臺灣宜蘭地方法院民事判決 103年度簡上字第67號上 訴 人 1林錫溶訴訟代理人 游敏傑律師視同上訴人 2林錫麟
3陳澤清4陳保猜5徐陳素如6陳素雲7陳素梅8陳麗君9王江阿菜10蔡振華11蔡艾芳12鄭林阿美13林晉弘14江義雄15江月里16林琳17林仁德18林淑凌19林松賢20林月英21蔡耀坤22蔡惠娥23蔡福隆24林麗卿地政士（即林清泉之遺產管理人）25林乾舜26駱彥廷27駱彥君28駱月娥29駱月里30陳峯智31陳貴英32陳峯健33林玉雲34林玉快35財政部國有財產署北區分署
（即駱銻煒之遺產管理人）法定代理人 黃偉政訴訟代理人 蔡輝明
李燿光視同上訴人36林裕松
37林雪蓉38林文章39林阿訓40吳林阿省41林愛玉42林美麗43游水德44林水溶45林慶文46林美華47簡金源48簡火順49簡順亮50陳增豊51劉玉琴52劉玉金53劉玉鳴54劉玉滿55劉玉玲56劉玉容57林賀芸被上訴人 張宏溢訴訟代理人 簡坤山律師複代理人 張芳瑜上列當事人間確認地上權位置事件，上訴人對於中華民國103年6月17日本院羅東簡易庭102 年度羅簡字第49號第一審判決提起上訴，本院於104年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人及視同上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。再按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查被上訴人起訴主張其所有如附表所示土地（下稱系爭土地）上，被設定如附表所示地上權（下稱系爭地上權），惟系爭地上權設定登記時無設定位置圖，地上權位置不明，兩造對於地上權位置產生爭執，致系爭土地分割困難，被上訴人無從就系爭土地非屬系爭地上權之範圍為使用收益，造成被上訴人在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，是以被上訴人提起本件確認地上權位置之訴，即有確認之法律上利益存在。次按，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。本件被上訴人於原審起訴請求確認原審被告林錫溶等57人之被繼承人林阿成於民國38年11月20日申請設定之系爭地上權，係坐落在系爭土地上如附圖一甲案編號A所示位置（面積198.5平方公尺，即
102 年7月2日複丈成果圖所示之甲案，以下簡稱附圖一甲案），該訴訟標的法律關係對於原審被告林錫溶等57人即有合一確定之必要。是以上訴人林錫溶對於原審判決提起上訴，抗辯「系爭地上權所坐落之位置，並非在附圖一甲案所示位置，而應係在附圖三丙案編號A、B（即104 年2月6日複丈成果圖所示之丙案，以下簡稱附圖三丙案）所示位置。」，形式上即有利益於原審其餘共同被告，依上開規定，上訴人林錫溶上訴之效力及於原審其餘共同被告，爰併列上開其餘共同被告為視同上訴人。末查，本件視同上訴人經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、被上訴人主張：
一、如附表所示之系爭土地現為被上訴人與訴外人林秋金（已歿）、林春木、林仁和、林永修、李柏延、朱秀鳳所共有。而上訴人及視同上訴人之被繼承人林阿成於28年間在系爭土地上，如附圖一甲案所示位置，興建門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○街○○○號房屋（下稱系爭205號房屋），林阿成乃於38年11月19日與系爭土地原所有人張李麥訂立地上權設定契約，約定在系爭土地之一部60.046坪（即198.5 平方公尺）設定如附表所示存續期間為不定期限之系爭地上權，並於38年11月20日向地政機關申請設定登記，經地政機關登記完畢。其後林阿成已於59年7 月22日死亡，系爭地上權由林阿成之各房子孫即上訴人與視同上訴人等共57人依法繼承而公同共有，其等迄今仍未辦理繼承登記。查系爭地上權於設定登記時，並未實地勘測繪圖標示地上權坐落之位置，且系爭205 號房屋現已滅失，惟視同上訴人林文章於102 年7月2日原審勘驗時，已指明系爭地上權所坐落位置是在附圖一甲案所示位置。而依據宜蘭縣羅東地政事務所套繪行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱農林航空測量所）67年12月4日、72年10月3日系爭土地航照圖之結果，顯示附圖一甲案所示位置與航照圖所示系爭土地上建物之長度、寬度均相符，足證系爭地上權位置確實是在附圖一甲案所示位置。為此，爰依法提起本件確認之訴，並求為（原審訴之聲明）確認上訴人及視同上訴人之被繼承人林阿成於38年11月20日申請設定如附表所示地上權，係坐落在系爭土地上，如附圖一甲案所示位置（面積198.5平方公尺）。
二、依據地上權設定契約書及建築改良物情形填報表所載內容，可知系爭地上權人林阿成當初是在系爭地上權之位置興建系爭205號房屋用以居住，故系爭205號房屋之位置即為系爭地上權之範圍。上訴人於原審雖主張系爭地上權位置係坐落在附圖二乙案編號B1、B2（即102 年7月2日複丈成果圖所示之乙案，以下簡稱附圖二乙案）所示位置，然經宜蘭縣羅東地政事務所將附圖二乙案與前揭航照圖進行套繪，顯示附圖二乙案編號B1所示位置之寬度，與航照圖所示建物寬度並不相符。且依67年12月4日、72年10月3日、80年9月7日之航照圖，顯示附圖二乙案編號B2所示範圍亦無建物存在，直至80年9月7日始有建物存在。是由上開比對結果，可知系爭地上權並非坐落在附圖二乙案所示位置。遑論視同上訴人林晉弘於102年7月2日勘驗時亦自承「系爭205號房屋並未興建至附圖二乙案編號B2所示位置」等語，足見上訴人前述主張不足採信。
三、視同上訴人林文章、林乾舜、林松賢於102 年7月2日現場履勘時已供稱系爭205 號房屋舊址並未遺留於現場，足見系爭
205 號房屋早已滅失。又上訴人林錫溶及視同上訴人林錫麟於另案（即本院100年度羅簡字第150號事件）之訴訟代理人林鳳山，在該事件審理中曾陳明「系爭地上權係坐○○○鎮○○路○ 段○○弄○○號房屋之位置」等情在卷，可知系爭地上權人林阿成當初設定地上權之建物已全部滅失，上訴人才會在原地上權之位置上另外興建系爭86號房屋。至於已被拆除之門牌號碼○○○鎮○○路○ 段○○弄○○號及90號」建物，與系爭地上權設定之土角造建物無關，蓋由門牌歷史查詢表可知，不論是86號、88號及90號房屋，其門牌整編前均非○○街000 號。另由88、90號房屋拆除後所遺留之殘骸觀之，其構造乃加強磚造，顯與系爭205 號房屋之土角造建物不同。
足證系爭86、88、90號房屋實際上係在系爭205 號土角造建物滅失後始興建。故上訴人以拆除後之系爭88、90號建物位置為測量基準，主張附圖三丙案所示位置為系爭地上權之位置，顯屬無稽。
四、上訴人雖抗辯「系爭88號、90號二屋原始位置始為地上權位置，且應訊問實際居住88號房屋之視同上訴人林美麗，並應履勘現場88號、90號房屋牆面確定地上權坐落角度、方向」云云，惟經鈞院於104 年2月6日現場履勘，上訴人及其請求訊問之視同上訴人林美麗，對於已拆除之系爭88及90號建物位置，均無法明確指出，遑論指認出系爭地上權之正確位置。顯然附圖三丙案實乃上訴人個人之臆測，毫不足採。
五、綜上所述，不論是系爭86號房屋或已拆除之88、90號房屋均係在系爭205 號土角造房屋滅失後始興建，而附圖一甲案既經地上權人林阿成之後代即視同上訴人林文章、林晉宏指認明確，範圍並已包含系爭86、88、90號建物之部分範圍，且有相關航照圖等證據可憑，於法自屬有據。反觀上訴人推翻其於原審及另案之主張，改稱「系爭地上權之位置應以88、90號房屋牆面為基準，係坐落在附圖三丙案所示位置」云云，並無任何憑據，實難憑採，其提起本件上訴，自屬無理由。
參、上訴人及視同上訴人之抗辯：
一、上訴人林錫溶抗辯稱：
（一）系爭地上權設立登記所憑之建築改良物情形填報表記載「本建物：構造土角造、建積四九坪七二」、「附屬建物：
構造竹造、建積九坪四六」，顯示系爭205 號房屋除主建物外，尚有附屬建物，而附圖二乙案編號B2所示範圍即為附屬建物坐落位置。因此，系爭地上權應係坐落在附圖二乙案編號B1、B2所示位置，始為正確。被上訴人主張系爭地上權係坐落在附圖一甲案所示位置，然該範圍並無附屬建物坐落其上，足見被上訴人前述主張，非屬正確。爰請求駁回被上訴人之起訴（原審答辯聲明）。
（二）系爭205 號房屋門牌號碼因分戶經整編為系爭86、88、90號，而系爭86、88、90號房屋即坐落在附圖二乙案所示位置，其中編號B2為附屬建物坐落位置。再將編號B1、B2所示範圍，與67年12月4日、72年10月3日、80年9月7日航照圖進行比對，顯示該航照圖上建物所在位置之長度、寬度、角度均與編號B1所示範圍相符。至於編號B2所示位置，則因附屬建物面積僅9.46坪，興建距67年已逾30年，又係竹造，竹牆簿而低矮，或因樹葉遮蓋，而未能顯示於航照圖，尚不能據此認系爭地上權非坐落在附圖二乙案所示位置。
（三）系爭86號房屋固曾重建，惟同址88號、90號房屋並不曾重建，即系爭205 號房屋原址，且於被上訴人買受時仍然存在，係於被上訴人買受後始遭拆除。原審判決認定系爭86號、88號、90號房屋係於77年5月30日始興建完成，205號房屋於77年前滅失，與事實不符。又原審判決固認67年、72年航照圖與附圖一甲案所示位置相近，然無論附圖一甲案或附圖二乙案之角度皆與該二幀空照圖之建物坐落「角度」有異，究其原因乃係該二案均係以86號房屋之牆面為測量基準所致，同址88號、90號房屋既不曾重建，且即為系爭205 號房屋原址，自應履勘現場88號、90號房屋牆面始能確定系爭地上權之正確坐落「角度」、方向，並詢問實際居住88號房屋之視同上訴人林美麗，以明上情。
（四）本件訴訟標的既為確認38年11月間系爭地上權設定之位置，自應以系爭地上權設定契約書暨他項權利登記聲請書所附之「他項權利登記聲請書」及「建築改良物情形填報表」為據，且該等登記文書之記載衡之亦應最為符合實際地上權本建物與附屬建物之實際狀況。附圖一甲案為單一長方形建物，與「建築改良物情形填報表」所載系爭205 號房屋有土角造本建物、竹造附屬建物，二種不同用途、材質之地上權建物坐落情況截然不同，是以附圖一甲案顯不足採。反觀，丙案的測量基礎是88號、90號舊有的牆垣位置，是清理現場之後才做測量，視同上訴人林美麗於履勘時無法指出，只是因為現場有遮蔽物所致，所以應以附圖三丙案為可採。
二、視同上訴人財政部國有財產署北區分署（即駱銻煒之遺產管理人）陳稱：
對原審判決沒有意見，另關於上訴人所主張的附圖三丙案，因不清楚地上權的位置，故對兩造的主張都沒有意見。
三、視同上訴人林美麗陳稱：對原審判決沒有意見，另關於上訴人所主張的附圖三丙案，認為地上權的樣子應該是這種樣子。
四、視同上訴人游水德陳稱：對原審判決沒有意見，另對兩造的主張都沒有意見等語。
五、視同上訴人林錫麟、陳澤清、陳保猜、徐陳素如、陳素雲、陳素梅、陳麗君、王江阿菜、蔡振華、蔡艾芳、鄭林阿美、林晉弘部分，未於言詞辯論期日到場，但於原審則抗辯稱：
（一）系爭205號房屋之建築改良物情形填報表記載「本建物：構造土角造、建積四九坪七二」、「附屬建物：構造竹造、建積九坪四六」，顯示系爭205 號房屋除主建物外，尚有附屬建物，而附圖二乙案編號B2所示範圍即為附屬建物坐落位置。因此，系爭地上權應係坐落在附圖二乙案所示位置，始為正確。原告（即被上訴人）主張系爭地上權係坐落在附圖一甲案所示位置，然該範圍並無附屬建物坐落其上，足見原告（即被上訴人）前述主張，非屬正確。爰請求駁回原告（即被上訴人）之起訴（原審答辯聲明）。
（二）系爭205 號房屋門牌號碼因分戶經整編為系爭86、88、90號，而系爭86、88、90號房屋即坐落在附圖二乙案所示位置，其中編號B2為附屬建物坐落位置。再將編號B1、B2所示範圍，與67年12月4日、72年10月3日、80年9月7日航照圖進行比對，顯示該航照圖上建物所在位置之長度、寬度、角度均與編號B1所示範圍相符。至於編號B2所示位置，則因附屬建物面積僅9.46坪，興建距67年已逾30年，又係竹造，竹牆簿而低矮，或因樹葉遮蓋，而未能顯示於航照圖，尚不能據此認系爭地上權非坐落在附圖二乙案所示位置。
六、視同上訴人陳峯健、陳峯智、陳貴英、林文章、陳增豐，未於言詞辯論期日到場，但於原審陳稱：
同意原告（即被上訴人）之請求。
七、視同上訴人林麗卿地政士（即林清泉之遺產管理人），未於言詞辯論期日到場，但於原審陳稱：
依據航照圖觀之，應以附圖一甲案為系爭地上權之位置較可採信，所以同意原告（即被上訴人）主張之甲案。
八、其餘視同上訴人等則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
肆、本件原審對於被上訴人起訴確認系爭地上權位置之請求，判決被上訴人勝訴，即確認系爭地上權係坐落在系爭土地上如附圖一甲案所示位置。上訴人上訴聲明不服，求為（上訴聲明）廢棄原判決，並駁回被上訴人在原審之訴。被上訴人則求為（上訴答辯聲明）駁回上訴。
伍、兩造不爭執之事實（見二審卷二第9、10頁）：系爭土地為被上訴人與林秋金等人所共有，上訴人及視同上訴人之被繼承人林阿成於38年11月20日在系爭土地設定如附表所示內容之地上權。
陸、本件經整理並協議簡化爭點如下（見二審卷二第10頁）：上訴人及視同上訴人之被繼承人林阿成在系爭土地上所設定之地上權之位置，究竟為附圖一甲案、或附圖二乙案、或附圖三丙案？
柒、就上開爭點，本院判斷如下：
一、按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權；地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，民法第832條、第841條分別定有明文。則地上權既係於他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權，性質上不可抽象存在，應係具體存在其範圍，此觀土地登記規則第108條第1項規定「於一宗土地內就其特定部分申請設定地上權…時，應提出位置圖。」即明，至於所設定之範圍如何，應就各契約及設定時所檢附之相關資料，考慮其工作物之狀態及地上權設定之目的等，以為決定。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。因此，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。但若原告對於自己主張之事實已盡證明之責，倘被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，若被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判，最高法院亦著有17年上字第917 號、18年上字第1679號、18年上字第2855號判例意旨可資參照。本件情形，被上訴人起訴請求確認系爭地上權之位置如附圖一甲案所示，既為上訴人所否認，並抗辯系爭地上權之位置應在附圖二乙案所示或附圖三丙案所示位置，則應先由被上訴人就其主張負舉證責任，倘被上訴人對於其主張之事實已盡證明之責，則上訴人就其反對之主張，即應負舉證之責任。
二、查系爭土地為被上訴人張宏溢與林秋金等人所共有，上訴人及視同上訴人之被繼承人林阿成於38年11月20日在系爭土地設定如附表所示內容之地上權之事實，為兩造所不爭執。而依據系爭地上權申請設定登記之建築改良物情形填報表、保證書、他項權利登記聲請書、地上權設定契約書等文件（見一審卷一第325至330頁），可知原始地上權人林阿成與原始土地所有權人張李麥於申請系爭地上權設定登記時，並未提出位置圖，然可得確定的是林阿成所得享有之地上權，僅發生於其與張李麥合意之「權利範圍：一部六0坪0合四六才」（即60.046坪，約198.5平方公尺）內，即系爭205號房屋房屋（含「本建物：土角造、建積49.72 坪」、「附屬建物：竹造、建積9.46坪」及「周圍附屬地0.866 坪」）所坐落之位置上。
三、次查，系爭205 號房屋現已滅失，系爭土地現場未留有系爭
205 號房屋遺址之事實，已據視同上訴人林文章、林乾舜、林松賢於原審102 年7月2日現場履勘時陳述明確（見一審卷二第91至92頁），且原審於102 年7月2日至現場履勘、本院受命法官於104 年2月6日至現場履勘時，亦均未發現有土角造、木造之遺址，此有勘驗筆錄及照片附卷可稽（見一審卷二第91至93、100至106頁，二審卷一第227至244頁），自堪認定上情屬實。然關於系爭地上權之位置，即系爭205 號房屋之坐落位置為何，已據視同上訴人林文章於原審102年7月2日（下同）現場履勘時陳明「系爭土地現場已無系爭205號房屋之土角及木材，但我知道該屋當時是興建七間連排房屋，位置就在現存之復興路三段157 巷86號房屋及已拆除之88、90號房屋之位置。我認為系爭205 號房屋舊址應從北側現場90號房屋遺址現場噴漆及設置形式界標處為A 點，向南測量84台尺至86號房屋，東側以A1建物牆壁外緣為測量基準，與北側A點、南側B點為垂直延伸測量地上權位置，A、B點長度為84台尺，寬度則以面積198.5 平方公尺為調整。」等情在卷（見一審卷二第91至92頁），且視同上訴人林晉宏、林乾舜於原審現場履勘時，亦均陳明「認同林文章上開所言」（見一審卷二第92頁），其中視同上訴人林晉宏更陳稱「當時土木造房屋僅蓋到A1位置，沒有蓋到A2，我是現在最年長的，未出生時系爭205 號房屋就蓋好了。」等情甚明（見一審卷二第92頁），原審即囑託宜蘭縣羅東地政事務所測量人員依據上列當事人之指認位置內容，繪出系爭地上權所坐落之位置，即為如附圖一甲案所示位置。被上訴人遂依此而主張「系爭地上權所坐落之位置，即為如附圖一甲案所示位置。」，而就被上訴人此一主張，視同上訴人林麗卿地政士（即林清泉之遺產管理人）在原審即已明白陳稱「依據航照圖觀之，應以附圖一甲案為系爭地上權之位置較可採信，所以同意原告（即被上訴人）主張之甲案。」等情，另視同上訴人陳峯健、陳峯智、陳貴英、林文章、陳增豐則未為反對之意見，且陳稱「同意原告（即被上訴人）之請求」等語。依此，堪認被上訴人主張「系爭地上權所坐落之位置，即為如附圖一甲案所示位置。」乙節，尚屬有據，並無不可信之處。
四、另查，系爭205 號房屋係於28年建築之本國式住宅，本建物構造為土角造、面積49.72坪；附屬建物構造為竹造、面積9.46坪，合計面積59.18坪。系爭205號房屋與系爭86、88、90號房屋均未辦理保存登記。系爭86、88、90號房屋於94年7月4日門牌整編前，其門牌分別為宜蘭縣○○鎮○○街○○○巷○○○○○○○○號。其中系爭86號房屋有辦理稅籍登記，依稅籍資料顯示系爭86號房屋係於77年5月30日興建完成之3層樓建築物，構造為加強磚造、1樓面積148.5平方公尺，目前面積擴增為218.03平方公尺。至於系爭88、90號房屋並未辦理稅籍登記，且目前業已拆除，依現場所留遺址，其構造應為加強磚造。以系爭86、88、90號房屋建築情形，其面積已遠超過系爭205 號房屋等事實，有建築改良物情形填報表、宜蘭縣羅東地政事務所102年1月31日複丈成果圖、宜蘭縣羅東鎮戶政事務所102年4月26日羅鎮戶字第0000000000號函附門牌歷史查詢表、宜蘭縣羅東地政事務所102年4月26日羅地登字第0000000000號函、宜蘭縣政府地方稅務局羅東分局102年4月29日宜稅羅字第0000000000號函暨所附房屋稅籍證明書、房屋稅籍通報表、房屋平面圖、宜蘭縣羅東鎮公所102年7月18日羅鎮工字第0000000000號函在卷可稽（見一審卷一第17
7、304至308、325、331至334頁，一審卷二第172 頁），並有原審及本院受命法官至現場履勘之照片可資佐證，自堪認定屬實。又上訴人在本院100年度羅簡字第150號分割共有物事件之訴訟代理人林鳳山於該事件101年5月28日言詞辯論時已陳稱「地上權人林阿成原本興建的房屋是土方厝，之後整個毀損不堪使用，我父親林錫溶才在原地重建系爭86號房屋。」等語（見一審卷二第79頁所附之言詞辯論筆錄），且系爭86、88、90號房屋坐落位置部分與系爭205 號房屋重疊乙節，亦據視同上訴人林文章、林晉宏指認在卷。是以綜核上開事實，堪認系爭205 號房屋與系爭86、88、90號房屋不論門牌、房屋面積及其結構均非相同，已不具同一性，且系爭
86、88、90號房屋係於系爭205 號房屋毀損滅失後，方於77年5月30日在系爭205 號房屋原址及其周邊重新建築系爭86、
88、90號房屋，從而上訴人抗辯「系爭86號房屋固曾重建，惟同址88號、90號房屋並不曾重建，即系爭205 號房屋原址，原審判決認定系爭86號、88號、90號房屋係於77年5 月30日始興建完成，205 號房屋於77年前滅失與事實不符。」云云，顯不足採。因此，經比對系爭土地於67年12月4 日、72年10月3日（即系爭205號房屋滅失，系爭86、88、90號房屋重建前）之航照圖（置於證物袋內隨卷外放），可見在系爭土地北側及中央處所拍攝之房屋影像，即為系爭205 號房屋。而依該航攝影像顯示系爭205 號房屋及其附屬建物坐落位置係由北往南之「長方形」，並非呈「L 型」，核與附圖一甲案所示系爭地上權位置形狀相符。原審再函請宜蘭縣羅東地政事務所將上開航照圖與附圖一甲案、附圖二乙案所示之地上權位置進行套繪，結果亦顯示附圖一甲案所示地上權位置較符合系爭205號房屋之坐落位置範圍，此有該所102年10月8 日羅地測字第0000000000號函附掃描圖說在卷足憑（見一審卷二第251 頁及外放證物袋）。至於套繪結果，航照圖上所顯示之系爭205 號房屋之長、寬度，固與附圖一甲案未盡完全相符，然此除可能係比例尺不同所致外，衡諸系爭205號房屋係於28年間所興建，至72年10月3日使用已近44年，自不能排除係因曾有部分修建，導致長、寬略有增減所致。是以依據上開航照圖及套繪結果，益徵被上訴人主張「系爭地上權所坐落之位置，即為如附圖一甲案所示位置。」乙節，確屬有據，自堪信為真實。
五、至於上訴人及視同上訴人林錫麟、陳澤清、陳保猜、徐陳素如、陳素雲、陳素梅、陳麗君、王江阿菜、蔡振華、蔡艾芳、鄭林阿美、林晉弘於原審雖曾抗辯「系爭地上權所坐落之位置，應如附圖二乙案所示位置。」云云，然查：附圖二乙案所示位置，係依據視同上訴人林晉宏在原審之訴訟代理人林接龍於原審現場履勘時所稱「系爭205號房屋舊址長度以A、B 點84台尺為基準，向東垂直延伸至A1建物牆壁外緣，寬度為6.5公尺，另測量A2之建物北側牆壁外緣往南延伸6.7公尺，西側、東側各以A1、A2牆壁外緣為準，並調整面積至19
8.5 平方公尺。」云云（見一審卷二第92頁），而依其指認為測繪所得之結果。然針對林接龍上開事實上之陳述內容，視同上訴人林晉宏本人在履勘現場已立即陳稱「當時土木造房屋僅蓋到A1位置，沒有蓋到A2，我是現在最年長的，未出生時系爭205號房屋就蓋好了。」等情明確（見一審卷二第9
2 頁），堪認視同上訴人林晉宏本人已即時撤銷其訴訟代理人林接龍上開所言，則訴訟代理人林接龍上開事實上之陳述，不生效力（民事訴訟法第72條「訴訟代理人事實上之陳述，經到場之當事人本人即時撤銷或更正者，不生效力。」規定參照。），則依據林接龍指認所得之測繪結果，已難採信為真實。至於視同上訴人林乾舜於林接龍為上開陳述後，雖在履勘現場亦稱「系爭205 號房屋有蓋至A2，即林接龍所指位置。」云云（見一審卷二第92頁），然視同上訴人林乾舜在履勘現場，於視同上訴人林文章先為指認系爭地上權位置後，即已先表示認同林文章之指認（見一審卷二第92頁），其事後再附和林接龍所言，再改口為前揭主張，所言是否可信，其是否真的知悉系爭地上權所坐落之位置，顯然均屬有疑。又視同上訴人林松賢於林接龍為上開陳述後，在履勘現場雖亦稱「系爭205 號房屋有蓋至A2，即林接龍所指位置。
」云云（見一審卷二第92頁），然視同上訴人林松賢在先前原審法官請其指出系爭205 號房屋遺址所在位置時，即已表明「不清楚系爭205 號房屋之長度、寬度為何」等旨（見一審卷二第92頁），其事後再附和林接龍所言，而改口為前揭主張，所言是否可信，其是否真的知悉系爭地上權所坐落之位置，亦均屬有疑。因此，尚無從由林接龍、林乾舜、林松賢之上開說詞，即認為「系爭地上權所坐落之位置，應在附圖二乙案所示位置。」。更何況，附圖二乙案所示之地上權位置（L 型），除與視同上訴人林文章、林晉宏之指認不符外，更與前揭67年12月4日、72年10月3日航照圖所顯示系爭
205 號房屋及其附屬建物坐落位置形式（長方形）及二者套繪之結果（參前舉航照圖及掃描圖說）不符。因此，尚難採認「系爭地上權所坐落之位置，應在附圖二乙案所示位置。」乙節屬實。此外，原審判決採認「系爭地上權所坐落之位置係在附圖一甲案所示位置」後，上訴人亦不再認為附圖二乙案為可採，而改抗辯應採附圖三丙案；原主張附圖二乙案之視同上訴人林錫麟、陳澤清、陳保猜、徐陳素如、陳素雲、陳素梅、陳麗君、王江阿菜、蔡振華、蔡艾芳、鄭林阿美、林晉弘則未再對於原審之認定表示不服；視同上訴人財政部國有財產署北區分署（即駱銻煒之遺產管理人）、游水德則陳稱「對原審判決沒有意見」（見二審卷一第111 頁）；其餘視同上訴人則對於原審判決未為任何反對之表示。依此，益徵上訴人及視同上訴人林錫麟、陳澤清、陳保猜、徐陳素如、陳素雲、陳素梅、陳麗君、王江阿菜、蔡振華、蔡艾芳、鄭林阿美、林晉弘於原審所為「系爭地上權所坐落之位置，應如附圖二乙案所示位置。」之抗辯，並不足採認為真實。
六、上訴人提起上訴後，雖抗辯「系爭地上權所坐落之位置，應如附圖三丙案所示位置。」云云，然查：
（一）上訴人就其上開抗辯，主要是援引視同上訴人林美麗之指認為其憑據（見二審卷一第18、112 頁），然視同上訴人林美麗於本院103 年12月19日本院第一次行準備程序時，即已先陳明「對原審判決沒有意見」等情（見二審卷一第
111 頁），嗣後雖又改稱「系爭地上權所坐落之位置，應如附圖三丙案所示位置」云云（見二審卷一第111 頁），然於本院受命法官104年2月26日至現場履勘時，對於視同上訴人林美麗進行當事人訊問，請其指出其所主張之系爭地上權位置，視同上訴人林美麗卻表明「僅能指出上訴人訴訟代理人所指已標記紅線（紅色噴漆）之位置，其他的點，伊指不出來。」等旨（見二審卷一第228 頁），顯然視同上訴人林美麗根本無法指出系爭地上權之位置，更無從證實「系爭地上權所坐落之位置即如附圖三丙案所示位置」乙節屬實。而基於現場履勘當時，視同上訴人林美麗及上訴人均無法指出所抗辯之「系爭地上權位置」為何，受命法官僅得指示宜蘭縣羅東地政事務所測量人員「依照上訴人所指位置測繪上訴人所指地上權位置，並計算其面積。若上訴人無法指出確定的位置供地政人員測量，則請地政人員函覆本件無法測繪。」（見二審卷一第229、230頁），嗣後該所即函送本院如附圖三丙案所示之複丈成果圖（見二審卷一第246、247頁），顯然附圖三丙案所示之系爭地上權位置，僅屬上訴人之片面主張，並無任何實據可佐，更與前舉三、四所列之事證不符，自不採信。
（二）至於上訴人雖另以「建築改良物情形填報表」上所記載「本建物：構造土角造、建積四九坪七二」、「附屬建物：
構造竹造、建積九坪四六」等內容，自行認定系爭地上權建物中之本建物、附屬建物之構造形式係附圖二乙案、附圖三丙案之「L型」形式，並據以自行製作「示意圖」（見二審卷二第143 頁），再憑以在系爭土地67年航照圖上標示相關位置（見二審卷二第144 頁），進而抗辯「附圖三丙案方屬系爭地上權之正確位置」云云，然系爭地上權建物固有本建物、附屬建物之分，然此「本建物、附屬建物」係以如何之外觀形式來興建，顯然無法憑「建築改良物情形填報表」之記載內容來認定，上訴人所辯「本建物、附屬建物之構造形式屬『L 型』形式」云云，實屬其臆測之詞，毫無根據可言，自難採認為真實。再者，系爭20
5 號房屋與系爭86、88、90號房屋不論門牌、房屋面積及其結構均非相同，已不具同一性，且系爭86、88、90號房屋係於系爭205號房屋毀損滅失後，方於77年5月30日在系爭205 號房屋原址及其周邊重新建築系爭86、88、90號房屋，系爭86、88、90號房屋坐落位置，僅部分與系爭 205號房屋重疊等事實，業經認定在前。再依前舉視同上訴人林文章於原審102 年7月2日現場履勘時所陳明「我知道系爭205 房屋當時是興建七間連排房屋，位置就在現存之復興路三段157 巷86號房屋及已拆除之88、90號房屋之位置。」之情節，可知依其指認所繪製之附圖一甲案，確實已包括系爭86、88、90號房屋之部分範圍。因此，上訴人抗辯「系爭88號、90號房屋不曾重建，且即為系爭205 號房屋原址，以遭拆除後之系爭88、90號建物位置為測量基準之附圖三丙案所示位置才是系爭地上權之位置」云云，顯屬無據，自不足採。反之，被上訴人所主張「本建物、附屬建物」之外觀形式如附圖一甲案所示，則有前揭三、四所列當事人之現場指認及航照圖、套繪掃描圖說可資佐證，已有確實之憑據，自屬可信。
（三）綜合上開事證，已堪認定被上訴人主張「系爭地上權所坐落之位置，如附圖一甲案所示位置。」為可採，上訴人抗辯「系爭地上權所坐落之位置，應如附圖三丙案所示位置。」並不足採。上訴人雖另聲請將附圖三丙案複丈成果圖及系爭土地於67、72、80年度航照圖，送請宜蘭縣羅東地政事務所在航照圖上標示附圖三丙案編號A、B之位置，以證明「附圖三丙案方屬系爭地上權之正確位置」乙節，本院認為所謂「系爭205 號房屋及其附屬建物坐落位置應呈『L 型』，只是有部分建物因屬竹造、簿而低矮，受週邊樹葉遮蓋，而無法顯示於航照圖。」云云，僅屬上訴人臆測之詞，並無實據可佐。而依據前舉系爭土地於67年、72年航照圖所顯示之系爭205 號房屋構造形式，明顯可見其屬「長方形」建築，並非「L 型」建築，顯與附圖一甲案所示系爭地上權位置形狀相符，而與附圖三丙案所示地上權位置形狀不符。因此，本院認為本件事證已甚明確，並無再送請套繪之必要，附此敘明。
捌、綜上所述，被上訴人提起本件確認訴訟，訴請確認系爭地上權所坐落之位置即如附圖一甲案所示位置，為有理由。原審因而為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
拾、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
民事庭審判長法 官 蔡仁昭
法 官 郭淑珍法 官 劉家祥正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
書記官 馬竹君附表︰
┌────────────────────────────┐│土地坐落：宜蘭縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地（於60年5月3日││ 土地重劃前為宜蘭縣○○鎮○○○段頂一結小段 181││ 地號，於101年11月1日地籍圖重測前為宜蘭縣○○鎮○○ ○○段○○○○號土地）。 ││土地地目：建。 ││土地面積：1098.92平方公尺。 │├────────────────────────────┤│地上權登記內容： ││(一)收件年期：38年、字號：歪子歪字第002315號。 ││(二)登記原因：設定。 ││(三)登記日期：空白。 ││(四)權利人：林阿成。 ││(五)權利範圍：全部。 ││(六)存續期間：空白。 ││(七)地租：年租新臺幣250元。 ││(八)權利標的：所有權。 ││(九)設定權利範圍：土地一部。 ││(十)證明書字號：其他字第001742號。 ││(十一)設定義務人：林炎坤等3人。 ││(十二)其他登記事項：證明書字為羅東。 │└────────────────────────────┘