臺灣宜蘭地方法院民事判決 103年度簡上字第53號上 訴 人 林阿忠訴訟代理人 黃豪志律師複 代理人 陳有新上 訴 人 張阿花
林松根林宗榮林家安林鳳珠林水盆林建橙林文龍林連花林阿秀林月里張彩美林素月被 上訴人 羅清水訴訟代理人 陳敬穆律師
劉德弘律師被 上訴人 吳月華
林秀桃楊文定楊溪潭楊信儒楊光燦楊政雄楊政當楊政義楊維楷游筑䋖上列當事人間塗銷地上權登記事件，上訴人對於民國103年7月3日本院羅東簡易庭102年度羅簡字第170號第一審判決提起上訴，本院於民國104年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審先位之訴駁回。
上訴人（含視同上訴人）應將附表所示之地上權辦理繼承登記。
附表所示地上權之存續期間定為自本判決確定之日起壹拾年。
第一、二審訴訟費用由上訴人（含視同上訴人）連帶負擔二分之一，餘由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。而民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者，其效力及於共同訴訟人，不利者，其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台上第1930號判例參照）。經查，原審判決上訴人即林两旺繼承人林阿忠與其餘繼承人即被告張阿花、林松根、林宗榮、林家安、林鳳珠、林水盆、林建橙、林文龍、林連花、林阿秀、林月里、張彩美、林素月就如附表所示之地上權（下稱系爭地上權）應予終止，並應就其繼承被繼承人林两旺所設定之系爭地上權辦理繼承登記後，將該地上權登記塗銷。上訴人林阿忠以被上訴人請求判決終止地上權，並塗銷地上權登記並無理由為由提起上訴，故被上訴人得否請求終止及塗銷系爭地上權，對全體繼承人有合一確定之必要，上訴人林阿忠提起本件上訴，依照上開之說明，其效力應及於同造之其餘繼承人張阿花、林松根、林宗榮、林家安、林鳳珠、林水盆、林建橙、林文龍、林連花、林阿秀、林月里、張彩美、林素月，爰併列為視同上訴人。
二、又按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院95年度台上字第1145號判決意旨參照）。本件被上訴人於原審先位之訴請求上訴人應就其被繼承人林两旺所設定，坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（重劃前為宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○段0○0地號土地，下稱系爭土地）系爭地上權辦理繼承登記，判命終止地上權後，並辦理塗銷地上權登記；備位之訴請求上訴人應就其被繼承人林两旺所設定如附表所示地上權辦理繼承登記，並判命酌定地上權存續期間為1年。原審判決被上訴人先位之訴勝訴，至於被上訴人所提備位之訴於原審因先位之訴勝訴而未受裁判，依上開說明，於上訴人提起合法上訴時，該備位之訴即生移審效力，倘本院認先位之訴為無理由時，應就備位之訴加以裁判。
三、被上訴人吳月華、林秀桃、楊文定、楊溪潭、楊信儒、楊光燦、楊政雄、楊政當、楊政義、楊維楷、游筑䋖；上訴人張阿花、林松根、林宗榮、林家安、林鳳珠、林水盆、林建橙、林文龍、林連花、林阿秀、林月里、張彩美、林素月，經合法通知，均無正當理由未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依兩造之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
(一)先位之訴：系爭土地原為訴外人羅長流等人共有，嗣經繼承、贈與等原因移轉登記為被上訴人共有，上訴人之被繼承人林两旺在系爭土地上興建門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○巷0號之本國式木造房屋1棟（下稱系爭木造房屋），並於民國38年11月6日向地政機關辦理建物所有權保存登記，且提出建築改良物情形填報表、保證書、登記保證書、他項權利登記聲請書，單獨向地政機關申請設定系爭地上權，經地政機關登記完成。嗣林两旺於56年6月17日死亡，依法由上訴人繼承系爭地上權。而依建築改良物情形填報表載明：「基地標示坐落地號○○○鄉○○○○○段）○○○字（小段）八之一號』、門牌號數『○○鄉○○村○○巷三號』、式樣『本國式』、構造『木造』、種類及用途『自住』、建積建坪『一七坪七合八』」；登記保證書載明：「保證聲請登記之土地○○○鄉○○○○○段）○○○（小段）八之一號』、保證事項『查建物所有人（地上權人）林两旺…確係業已向…該建物敷地共有人楊福壽等四人租用上開建物敷地在此建築房屋其使用範圍係一部（十七坪七八）存續期間無定…屬實…」；他項權利登記聲請書載明：「土地坐落○○○鄉○○○○○段）二萬五（小段）八之一』、『改良物情形『本國式木造』、登記原因及其年月日『民國三八年十一月一日』、登記標的『地上權設定登記』、權利範圍『一部（十七坪七合八）』」等語，系爭地上權之成立係在系爭土地上建築系爭木造房屋為目的，而系爭木造房屋於38年11月6日興建迄今達64年之久，已逾行政院所頒「固定資產耐用年數表」規定之木造房屋耐用年數10年，則系爭木造房屋現是否猶未滅失，且足以避風雨而達經濟上使用之目的，實有疑義。而系爭木造房屋，其門牌固於43年4月20日整編為宜蘭縣○○鄉○○路○○○號，然門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○號房屋（下稱系爭磚木造瓦房）係由林阿忠、林文龍、林水盆、林阿和、林添泉、林光儀於48年間所建造完成，其房屋種類「磚」、樑柱「什木」、主牆「磚」、屋頂「紅瓦」、門窗「什木」、隔牆內牆面「什木」、地坪「土」，總面積為227.10平方公尺，（參原審卷二第168頁至第185頁），可知上開6人於48年間在系爭土地上興建系爭磚木造瓦房。又宜蘭縣羅東地政事務所（下稱羅東地政所）人員測量結果，系爭土地上現僅存如附圖編號A1、A2、B所示門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○號房屋，係一層樓磚木造瓦房，部分屋頂則為鐵皮頂，目前屋內設置大小客廳各1間、大小房間7間、儲藏室1間、餐廳1間、廚房1間、浴室1間，房屋外另搭設如附圖編號C所示鐵皮棚架1座，扣除鐵皮棚架外，房屋總面積為308.89平方公尺，足見林阿忠等6人所興建之系爭磚木造瓦房現尚存在，且嗣後有經增建；而綜觀系爭土地上現存之系爭磚木造瓦房，其房屋主體結構、內部裝潢、外觀、面積，已核與系爭木造房屋迥異，顯係林阿忠等6人於48年間所重新建築，尚非單純修繕及擴建，是系爭磚木造瓦房與系爭木造房屋已不具有同一性，堪認系爭木造房屋於48年前業已滅失。則在本件未定有期限之系爭地上權，應認系爭地上權之存續期限係至系爭木造房屋滅失或不堪使用時為止，於系爭木造房屋滅失或不堪使用時，系爭地上權成立之目的既已不存在，法院自得因當事人之請求，終止系爭地上權。倘容許地上權人即上訴人不斷就地重建或整建系爭木造房屋，致重建或整建後建物已喪失與原有建物之同一性，仍謂系爭木造房屋尚未滅失或不堪使用，系爭地上權期限猶未屆至，地上權人仍可無限期地使用系爭土地，無異強求被上訴人需容忍上訴人一再於系爭土地上重建或整建房屋，而無法收回系爭土地，並限制系爭土地之發展，於法律之價值判斷上顯失平衡，實有違民法第833條之1為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人利益之立法精神，是系爭地上權成立之目的現已不存在，被上訴人自得依民法第833條之1規定請求終止系爭地上權，並依民法第767條第1項規定，請求上訴人將系爭地上權登記塗銷。惟上訴人迄今均未辦理繼承登記，被上訴人自得請求上訴人就林两旺所設定之系爭地上權辦理繼承登記，及依上開規定終止並塗銷系爭地上權等語。爰聲明請求：(一)上訴人應就被繼承人林两旺所設定之系爭地上權辦理繼承登記。(二)系爭地上權應予終止。(三)上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷。
(二)備位之訴：若認系爭地上權成立之目的仍有存續之必要，則請斟酌系爭磚木造瓦房雖經本院勘驗結構尚屬完整而仍可居住，然上訴人數十年來所得居住利益已使被上訴人無法完整使用系爭土地，此已有欠公允。縱使上訴人林阿忠搬離系爭磚木造瓦房，亦可由其子女照顧，應不致影響生活，故上訴人無居住使用系爭磚木造瓦房之必要，為此，上訴人請求依繼承及民法第833條之1規定，請求上訴人就林两旺所設定之系爭地上權辦理繼承登記，及酌定系爭地上權之存續期間為1年。
(三)原審為被上訴人先位之訴全部勝訴判決，即判命上訴人應就其被繼承人林两旺所設定系爭地上權辦理繼承登記，系爭地上權應予終止。上訴人應將該地上權登記予以塗銷；備位之訴則未審酌。上訴人林阿忠就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。被上訴人於本院另追加主張系爭地上權登記為無效，亦應予以塗銷（此部分追加之訴，本院另以裁定駁回）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人答辯略以：
(一)上訴人林阿忠部分：①先位之訴：
系爭地上權設定之目的係以在系爭土地上建築房屋，而系爭木造房屋建築至今已六十多年，但經補修、增建為系爭磚木造瓦房，地上權使用目的仍然存在。又查，如附圖編號A2所示部分（面積58.78平方公尺），至少維持木造結構，亦足徵與系爭木造房屋具同一性。再者，目前系爭磚木造瓦房仍由上訴人林阿忠等人居住使用，被上訴人主張系爭地上權成立之目的已不存在，實屬無稽。此外，上訴人屬經濟上較弱勢之農、勞工，若系爭地上權遽予終止，除不合公平正義外，亦令上訴人生活陷於困窘，是被上訴人依民法第833條之1、第767條第1項規定，主張終止系爭地上權並予塗銷登記，並無理由等語為辯，並聲明請求駁回被上訴人先位之訴。
②備位之訴：
按房屋使用年限應以實際狀況為判斷依據，自不應僅依行政院所頒「固定資產耐用年數表」規定木造房屋耐用年數為10年即認為房屋已無法使用。本院至現場勘驗系爭磚木造瓦房結構堪稱完整，至少可堪用20年，被上訴人主張酌定系爭地上權之存續期間僅為1年，顯無理由等語為辯，並聲明請求駁回被上訴人備位之訴。
③上訴聲明：(一)原審判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
(二)上訴人張阿花、林松根、林宗榮、林家安、林鳳珠、林水盆、林建橙、林文龍、林連花、林阿秀、林月里、張彩美、林素月則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件被上訴人主張系爭土地原為羅長流等人分別共有，嗣經繼承、贈與等原因移轉登記為被上訴人分別共有，而林两旺前在系爭土地上興建系爭木造房屋，門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○村○○巷0號，並於38年11月6日向地政機關辦理所有權保存登記，且提出建築改良物情形填報表、保證書、登記保證書、他項權利登記聲請書，單獨向地政機關申請設定系爭地上權，並登記完成。林两旺於56年6月17日死亡，上訴人為其法定繼承人，渠等均未於法定期間內聲明拋棄繼承，依法繼承系爭地上權，惟迄今未辦理繼承登記。系爭土地目前有如附圖所示編號A1面積130.87平方公尺之磚木造瓦房（含部分鐵皮頂）、A2面積58.78平方公尺之磚木造瓦房（含部分鐵皮頂）、B面積119.24平方公尺之磚木造瓦房（含部分鐵皮頂）、C面積50.77平方公尺之鐵皮棚架，門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路○○○號建物於其上之事實，業據提出土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、繼承系統表、戶籍謄本等件為證（見原審卷一第10頁至第19頁、第26頁至第41頁），並有羅東地政所102年10月29日羅地登字第0000000000號函附建築改良物登記簿及系爭地上權設定登記等資料、本院拋棄繼承查詢表2份在卷足憑（見原審卷一第153頁至第162頁、卷二第114頁至第115頁），並經原審現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場照片及囑託羅東地政所繪製如附圖所示之土地複丈成果圖在卷足憑（原審卷二第62至88頁），且為上訴人所不爭執，堪認被上訴人此部分主張，係屬真實。本件兩造間有爭執應予審究者在於：(一)被上訴人依民法第833條之1規定主張系爭地上權應予終止或定其存續期間，是否有理由？(二)被上訴人請求上訴人就系爭地上權辦理繼承登記並塗銷系爭地上權登記，是否有理由（原所列爭點(一)、(二)部分本院另以裁定駁回）？
四、本院之判斷：
(一)被上訴人依民法第833條之1主張系爭地上權應予終止，是否有理由：
1.按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1分別定有明文。另「修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」，民法物權編施行法第13條之1亦有明定。而該條之立法理由，係鑑於地上權非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人針對未定有期限之地上權，均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。
2.經查，系爭地上權於38年11月6日收件而由林两旺設定登記，存續期間為不定期限，上訴人為林两旺之繼承人，是系爭地上權未定有存續期限，且迄今逾20年。上訴人雖主張系爭木造房屋之舊建物已經拆除，故系爭地上權最初設定之目的已不存在，其得依民法第833條之1請求終止系爭地上權云云。然按民法第832條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的，而使用其土地之權。地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，亦為民法第841條所明定。其立法理由並謂：「地上權其地上之工作物或竹木滅失，則標的物欠缺，然不因標的物欠缺之故，使其權利消滅。蓋地上權之標的物為土地，非工作物或竹木也。」；再者，未定有期限之地上權，除地上權人拋棄其權利（參照民法第834條）及因積欠地租達二年之總額而由土地所有人撤銷其地上權（參照民法第836條）外，不因工作物之滅失而消滅（最高法院82年度台上字第1112號民事判決參照）。又地上權為一種用益物權，旨在強化土地之利用，使地上權人取得就土地使用收益之權能，其設定之初並不以原有建築物、竹木或其他工作物存在為必要（最高法院87年度台上字第92號判決參照）。是以，未定期限之地上權除非有消滅或得撤銷事由，土地所有權人不得以工作物或竹木滅失而任意主張地上權消滅或撤銷地上權。經查，系爭木造房屋於38年11月6日興建迄今達65年，已逾行政院所頒「固定資產耐用年數表」規定之木造房屋耐用年數10年；又系爭木造房屋門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○村○○巷0號於43年4月20日整編為宜蘭縣○○鄉○○路○○○號，此有宜蘭縣三星鄉戶政事務所103年2月11日三鄉戶字第0000000000號函檢送之戶籍登記申請書、舊戶籍登記簿可參（見原審卷二第161至167頁），而門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○號之系爭磚木造瓦房係由林阿忠、林文龍、林水盆、林阿和、林添泉、林光儀於48年間所建造完成，其房屋種類「磚」、樑柱「什木」、主牆「磚」、屋頂「紅瓦」、門窗「什木」、隔牆內牆面「什木」、地坪「土」，總面積為227.10平方公尺，此有宜蘭縣政府地方稅務局羅東分局103年2月11日宜稅羅字第0000000000號函所檢送之原始稅籍登記表、平面圖、稅籍記錄表（含持分人表）及稅籍證明書可參（見原審卷二第168頁至第185頁）。惟查，系爭地上權既明定存續期間為「不定期限」，足徵系爭地上權並未定有期限，縱使目前所建之系爭磚木造房屋與系爭木造房屋已非屬同一，實為上訴人等人拆除原建物重新建造新建物而使用迄今，但依上開說明，地上權之標的在於土地，自不因系爭木造房屋之舊建物滅失即當然認系爭地上權成立之目的已不存在，如認應逕以設定地上權時所填具之建築改良物登記簿或建築改良物情形填表所載之特定建物，作為地上權成立之特定目的，並於該特定建物一經滅失即認地上權成立之目的不存在，民法第841條將無適用之餘地。故被上訴人陳稱系爭地上權設立之目的特定為系爭木造房屋之舊建物，系爭木造房屋已經滅失，則系爭地上權之設立目的即不存在云云，尚不足取。是而，本件仍應就地上權人目前對於土地之利用情況，綜合審認是否應終止地上權。
3.次查，附圖所示編號A2為原始系爭地上權登記之範圍，為磚木造結構，並覆蓋鐵皮屋頂，屬於神明廳，兼作客廳，內側有神明桌、木桌、藤椅等家具，該客廳為上訴人林阿忠及家人平日使用。神明廳後方及神明廳旁各有一房間，神明廳旁之西側房間應為如附圖所示編號A1位置，擺設床鋪、化妝台、桌椅、衣櫃及電視機等，該房間為上訴人林阿忠之次子林思吾居住使用。神明廳後方房間則有擺放床鋪，電腦桌，該房間為上訴人林阿忠之孫子林竑羽居住使用。如附圖所示編號B部分為上訴人林阿忠之房間。如附圖所示B部分之另一側即附圖編號C部分，則為衛浴設備、餐廳及廚房，前開衛浴設備、餐廳及廚房均可正常使用，水龍頭均可流水。整體而言，門窗完善，並無破損之處，天花板及牆壁狀況尚稱良好，並無不堪使用之情形，屋內亦可通電，並擺放日常生活用品及家具，客觀所見平日均有人居住使用等情，此經原審法院及本院分別履勘現場明確，製有勘驗筆錄及照片可參（原審卷二第62至87頁、本院卷一第215至226頁），是依系爭磚木造房屋之構造及目前屋內陳設，實足堪遮風避雨而提供一般人居家生活使用，非無經濟價值，至屬明確。又上訴人林阿忠（林两旺之長男）、張阿花（林两旺之次男林阿和配偶）、林松根（林阿和之長男）、林宗榮（林阿和之次男）等人仍設籍該建物，而被上訴人林阿忠及其子孫亦確實居住於該處所，屬於居住使用中之建物。此外，系爭磚木造建物之建築時間為48年間，其後陸續進行修補，已如前述，則上訴人縱有拆除系爭木造房屋之舊建物，並重新興建系爭磚木造瓦房，並為居住之合宜、安適，陸續進行修建，實亦堪認上訴人持續有行使地上權之意思並繼續使用系爭土地，與任憑建築物腐朽、坍塌，或閒置土地多年，再於土地所有權人提起訴訟時始刻意搭建建物或地上物等情形不同，是依上訴人使用系爭土地之情形，難謂系爭地上權已失其存在之目的。
4.綜上，系爭地上權存續期間為不定期限，於設定之初係以建築改良物為目的而設立登記，存續期間雖逾20年，但系爭土地上之建物目前仍為地上權人或其家屬居住使用，上訴人顯未拋棄系爭地上權權利，則系爭地上權自仍存續，難認已失其存在目的，被上訴人主張系爭地上權設立目的已不存在，依民法第833條之1規定應予終止，並無理由。
(二)被上訴人依民法第833條之1規定請求酌定地上權存續期間，是否有理由：
1.系爭地上權於38年11月6日收件而設定登記，且未定有期限，面積為17.78坪，換算為58.78平方公尺，迄今已逾20年，是被上訴人依民法第833條之1規定，請求法院酌定系爭地上權存續期間，核屬有據。本院自應斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況、經濟效用，並兼顧土地所有權人及地上權之利益等情事，就系爭地上權之存續期間為酌定（參民法第833條之1規定及其立法理由）。基此，系爭地上權係以有建築物為成立之目的，存續已65年，而系爭土地上現有之系爭磚木造瓦房係上訴人於48年以後興建，並陸續加以翻修，且有客廳、房間、廚房、衛浴等陳設等情，已於前述，又上訴人中主要居住於該處所之林阿忠為00年0月0日生，現年79歲，此有上訴人林阿忠之戶籍謄本可參（詳原審卷一第29頁）。另系爭磚木造瓦房主要構造為磚木造瓦房，加上部分鐵皮頂，門窗完善無破損，維護均堪稱良好，在無重大天然災變下，應尚有一段可用年數，且應仍具一定之經濟效用。再查，系爭土地坐落三星鄉郊區，附近為農田、住家，無商業活動，環境安寧，對外有農路1條可連接南北幹路二道路通往各鄉鎮，距羅東市區車程約30分鐘，距三星鄉公所約10分鐘車程，交通便利，此經原審勘驗現場屬實，有勘驗筆錄足憑（見原審卷二第62頁），是上訴人雖以居住系爭磚木造瓦房而占有使用系爭土地，然相較周遭生活機能、土地利用情形、經濟環境與活動，其就系爭土地之利用確實未充分發揮系爭土地之經濟價值，若存續期間過長，對於被上訴人方面確實不利益。從而，本院綜合考量系爭地上權成立之目的在供建築物使用，迄今已存在長達65年，系爭磚木造瓦房之結構、使用機能仍屬完善，現主要係供現年79歲之上訴人林阿忠使用，而地上權存續與否影響上訴人之權益非輕等情狀，認系爭地上權之存續期間以10年期間，較能兼顧兩造之權益，而為適當。被上訴人請求定存續期間為1年云云，容有過短，並不足採。
2.準此，系爭地上權之存續期間應以10年為適當。又查，民法第833條之1規定關於酌定地上權存續期間之請求，係由法院變更原物權之內容，在性質上為形成之訴，應以形成判決為之，此為上揭修正條文立法理由所明載。前開形成判決，乃係被上訴人要求法院以判決變更一定法律關係之訴訟，固應斟酌當事人之聲明、利益為綜合判斷，然不受其聲明之拘束，且需判決確定，當事人間之物權關係始形成變更，故關於系爭地上權存續期間之變更，自應以形成判決生效即本件判決確定時起算。
3.另按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。本院酌定系爭地上權存續期間為10年，足以發生變動物權之效力，自屬處分行為，被上訴人於備位之訴中請求上訴人辦理繼承登記後，再酌定存續期間，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第833條之1之規定，以先位之訴請求終止系爭地上權，並於辦理繼承登記後塗銷系爭地上權登記，非屬正當，應予駁回。被上訴人備位主張依同規定，請求上訴人於辦理繼承登記後酌定地上權存續期間，則為有理由，應予准許，併綜合全情酌定存續期間為10年。原審就被上訴人先位之訴為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄改判如主文第二項所示。又被上訴人備位之訴，為有理由，爰判決如主文第三、四項所示。又本件被上訴人請求本院酌定地上權存續期間，非屬權利義務關係有無之爭執，不具訟爭性，本質上屬非訟事件而為形式上形成訴訟，其性質核與共有物分割、經界訴訟類似，由敗訴之當事人負擔訴訟費用即顯失公平，爰酌量上情命第一、二審訴訟費用由上訴人（含視同上訴人）連帶負擔二分之一，餘由被上訴人連帶負擔，如主文第五項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人就被上訴人先位之訴之上訴，為有理由；被上訴人備位之訴亦為有理由。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長 法 官 蔡仁昭
法 官 鄧晴馨法 官 郭淑珍以上正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
書記官 馬竹君附表：
┌─────────────────────────────┐│土地坐落：宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號（重劃前為宜蘭縣○○鄉 ││ ○○○段○○○○段0○0地號）土地。 ││地目：建。 ││面積：1,097平方公尺。 │├─────────────────────────────┤│地上權登記： ││(一)收件年期：38年、字號：○○○字第000000號。 ││(二)登記日期：（未登載） ││(三)登記原因：設定。 ││(四)權利人：林两旺。 ││(五)權利範圍：全部。 ││(六)存續期間：不定期限。 ││(七)地租：空白 ││(八)權利標的：所有權。 ││(九)設定權利範圍：土地一部。 ││(十)證明書字號：○○字第000000號。 ││(十一)設定義務人：羅長流等四人。 │└─────────────────────────────┘