有問是否由被告醫師親自動手術，被告醫師說是，我有問被告醫師說可否用腹腔鏡，被告醫師說可以，用腹腔鏡比較不會傷痛，復原也比較快，所以我們說要用腹腔鏡手術，到後來我就沒有再碰到被告醫師，被告醫師說安排10月11日要開刀，他說要我們兒女回來，我說不用了，就排那天開刀，在開刀前，被告醫師有跟我女兒林玉珮講說腹腔鏡要自費，林玉珮有打電話給我，我說是要自費，我有跟林玉珮講，我本身第二次捐贈腎臟給我先生就是用腹腔鏡，我就知道腹腔鏡的好處，在11日晚上開刀好了等語（見本院卷三第199 頁背面）。
顯見被害人及原告林瑞真當時聽取被告醫師之說明後即自行決定進行系爭手術，並表明不需要被告醫師再對其餘原告予以告知說明，且原告林瑞真及被害人早知腹腔鏡手術之優點，並自行主動詢問被告醫師可否採用腹腔鏡手術，原告林瑞真嗣後亦通知原告林玉珮採用腹腔鏡手術需要自費之事實。
(２)次查，證人陳嘉慧到庭證述：我擔任被告醫院泌尿科資深護理師，系爭手術同意書當初是我拿給病患家屬填寫的。是10月9 日當天下午，被告醫師並不在場，當初病房裡面只有林大為及他的女兒，我拿兩份同意書，一份是腹腔鏡手術同意書，另一份是自費的同意書，當時我在10月9 日拿手術同意書之前有向被告醫師確認，經被告醫師授權，拿給家屬簽章，病患先前住腎臟內科的病房，所以系爭手術是會診的手術，當天早上有接到腎臟內科的護理師說被告醫師在10月9 日早上有來看過病患，確定10月11日要進行手術，10月9 日下午被告醫師巡房時，我再當面向被告醫師確認病患是否是10月11日要進行手術，被告醫師回答說是。後來我拿去手術同意書給林大為及其女兒，我在拿手術同意書之前已經先進行勾選，嗣後到現場在跟病患家屬逐項確認，要簽名的部分才是由病患及家屬為之，還有提醒他們要特別看後面的部分，當時他們填完之後沒有任何詢問。在10月8 日，當時林大為正在洗腎，旁邊好像是他的女兒，他的女兒表示他爸爸看到被告醫師整個人都好起來，被告醫師有提到10月10日會再來看望病患，到時候再決定何時要手術，據我所知，嗣後被告醫師是在10月9 日去看望病人時，決定要在10月11日進行手術。我的業務是負責協助，經被告醫師授權持手術同意書給病患家屬填寫，至於手術是否變更不是我參與的內容。我只是負責協助填寫手術同意書，說明為被告醫師的責任等語（見本院卷一第111、112頁）。而系爭手術同意書及麻醉同意書，形式上均有記載進行系爭手術之相關告知說明事項，此有原告及被告醫院提出之系爭手術同意書及麻醉同意書影本各乙份為證（簽章同意人分別為原告林玉珮、原告林長志，見本院卷一第10、11頁；卷二第281、282頁；卷二第285、286頁）。另經原告林瑞真通知腹腔鏡手術要自費，原告林玉珮簽立同意之自費診療同意書，形式上亦記載因腹腔鏡左側腎臟切除手術，依使用材料計價，不符健保給付規定，惟經醫師詳細說明併分析利弊等語，此有被告醫院提出之自費診療同意書影本乙份為證（見本院卷二第291 頁）。本院參酌上開證據資料，認為被告醫師告知說明系爭手術之原因、必要性及其危險時，被害人及原告林瑞真早已知悉腹腔鏡手術之優點而主動洽詢欲採取腹腔鏡手術，事後原告林瑞真亦通知原告林玉珮採取腹腔鏡手術要自費，原告林玉珮先後在系爭手術同意書及自費診療同意書簽章同意，原告林長志亦在麻醉同意書上簽章同意等情事，堪認被害人及原告已根據被告醫師之告知說明及自己之認知判斷而決定採取系爭手術之事實，被害人之身體及健康自主權並未受到侵害，則原告主張被告醫師違反告知義務，未向被害人及原告充分說明手術之原因、必要性及其危險，亦未告知採取傳統開放式手術及腹腔鏡手術之優劣利弊云云，自屬無據。
４ 原告另主張被告醫師及訴外人葉員彰未向被害人或原告告知系爭手術有腹部割破或穿孔之風險，而違反告知義務云云。
(１)然查：原告於本件係主張被告醫師違反告知義務，被告醫院應就被告醫師之侵權行為依照民法第188 條規定負連帶賠償責任，並非主張訴外人葉員彰違反告知義務，而訴外人葉員彰係被告醫院之麻醉科主治醫師，依其麻醉醫療之專業而獨立負責麻醉醫療行為，亦非被告醫師之使用人或輔助人，則訴外人葉員彰就麻醉醫療事項是否有違反告知義務之事實，自非本件起訴審理之範圍，原告就此部分之主張，與本件勝敗無關，合先敘明。
(２)查系爭手術同意書之附註說明，就系爭手術之風險，於二、建議手術之併發症及風險（2）腹腔鏡手術之風險2. 已記載：「若病患曾接受腹部手術或曾有腹膜炎之病史，而有腹膜沾黏時，當器械進入體內可能會傷害到其他臟器，有時需要開腹手術治療」等語（見本院卷一第10頁背面；卷二第286頁），參照前述說明，被告醫師已告知系爭手術之風險，證人陳嘉慧亦證稱有特別提醒原告注意後面記載的部分，且被害人及原告林瑞真係主動洽詢欲採取腹腔鏡手術，顯係基於腹腔鏡手術之優點而選擇接受該手術方式之風險。而被害人先前曾有多次進行腹部手術即換腎手術，且於系爭手術中發現有沾黏情形，已如前述，符合上開手術之併發症及風險記載之情事，是原告主張被告醫師未向被害人或原告告知系爭手術有腹部割破或穿孔之風險云云，尚無可採。
(３)再查：被告辯稱非手術治療腎臟之風險，近年相關醫學文獻亦記載有可能發生腸道損傷併發症之風險等語，此有被告提出之參考醫學文獻共4 份及重點中文翻譯乙紙附卷可參（見本院卷三第127至155頁）。經本院檢送被害人相關病歷及被告醫院提出之影像光碟、圖片檔光碟等資料，委請衛生福利部醫師審議委員會鑑定，其鑑定意見表示：「1.101年9月24日病人於羅東博愛醫院接受電腦斷層導引左腎組織切片檢察，依9 月25日之組織切片病理檢查報告顯示為左腎細胞癌，故符合腎臟切除手術適應症。本案病人有高血壓、糖尿病、末期腎臟病及冠狀動脈疾病等病史，惟前述相關病史雖會增加手術風險，惟並非手術禁忌症。2.腎細胞癌之治療方式，除手術切除外，其他非手術治療方式，包括如血管栓塞、冷凍或射頻療法。3.目前腎癌之治療仍以手術切除為主，雖風險較高，惟治療效果明確，其發非手術治療方式如上述2.之說明，侵入性較小，風險較低，療程較短，然其治療效果仍待長期追蹤報告。惟無論手術或非手術治療方式，皆難以避免發生腸道損傷併發症之可能風險。」等語，此有衛生福利部103 年6月6日衛部醫字第0000000000號函檢送之醫事審議委員會鑑定書乙份在卷可稽（見本院卷三第103 頁）。經本院再次委託衛生福利部醫事審議委員會為補充鑑定，其補充鑑定意見表示：「腎細胞癌之非手術治療方式，包括如血管栓塞、冷凍或射頻療法等。依醫學文獻研究（參考資料），血管栓塞可能造成腸道血管阻塞，冷凍療法可能因冷凍針刺傷腸道或因冰球凍傷腸道，射頻療法亦有可能造成腸道熱傷害，故腎細胞癌之非手術治療方式，均難避免腸道損傷之併發症。」等語，此有衛生福利部104年2月6日衛部醫字第0000000000 號函檢送之醫事審議委員會鑑定書及所附參考醫學文獻資料（核與被告提出之參考醫學文獻資料為不同之資料來源）乙份在卷可憑（見本院卷三第184、185頁；卷三第188至190頁）。故不論被害人是否接受系爭手術或以非手術之治療方式而為治療，均難避免腸道發生損傷之情況下，則被告醫師是否因違反此部分之告知義務而應負損害賠償責任，亦屬有疑，附此敘明。
(三)原告請求被告連帶賠償原告林瑞真1,734,154 元、原告林玉珮、林長和、林長志各150 萬元及法定遲延利息，是否有理由？
１ 按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。醫療法第82條定有明文。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。醫療法第82條及民法第184條第1項前段、第2項分別定有明文。
２ 本件被告主張被告醫師就系爭手術之術中及術後醫療照護均無違反善良管理人之注意義務而有疏失，亦無違反告知義務之情事，並已舉證證明之，均詳如前述，則原告主張被告應負連帶賠償責任而給付原告林瑞真1,734,154 元、原告林玉珮、林長和、林長志各150 萬元及法定遲延利息云云，自屬無據。
五、綜上所述，原告依據侵權行為之法律關係及民法第188 條規定，請求被告連帶給付原告林瑞真1,734,154 元、原告林玉珮、林長和、林長志各150 萬元及均自起訴狀繕本送達被告之翌日起起至清償日止，按年息5%計算之利息，並無理由，應予駁回。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。本件訴訟費用，應由敗訴之原告負擔。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 4 月 24 日
民事庭法官 林俊廷以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 104 年 4 月 24 日
書 記 官 陳蒼仁