臺灣宜蘭地方法院民事判決 103年度簡上字第26號上 訴 人 林炳文被 上訴人 林保全訴訟代理人 林正欣律師上列當事人間塗銷所有權登記事件，上訴人對於民國103年2月7日本院羅東簡易庭102年度羅簡字第123號第一審判決提起上訴，本院於103年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣貳仟陸佰玖拾肆元由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造為兄弟關係，未分割前坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（重測前為宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號，下稱原215地號土地），為中華民國所有，管理機關為訴外人財政部國有財產署，並由訴外人即兩造之父林春城（原名孫林春城）向訴外人財政部國有財產署北區分署宜蘭辦事處（下稱國有財產署宜蘭辦事處）承租，嗣林春城、兩造之大哥孫明煥、三哥林明雄及被上訴人於民國66年間共同出資在原215 地號土地上，先後興建未辦理保存登記如宜蘭縣羅東地政事務所製作之土地複丈成果圖即附圖所示編號B部分及編號A部分之一層加強磚造房屋，並共用宜蘭縣○○鎮○○路○○號之門牌號碼，且渠等同意由被上訴人單獨取得如附圖所示編號B 部分之房屋所有權，至於如附圖所示編號A 部分之房屋所有權則贈與上訴人，林春城亦將上開租賃權讓與兩造。於85年3 月18日，被上訴人向宜蘭縣蘇澳鎮戶政事務所申請就如附圖所示編號A 部分房屋編釘門牌號碼，經該所於85年3 月22日增編門牌號碼為宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號（下稱系爭34之1號房屋），另如附圖所示編號B 部分房屋則維持原門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○號（下稱系爭34號房屋）。兩造嗣於85年11月16日向國有財產署宜蘭辦事處共同申請承租原215 地號土地，並與國有財產署宜蘭辦事處簽訂國有基地租賃契約書，租賃期間自85年12月1 日起至90年12月31日止，後經續租換約，租賃期間自90年12月1日起至100年12月31日止，而於95年5月22日租賃期間，兩造協議分割原215 地號土地之租賃權，並向國有財產署宜蘭辦事處申請分割原215 地號土地，經宜蘭縣羅東地政事務所測量分割後，原215地號土地西側分割為215地號、面積212.45平方公尺（下稱系爭215 地號土地）；東側則分割新增同段215之1地號、面積298.66平方公尺（下稱系爭215之1地號土地），並經宜蘭縣羅東地政事務所於95年8 月11日登記完畢，是經分割後系爭34號房屋係坐落在系爭215之1地號土地上，系爭34之1號房屋則係坐落在系爭215地號土地。詎上訴人竟於98年8 月間向宜蘭縣蘇澳鎮公所申請核發系爭34號房屋之合法房屋證明，經該所於98年8月28日以蘇鎮建字第0000000000號函核發後，上訴人於98年10月1日即持該函，並以其係承租系爭34號房屋所坐落之系爭215之1地號土地為由，向宜蘭縣羅東地政事務所申請辦理系爭34號房屋所有權之第一次登記，並申請登記為所有權人，經該所於98年10月20日登記完畢，上訴人甚且於101 年12月28日函催被上訴人騰空遷讓返還系爭34號房屋，然被上訴人始為系爭34號房屋之所有權人，上訴人所為顯已妨害被上訴人所有權之圓滿行使，被上訴人依據民法第767條第1項規定，訴請上訴人塗銷上開所有權第一次登記等語。
二、上訴人則以：系爭34、34之1 號房屋係林春城於66年起陸續興建，嗣林春城將原215 地號土地之租賃權讓與兩造，並將系爭34之1 號房屋贈與被上訴人、系爭34號房屋則贈與上訴人，而原215 地號土地經分割後，被上訴人承租之土地為系爭34之1號房屋所坐落之系爭215地號土地；上訴人承租之土地則為系爭34號房屋所坐落之系爭215之1地號土地，亦符合使用現況，上訴人始向宜蘭縣羅東地政事務所申請辦理系爭34號房屋之所有權第一次登記，並登記為所有權人，故系爭34號房屋確為上訴人所有，被上訴人之請求顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人勝訴，上訴人聲明不服，提起本件上訴，並請求：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：兩造為兄弟關係，原215 地號土地為中華民國所有，管理機關為財政部國有財產署，並由兩造之父林春城向國有財產署宜蘭辦事處承租，坐落在原215 地號土地上之未辦理保存登記如附圖所示編號B、A部分之一層加強磚造房屋，係於60幾年間先後興建完成，並共用宜蘭縣○○鎮○○路○○號之門牌號碼，林春城將上開租賃權讓與兩造，而於85年3 月18日被上訴人向宜蘭縣蘇澳鎮戶政事務所申請就如附圖所示編號A部分即系爭34之1號房屋編釘門牌號碼，經該所於85年3月22日增編門牌號碼為宜蘭縣○○鎮○○路○○○○ 號，至於如附圖所示編號B 部分即系爭34號房屋則維持原門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○號，兩造嗣於85年11月16日向國有財產署宜蘭辦事處共同申請承租原215 地號土地，並簽訂國有基地租賃契約書，租賃期間自85年12月1 日起至90年12月31日止，後經續租換約，租賃期間自90年12月1日起至100年12月31日止，惟於95年5月22日租賃期間，兩造協議分割原215地號土地租賃權，並向國有財產署宜蘭辦事處申請分割原215 地號土地，經宜蘭縣羅東地政事務所測量分割後，原215 地號土地西側分割為系爭215地號、面積212.45 平方公尺；東側則分割新增系爭215之1地號、面積298.66平方公尺，並經宜蘭縣羅東地政事務所於95年8 月11日登記完畢，而經分割後系爭34號房屋係坐落在系爭215之1地號土地；系爭34之1 號房屋則係坐落在系爭215地號土地，又上訴人於98年8月間曾向宜蘭縣蘇澳鎮公所申請核發系爭34號房屋之合法房屋證明，經該所於98年8 月28日以蘇鎮建字第0000000000號函核發後，上訴人於98年10月1 日即持該函，並以其係承租系爭34號房屋所坐落之系爭215之1地號土地為由，向宜蘭縣羅東地政事務所申請辦理系爭34號房屋所有權之第一次登記，並申請登記為所有權人，經該所於98年10月20日登記完畢。
五、得心證之理由：本件之爭點，經兩造同意後整理如下述項目：（一）被上訴人主張系爭34號房屋為其所有，有無理由？（二）被上訴人訴請上訴人塗銷系爭34號房屋之第一次登記，有無理由？以下即分別予以說明：
(一)被上訴人主張系爭34號房屋為其所有，有無理由？
１ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院99年度台上字第483 號判決要旨參照）。次按，建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉（最高法院85年度台上字第247 號判決意旨參照）。故系爭34號房屋於未辦理保存登記之前，應為出資興建之原始建築人所有或由原始建築人之間就房屋所有權之歸屬為特別約定予以判斷。本件被上訴人主張系爭34號房屋為其所有之事實，已為上訴人所否認，則依上開說明，被上訴人就此有利於己之事實，自應先負舉證之責。
２ 上訴人有共同出資興建系爭34號房屋，並經父母、兄長同意而分配取得系爭34號房屋所有權之事實，有下述證據可資證明：
(１)證人即兩造之兄長林明雄於原審時證述：「（〈提示本院卷一第94-1頁〉你是否知悉照片所示系爭34號房屋、34之1 號房屋是由何人於何時出資建築？）我記得34號房屋於64年興建時，我有出資新臺幣（下同）1 萬元、母親及被上訴人也有出資，而父親並無出資，因為他無業沒有錢，而母親為人洗衣、編繩等有收入，該屋都是由母親處理興建事宜，被上訴人當時受僱他人在開挖土機，他月入約幾千元，而我於臺北開設裕隆乾洗店月入約2、3萬元，我每月固定寄2千、3千至6千元或拿現金回家，而我出資興建的1萬元係直接拿現金給母親，上訴人並無出資，因為當時他年約10歲還在唸書。
64年興建完畢如照片所示右側34號房屋，…興建完畢2、3年後就加建照片左側房屋，左側房屋我出資4 萬元、大哥孫銘煥則出資購買砂石、鋼筋及鐵門，因與34號房屋共用牆壁興建比較省，…。」；「（系爭34號房屋、34之1 號房屋興建完畢後使用情形為何？）34號房屋由被上訴人、父母親居住使用，裡面神明廳內神明、器具等都由被上訴人購買使用，而被上訴人當時係在臺北上班，偶爾回去住34號房屋，但被上訴人於95至97年間沒有工作，就有回去住34號房屋…。34之1號房屋蓋好之後，有隔1間房出來，父親便過去住該房間，過年時兄弟姊妹回來…也會分別住於34號房屋、34之1 號房屋內，大多住於34之1 號，…上訴人年節也會回去系爭房屋，但沒有住在該處。」；「（你是否知悉父親於生前有無處分系爭34號房屋、34之1 號房屋？）我記得34號房屋係在64年興建完畢，母親要辦理過戶被上訴人時，母親寫信到臺北向我要印章，並稱要將34號房屋登記予被上訴人，因被上訴人耳朵有缺陷，其太太為母親朋友的女兒，她很疼被上訴人及其太太，我有同意，但該信件已無保留，該屋並無辦理保存登記，因當時地為國有財產局所有，而興建34號房屋完畢要登記給誰需要國有財產局同意，當時孫銘煥已經往生，父親於興建房屋時就將土地租賃權轉讓予兩造。34號房屋加蓋之左側房屋時，母親就決定將左側房屋即34之1 號房屋給上訴人，因母親有要求我出資，我拿錢回去時母親有跟我說要給上訴人，我有同意，因我於臺北已購置房屋，而父親當時有購置系爭34之1 號房屋斜對面之房屋給孫銘煥，故孫銘煥亦同意，當時我們兄弟有開會決定如何出資，開會當時兩造並無在場。我不清楚上訴人是否知道母親要將34號房屋事實上處分權讓與被上訴人，亦不清楚上訴人是否知道母親要將34之1號房屋給他，但被上訴人知道母親要將34號房屋給他，至於被上訴人是否知悉母親要將34之1號房屋給上訴人之事，我並不清楚。」等語（見原審卷二第37至39頁）。查證人林明雄於原審提出其所述給付父母扶養費之匯款執據及存摺交易明細（見原審卷二第47頁），顯示證人林明雄證述其於64年至66年間因開設乾店有穩定收入，有經濟能力可供協助出資興建系爭34、34之1號房屋乙節，應非虛言。
(２)證人即兩造之堂兄弟林建吉於本院證稱：「（〈提示原審卷第94-1 、230頁以下之現場照片〉）是否知悉照片所示之房屋為何人出資興建？）照片所示的房屋原本是一間房屋，是由我和另外林坤源兩人一起去蓋房屋，是林春城出資的，我本身就是從事建築業，林坤源也是，是林春城及林保全付錢給我，大概是好幾十年前，時間我忘記了，一開始我蓋的房子就是照片所示右手邊的房屋（指系爭34號房屋），後來又蓋了第二間房屋，也是林春城叫我去蓋的，林春城有說第一間蓋的要分配給被上訴人，第二間蓋的要分配給上訴人，第二間是林春城出資付我錢的，也就是照片所示左手邊的房屋（指系爭34之1 號房屋），第二間房屋林保全也有付部分的錢，還有林明雄出資鐵門的錢，上訴人當時年紀還小，兩間房屋都沒有出資。」；「（如何知悉房屋分配情形？）在兩間房屋都蓋好之後，林春城和我常常往來，我們也常常一起吃飯，是在吃飯的時候才提到照片右手邊的房屋（指系爭34號房屋）要分配給被上訴人，左手邊的房屋（指系爭34之1號房屋）要分配給上訴人。」；「（林春城不是有其他的小孩，為何上訴人及被上訴人分配該兩間房屋？）有一個是入贅，其中一個在台北，沒有分配到房屋，但是後來有分一點財產給他，林明雄是排老三，他也有分到一些厝地，其他的小孩因為都在台北發展，所以林春城當時就系爭兩間房屋只有分配給兩造而已。」；「（孫紅桃就系爭兩間房屋的分配有無意見？）她並沒有意見。」；「（林春城當初做此分配表示，有無告知兩造？）當時兩造都沒有意見，但後來又發生這件爭執，我有一次看到上訴人在右手邊房屋掃地，我有問上訴人說右手邊房屋不是要分配給被上訴人嗎，為何是他在掃地，當時上訴人還跟我說被上訴人不要右手邊的房屋，要分給他，我並沒有再向被上訴人求證，我也不敢問，我怕他們兄弟吵架破壞感情。」；「（系爭兩間房屋，兩造的大哥孫明煥是否有出資？）兩間都有出資」等語（見本院卷第
103、104頁）。查訴外人孫銘煥、證人林明雄、被上訴人、上訴人分別係27年7月1日、33年2 月15日、40年10月17日、00年0 月00日生，而被上訴人於戶籍登記簿上登記之職業為「永和水電工程行挖土機作業手」，此有被上訴人提出之戶籍登記簿謄本乙份在卷可稽（見原審卷一第77頁、第79頁、第81頁），除上訴人於60幾年間，年僅十餘歲，並無工作能力以外，訴外人孫銘煥、林明雄、原告均已成年，而有工作能力，是證人林建吉前開證詞，應屬可採。
(３)次查，系爭34、34之1 號房屋均係於66年12月14日辦理房屋稅籍登記，系爭34號房屋原登記之納稅義務人為被上訴人（稅籍編號00000000000）、系爭34之1號房屋原登記之納稅義務人則為上訴人（稅籍編號00000000000），且稅籍編號00000000000所附之房屋平面圖顯示右側房屋之面積為60.6平方公尺（不包括騎樓），稅籍編號00000000000 所附之房屋平面圖顯示左側房屋之面積為61.2平方公尺（不包括騎樓），此有宜蘭縣政府地方稅務局羅東分局102年7月24日宜稅羅字第0000000000號函所附原始稅籍登記表、房屋平面圖、房屋稅籍證明書各2 份在卷可稽（見原審卷一第164至170頁），並有被上訴人提出之房屋稅籍證明書（稅籍編號00000000000）及上訴人提出之房屋稅籍證明書（稅籍編號00000000000）各乙紙可資參考（見原審卷一第19頁；第89頁）。而原審於102 年10月22日履勘現場時，系爭34號房屋即如附圖所示編號B部分房屋，系爭34之1號房屋即如附圖所示編號A 部分房屋之相對位置，核與前述稅籍資料所附房屋平面圖之相對位置相符，此有原審之勘驗筆錄、現場照片及宜蘭縣羅東地政事務所製作之土地複丈成果圖即附圖附卷可憑（見原審卷一第222至248頁），是被上訴人主張當初係經父親、兄長同意而由其分配取得系爭34號房屋（稅籍編號00000000000 ），上訴人則受贈取得系爭34之1號房屋（稅籍編號00000000000），並據此辦理稅籍登記等語，堪予採信。
(４)又原審於102 年10月22日至勘驗現場時，上訴人自承：伊係於101 年更換系爭34號房屋鐵門及前門門鎖，更換鐵門、門鎖前伊並未居住使用系爭34號房屋，系爭34、34之1 號房屋分別由伊母親、父親居住使用，而系爭34號房屋內神明、櫥櫃、紙箱、祭祀物品、水壺、木板為被上訴人所有，其中第2間房屋內亦留有上訴人之衣物及棉被，至於系爭34之1號房屋內被上訴人所有之物品，則係伊自系爭34號房屋搬過去的等語，並有本院現場勘驗照片在卷足憑（見原審卷一第222至246頁）。顯見被上訴人在上訴人於101年間更換系爭34號房屋門鎖之前，確有實際居住使用系爭34號房屋，而上訴人則未居住使用系爭34號房屋，核與前述證人林明雄、林建吉關於系爭34號房屋先前使用情形之證詞相符，益證被上訴人長期為系爭34號房屋占有使用人之事實。
(５)再查，兩造於85年間受贈其先父林春城原215地號土地上2間房屋，系爭34號房屋由被上訴人受贈，系爭34-1號房屋由上訴人受贈，兩造於85年11月16日共同申請承租原215 地號土地，經國有財產署宜蘭辦事處認合承租相關規定，於86年7月2 日與兩造共同簽立國有基地租賃契約書，租賃期間自85年12月1 日起至90年12月31日止，租賃期屆滿時，兩造申請續租換約，租賃期間自90年12月1日起至100年12月31日止，兩造嗣於95年7 月28日向國有財產署宜蘭辦事處申請分戶換約。辦理過戶換約時係依承租人房屋使用範圍辦理分割，國有財產署宜蘭辦事處依兩造分戶換約申請書及簽立切結書，被上訴人所有系爭34號房屋係坐落215地號土地（面積212.45平方公尺），上訴人所有系爭34-1號房屋係坐落215-1地號土地（面積298.66平方公尺），而與兩造分別簽立國有基地租賃契約書，租賃期間自95年7月28日起至100年12月31日止，租賃期滿，兩造分別申請續租換約，租賃期間自100年7月1日起至108年12月31日止，惟於101年9月間，被上訴人申請國有財產署宜蘭辦事處派員勘查房屋坐落地號，經國有財產署宜蘭辦事處於101年10月3日派員勘查結果，被上訴人所有系爭34號房屋實際坐落在系爭215之1地號土地，上訴人所有系爭34-1號房屋實際坐落在系爭215 地號土地，研判係於分割時將地號錯置，為使租約符合實際，國有財產署宜蘭辦事處遂發函通知兩造辦理租約地號更正乙節，此有國有財產署宜蘭辦事處102年7 月26日台財產北宜二字第00000000000號函暨所附相關租約資料在卷可稽（見原審卷一第147至163頁）。核與證人即國有財產署宜蘭辦事處承辦人員黃文賢、羅弘文之證詞大致相符（見本院卷第45、46頁及第104、105頁）。查系爭215、215-1地號土地為國有土地，管理機關為國有財產局宜蘭辦事處，系爭34、34-1號房屋承租系爭土地之位置情形，國有財產局宜蘭辦事處承辦人員基於職權應所有知悉，當無刻意偏袒兩造任何一方之理。且參照被上訴人提出國有財產署宜蘭辦事處95年5月11日台財產北宜二字第0000000000 號函所附之合併分割請示單、附圖及照片（見原審卷一第10至14頁），標示被上訴人使用之範圍即該函附圖標示（B）部分，係原215 地號土地右側，亦即分割後系爭215-1地號土地之位置，上訴人使用之範圍即該函附圖標示（A）部分，係原215地號土地左側，亦即分割後系爭215地號土地之位置，核與被上訴人提出85年11月25日之國有土地勘查表上之記載及使用現況略圖上兩造各自使用之位置相符（見原審卷一第9頁）。況上訴人在95年辦理原215地號土地當時拍攝照片時係站立於左側，被上訴人則站立於右側，衡諸社會常情，足認上訴人欲分割使用之土地位置係在左側，被上訴人欲分割使用之土地位置係在右側。再參照上訴人提出之95年7月7日國有土地勘查表及使用現況略圖（見原審卷一第
96、97頁），使用現況略圖上系爭34號房屋坐落之地號確實與該次國有土地勘查表上記載之地號不符。是被上訴人主張其為系爭34號房屋所有人，分割使用之土地位置係系爭215-1地號土地，然因向國有財產署宜蘭辦事處申請辦理分割時相關資料登載之地號錯置顛倒，才導致租約誤載系爭34號房屋在系爭215地號土地上等語，應屬真實。
３ 上訴人抗辯伊為系爭34號房屋所有人云云，不足採信，茲分述如下：
(１)上訴人主張系爭34-1號房屋係被上訴人於85年間向宜蘭縣蘇澳鎮戶政事務所申請增設，因此66年當時不可能記載該門牌，此顯係稅務機關於85年後才記載，自不能憑此而認定自66年起，系爭34號房屋納稅義務人即為被上訴人，系爭34-1號房屋納稅義務人為上訴人，且上訴人之稅籍編號（稅籍編號00000000000）在前，被上訴人之稅籍編號（稅籍編號00000000000）在後，而系爭34號房屋興建在前，系爭34-1號房屋興建在後，足認上訴人取得稅籍編號（稅籍編號0000000000
0 ）在前之部分即為興建在前之系爭34號房屋云云。惟查：稅籍編號00000000000之房屋及稅籍編號00000000000之房屋，參照稅籍資料所附之房屋平面圖，所對應者分別為系爭34之1號房屋即如附圖所示編號A部分及系爭34號房屋即如附圖所示編號B部分房屋，詳見前述說明，此不因系爭34-1 號房屋係於85年後始增列該門牌而受影響。又稅籍編號00000000000之房屋及稅籍編號00000000000之房屋均係於66年間同時申辦房屋稅籍，並非先後不同時間申辦房屋稅籍，此由房屋稅籍登記表上記載之日期即可得知，稅務機關承辦人員僅係依行政流程而為稅籍編號之先後而已，核與系爭34、34-1號房屋興建之先後順序無關。至申請增設系爭34-1號房屋之門牌，雖為被上訴人所為，此有宜蘭縣蘇澳鎮戶政事務所102年7 月25日蘇鎮戶字第0000000000號函檢附編釘門牌申請書之相關資料在卷可參（見原審卷一第137至143頁），另有宜蘭縣蘇澳鎮戶政事務所101年12月21日蘇鎮戶字第0000000000號函可資參照（見原審卷一第172頁），惟申請增設系爭34-1號房屋之門牌非即可認定系爭34-1號房屋為被上訴人所有，故上訴人前開主張，並無可採。
(２)上訴人另主張被上訴人於95年5月間申請分割原215地號土地前，已在系爭34-1號房屋後方搭蓋鐵皮屋自行使用，亦可證明被上訴人有意取得系爭34-1號房屋所有權云云。查被上訴人自承原在系爭34-1號房屋後方有搭蓋鐵皮屋使用，嗣後已拆除等語（見本院卷第141頁），核與原審於102年10月22日至勘驗現場時，系爭34-1號房屋後方空地已無鐵架之情形相符，此有原審現場勘驗照片在卷足憑（見原審卷一第236 頁）。本院考量兩造就原215地號土地申請分割前，均為原215地號土地之共同承租人，而上訴人長期未居住於該處，則被上訴人縱然有在系爭34-1號房屋後方搭蓋鐵皮屋自行使用，而違反兩造間所約定之使用範圍，但並不因此即可認定系爭34-1號房屋為被上訴人所有之事實，上訴人此部分主張，不足為採。
(３)上訴人主張林春城生前已表明要將系爭34號房屋分配給伊，且根據林春城生前之說法，足認證人林明雄證述不實云云，並提出錄音光碟乙份。本院當庭勘驗並播放上訴人提出之錄音光碟內容（詳如本院卷第111 頁），被上訴人對於錄音光碟內容為林春城之聲音並未爭執。經本院勘驗結果，林春城生前之意思，係表示將系爭34、34-1號房屋事先分配予兩造，且稅籍登記為誰就是誰的，以避免日後兩造其他兄弟前來爭執，並無表明要將系爭34號房屋分配給上訴人之事實，且證人林明雄於原審之證詞，係證述系爭34、34-1號房屋已事先分配予兩造，就此點而言，與上訴人提出前開錄音光碟內容顯示林春城生前所言並無不符，又林春城生前表示稅籍登記為誰的就是誰的，而系爭34號房屋稅籍登記之納稅義務人為被上訴人乙節，已如前述，亦可佐證系爭34號房屋確係分配予被上訴人所有。故上訴人上述主張，要無可採。
(４)上訴人又主張母親孫紅桃先前所述經上訴人錄音之內容，足以證明系爭34、34-1號房屋僅有林春城、孫紅桃出資，被上訴人、林明雄及孫銘煥均未出資云云，經本院調閱上訴人先前於臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）提出之錄音帶並經宜蘭地檢署檢察官當庭勘驗之內容（詳見宜蘭地檢署98年度偵字第1790號卷第28至45頁），當時證人林明雄及被告均不否認係孫紅桃之聲音。查孫紅桃係表示兩間房屋分配予兩造，證人林明雄沒有權利等語，其雖曾提及自己及林春城出資蓋房屋等語，但並未提及被上訴人、林明雄及孫銘煥是否亦有出資之事實，且綜觀孫紅桃陳述之內容，主要係就自己遭上訴人與證人林明雄棄養及相關財務糾紛而為陳述，難以認定被上訴人就系爭34、34-1號房屋並未出資興建之事實。則上訴人此部分主張，亦不可採。
(５)上訴人復主張被上訴人於宜蘭地檢署101 年度偵字第5198號案件102年1月9日偵訊時，已向檢察官自承系爭34-1 號房屋為其所有，但訊問筆錄誤載為34號房屋云云。惟查：本院調閱宜蘭地檢署101年度偵字第5198號案件（已終結）102年1月9日之偵訊光碟，並當庭勘驗播放其內容（詳見本院卷第111至113 頁），被上訴人於偵訊當時始終表示系爭34號房屋為其所有之意思，並無上訴人所稱被上訴人自承系爭34-1號房屋為其所有之情形，顯見上訴人前開主張，並無可採。
(６)至上訴人嗣後向宜蘭縣政府地方稅務局申請更正房屋稅籍資料所載房屋坐落之門牌號碼，向宜蘭縣蘇澳鎮戶政事務所申請更正門牌號碼，再持前述更正後之稅籍資料及門牌更正資料，向宜蘭縣羅東地政事務所申辦系爭34號房屋所有權之第一次登記乙節，此有宜蘭縣羅東地政事務所102年7月24日羅地登字第0000000000號函檢送之相關登記資料在卷可參（見原審卷一第108至136頁），均係根據先前錯置地號之租約而為，則上訴人據此而主張系爭34號房屋為其分配取得云云，均無可採。
(二)被上訴人訴請上訴人塗銷系爭34號房屋之第一次登記，有無理由？查被上訴人有共同出資興建系爭34號房屋，並經父母及兄長同意而分配取得系爭34號房屋所有權之事實，已詳如前述說明，被上訴人現雖登記為系爭34號房屋即如附圖所示編號B部分房屋所有權人，然實際所有權人既為被上訴人，則被上訴人依據民法第767條規定第1項規定，訴請上訴人塗銷系爭34號房屋所有權第一次登記，洵屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依據民法第767條規定第1項規定，訴請上訴人塗銷系爭34號房屋所有權第一次登記，為有理由，應予准許。原審就被上訴人前開請求，判決上訴人敗訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件第二審訴訟費用，包括第二審之裁判費1,500元及證人黃文賢、林建吉之旅費1,194元，共計2,69
4 元，應由敗訴之上訴人負擔。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長 林翠華法 官 張軒豪法 官 林俊廷正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
書記官 陳蒼仁