臺灣宜蘭地方法院民事判決
103年度家訴字第28號原 告 何建福訴訟代理人 包漢銘律師被 告 何惠珠
何易玲何幸子共 同訴訟代理人 林世超律師被 告 何建國
何建龍上列當事人間請求確認遺囑無效事件，本院於民國105年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告何建國、何建龍經合法送達，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，依家事事件法第51條之規定準用民事訴訟法，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時係主張兩造之被繼承人何慶麟於民國99年12月23日所立之代筆遺囑無效，請求：「先位部分：一、確認兩造之被繼承人何慶麟於民國99年12月23日所立之代筆遺囑無效（下稱系爭遺囑）。二、被告何建國應將如附表一編號㈠至編號㈣所示之不動產於民國100年4月20日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。三、被告何幸子、何易玲應返還新臺幣（下同）300萬元予全體繼承人。四、請求准兩造繼承被繼承人何慶麟之遺產分割如附表二所示內容。備位部分：一、被告何建國應將如附表一編號㈠至編號㈣所示不動產於民國100年4月20日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。二、被告何幸子、何易玲應返還4,300萬元予全體繼承人。三、請准兩造繼承被繼承人何慶麟之遺產分割如附表三所示內容。」，嗣於104年10月29日當庭擴張先位聲明第3項並減縮備位聲明第2項之內容為：「被告何幸子、何易玲應返還5,903,809元予全體繼承人。」。經核上開變更分別係屬訴之聲明之擴張及減縮，揆諸上開規定，自應予以准許。
三、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴者，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件原告主張系爭遺囑無效，惟為被告所否認，致原告就系爭遺囑之真偽等事，在私法上之地位處於不安定之狀態，且得由確認判決除去之，有即受確認判決之法律上利益，原告提起本件訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠先位主張：
⒈兩造之共同被繼承人何慶麟於101年10月5日去世,兩造為被繼
承人何慶麟之子女，被繼承人何慶麟死亡時遺留有附表一所示之遺產（其中編號㈠至編號㈣冬山鄉鹿安一段1390至1393地號土地，雖於100年4月7日贈與予被告何建國，惟贈與有無效原因，故仍屬遺產），應由全體繼承人公同共有繼承，而依民法第1144條規定，兩造應繼分為6分之1，依同法第1223條第1項規定，每人之特留分各為12分之1。
⒉詎系爭遺囑指定將附表一編號㈠至編號㈣所示土地由被告何建
國繼承，另外附表一編號㈤所示土地則由被告何幸子、何易玲繼承。原告經比對被繼承人何慶麟於其上之簽名，核與被繼承人何慶麟生前申請印鑑證明上之簽名疑似有所不符，原告主張被繼承人何慶麟於系爭遺囑上之簽名並非真正，因認系爭遺囑不具備民法第1192條之法定方式而無效。又原告記憶所及99年12月間，被繼承人何慶麟臥病在床，神智不清，如何書立於系爭遺囑上為簽名，故系爭遺囑效力自有疑義。另外，系爭遺囑所記載之見證人蘇國棟於本院105年1月21日審理時一再陳稱確曾為兩造之被繼承人（父或母）在法院公證處擔任見證人，惟堅持僅有1次，且證人蘇國棟亦否認本院卷第187至188頁授權書為其所簽署，因此證人蘇國棟是否有為系爭遺囑擔任見證人乙節，難以究明。故請求再次傳喚證人蘇國棟到庭採取指紋，連同授權書及遺囑上指紋交法務部調查局鑑定，即可究明事實。而查，蘇國棟確曾於97年11月21日因兩造母親書立代筆遺囑之事，在本院公證處擔任見證人，從而，證人蘇國棟並未擔任本件系爭遺囑之見證人，惟系爭遺囑見證人記載為蘇國棟，顯與事實不符。從而，系爭遺囑即因欠缺法定要件而無效。因此，爰請求確認系爭遺囑無效。
⒊又附表一編號㈠至編號㈣所示土地，原為兩造被繼承人何慶麟
所有，自屬被繼承人何慶麟之遺產，嗣上開土地雖於100年4月20日以贈與為原因，移轉登記至被告何建國名下（原因發生日為100年4月7日），惟被繼承人何慶麟於當時因疾病神智不清，是否有意思能力，已非無疑。又據原告查知，系爭贈與契約及不動權移轉之物權契約，係被告何建國代理被繼承人何慶麟所訂立，與民法第106條規定已有所違，依法自不生效力。從而，被告何建國以贈與為原因取得前述不動產物權，即失其附麗，自應予以塗銷。爰請求被告何建國應將如附表一編號㈠至編號㈣所示土地於100年4月20日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
⒋復按附表一編號㈤所示土地，由被繼承人何慶麟以系爭遺囑指
定由被告何幸子、何易玲繼承後，被告何幸子、何易玲即於被繼承人何慶麟101年10月5日死亡後，持系爭遺囑辦竣該筆土地之繼承分割登記，由渠等2人分別持有各1/2，又於102年6月15日，共同以5,903,809元將上開土地全部出賣予訴外人王松德、王浩宇，買賣價金由被告何易玲、何幸子平均分配，並於同年7月16日辦竣所有權移轉登記予訴外人王松德、王浩宇，惟依前所述，若認定系爭遺囑無效，該等訴外人因受土地法第34條之保障，無法塗銷登記並返還予全體繼承人，是以被告何幸子、何易玲應塗銷遺囑登記之義務已屬給付不能，因此，類推適用民法第225條第2項規定，請求被告何幸子、何易玲將所受領買賣價金5,903,809元返還予全體繼承人。
⒌查附表一編號㈠至編號㈣所示土地，經為塗銷登記後仍為被繼
承人何慶麟之遺產，且被告何幸子、何易玲所出賣上述土地價金5,903,809元，亦屬遺產一部分，而系爭遺囑屬無效，爰依民法第1164條規定請求分割上開遺產，並依兩造之應繼分分配如附表二所示。
㈡備位主張：
⒈又縱認系爭遺囑為有效，被繼承人何慶麟於系爭遺囑上載明
全部遺產由被告何建國、何幸子、何易玲繼承，係以系爭遺囑為應繼分之指定，使被告何建國、何幸子、何易玲繼承所有遺產，為此，原告得依民法第1225條規定並參照最高法院99年度台上字第918號民事判決及91年度台上字第556號判決意旨，對於被告行使特留分之扣減權。原告行使扣減權後，將使原告受侵害上特留分部分之應繼分之指定失效力，其回復之特留分仍概括於各個遺產（參照最高法院81年度台上字第1042號判決及91年度台上字第556號判決意旨），故原告因繼承而取得如附表一所示遺產之公同共有權，因行使特留分扣減權而仍然存在。如附表一所示遺產應為兩造所公同共有之財產，因依有關特留分規定，請求為備位聲明所示之判決。
⒉對被告何易玲、何幸子抗辯之陳述：
被繼承人何慶麟自98年以來，依其利息所得推算，其存款金額有將近300萬元，且被繼承人何慶麟晚年每月有租金45,000之收入，並無由被告何建國出資照顧之情形。又原告跟被告何建國都住在一起，也有跟被繼承人何慶麟一同吃飯，被繼承人何慶麟生病也都是原告在照顧。縱認系爭遺囑有效，依系爭遺囑內容觀之，所謂未盡人子孝道之義務及照顧父母之責任，尚與民法第1145條第1項第5款規定之「對被繼承人有重大虐待或侮辱等情事」要件不符。故原告並未構成喪失繼承權之情事，此部分應由被告何易玲、何幸子加以舉證。㈢並聲明：⒈先位部分：⑴確認兩造之被繼承人於民國99年12月2
3日所立之代筆遺囑無效。⑵被告何建國應將附表一編號㈠至編號㈣所示之不動產於100年4月20日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。⑶被告何幸子、何易玲應返還5,903,809元予全體繼承人。⑷請求准兩造繼承被繼承人何慶麟之遺產分割如附表二所示內容。⒉備位部分：⑴被告何建國應將如附表一編號㈠至編號㈣所示不動產於100年4月20日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。⑵被告何幸子、何易玲應返還5,903,809元予全體繼承人。⑶請求准兩造繼承被繼承人何慶麟之遺產分割如附表三所示內容。
二、被告答辯要旨：㈠被告何惠珠、何幸子、何易玲部分：
⒈系爭遺囑是否真正有效？系爭遺囑係屬代筆遺囑，有3位見證
人，符合代筆遺囑要件，且經函詢羅東博愛醫院結果，該醫函覆稱「病人於民國99年12月並未針對老年癡呆看診，故無法判定當時有無精神障礙或心智缺陷，而有難為正常意思表示之情形」。則依上開醫院函覆，尚無法證明被繼承人何慶麟於99年12月製作系爭遺囑時，有失智等情形。再系爭遺囑係由見證人陳聖修地政士代為執筆，業經證人陳聖修結證在卷，亦可認定本件系爭遺囑合法有效。
⒉被繼承人何慶麟贈與之債權契約與物權契約，是否違反自己
代理禁止規定而無效？按民法第106條規定「代理人，非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為，但其法律行為，係專為履行任務者，不在此限」。本件依宜蘭縣羅東地政事務所提供之過戶資料所示，被繼承人何慶麟有提供印鑑證明、土地所有權狀、身分證影本，足證上開不動產之贈與過戶代理，不論是明示或默示，確有經何慶麟許諾同意提供上開證件供被告何建國代理辦理贈與之債權契約與物權契約，自無民法第106條雙方代理無效之情形。
⒊如系爭遺囑無效，原告請求被告何幸子、何易玲返還5,903,8
09元予全體繼承人，並分割被繼承人何慶麟所遺遺產，有無理由？分割方式以何為當？依前開說明，本件系爭遺囑合法有效，自無原告所主張依遺囑無效方式來主張分割遺產。
⒋如系爭遺囑有效，原告及被告何建龍是否喪失繼承權？依民
法第1145條第1項第5款「所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦，加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人（父母）終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為」（參見最高法院74年台上字第1870號判決）。本件原告及被告何建龍在被繼承人何慶麟生前，不但對父母負有扶養義務而惡意不予扶養，且對被繼承人何慶麟生前臥病在床，亦未加以探視，此所以被繼承人何慶麟會於系爭遺囑內容，特別載明「本人生前何建龍、何建福均未盡人子孝道之義務，及照顧父母親之責任，不予繼承本人財產」。依民法第1145條第1項第5款規定、最高法院見解及遺囑內容，原告及被告何建龍已喪失對被繼承人何慶麟之繼承權，自不得再提起本件訴訟。
⒌如系爭遺囑有效，原告及被告何建龍主張對被告何建國、何
易玲、何幸子行使特留分扣減權，有無理由？原告主張有民法第1225條遺贈扣減權利，而對遺囑行使特留分之扣減權乙節，按民法第1125條係指「應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數，由遺贈財產扣減之，受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減」。經查，原告業經被繼承人何慶麟表示未盡孝道、未盡扶養父母之義務，而不得繼承，依民法第1145條第1項第5款規定及遺囑內容，原告何建福及被告何建龍因而喪失對被繼承人何慶麟之繼承權，自無民法第1125條特留分扣減之權利，亦無所謂應得特留分之人。再退步言之，上開遺產似應先經鑑定後，才能確定特留分有無遭侵害，及從遺贈財產扣減多少數額。又如前述，被繼承人何慶麟生前贈與給被告何建國之土地，並無違反自己禁止代理而無效之情形，自不受特留分規定之限制，此部分原告自不得行使扣減權（參照最高法院25年上字第660號判例要旨，被繼承人生前所為之贈與，不受關於特留分規定之限制）。
⒍如系爭遺囑有效，原告請求被告何幸子、何易玲返還5,903,8
09元予全體繼承人，並分割被繼承人何慶麟所遺遺產，有無理由？分割方式以何為當？本件系爭遺囑既屬有效，且依遺囑內容，原告何建福與被告何建龍業經被繼承人何慶麟明確表示不予其等繼承財產，依民法第1145條第1項第5款規定及最高法院見解，渠等既已喪失被繼承人何慶麟之繼承權，其請求即屬無據，應予駁回。
⒎並聲明：如主文所示。
㈡被告何建國部分：被告何建國未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈢被告何建龍部分：
被告何建龍雖未於最後言詞辯論期日到場，惟於105年1月25日具狀主張系爭遺囑侵害其特留分，爰請求對被告何建國、何易玲、何幸子行使特留分扣減權等語。
三、本件經整理兩造不爭執事實如下：㈠被繼承人何慶麟於101年10月5日死亡，如原告及被告何建龍
未經認定喪失繼承權，則被繼承人何慶麟之全體繼承人為兩造共6人，每人應繼分各為1/6，特留分各為1/12。
㈡系爭遺囑（原告爭執其效力）內容為：
⒈原告及被告何建龍均未盡人子孝道之義務及照顧父母親之責任，不予繼承本人（即被繼承人何慶麟）財產。
⒉被告何惠珠已有取得應繼分財產。
⒊如附表一編號㈠至編號㈣所示冬山鄉鹿安一段1390至1393地號土地，全部由被告何建國繼承。
⒋如附表一編號㈤所示冬山鄉梅山段386地號土地，由被告何幸
子、何易玲2人繼承。⒌本人（即被繼承人何慶麟）其他動產、不動產含房屋、租金、現金，由被告何建國全權處理。
㈢被繼承人何慶麟名下如附表一編號㈠至編號㈣所示冬山鄉鹿安
一段1390至1393地號土地，於100年4月7日贈與予被告何建國，並由被告何建國於100年4月20日以土地登記案之代理人辦竣所有權移轉登記。
㈣被告何易玲、何幸子於被繼承人何慶麟101年10月5日死亡後
，持系爭代筆遺囑辦竣如附表一編號㈤所示冬山鄉梅山段386地號土地之繼承分割登記，由渠等2人分別持有各1 /2，復於102年6月15日，共同以如附表二編號㈤所示價金5,903,809元將上開土地全部出賣予訴外人王松德、王浩宇，上開買賣價金由被告何易玲、何幸子平均分配，並於同年7月16日辦竣所有權移轉登記予訴外人王松德、王浩宇。
㈤兩造同意被繼承人何慶麟名下財產如附表一編號㈤所示冬山鄉
梅山段386地號土地，於被繼承人何慶麟101年10月5日死亡時之價值為5,903,809元，另如附表一編號㈠至編號㈣所示冬山鄉鹿安一段0000-0000地號土地於被繼承人何慶麟101年10月5日死亡時之價值，應由寶源估價師事務所鑑定，並以該事務所報告書所載鑑定價格總價為計算基準。
㈥本件如應重新分割被繼承人何慶麟名下遺產，原告及被告何惠珠、何易玲、何幸子同意以原物分割或分配。
四、得心證之理由：原告主張：系爭遺囑無效，且如附表一編號㈠至編號㈣所示土地之贈與登記，有無效原因，原告自得請求被告何建國塗銷上開土地所有權之移轉登記；另被繼承人何慶麟所遺如附表一編號㈤所示冬山鄉梅山段386地號土地，雖由被告何易玲、何幸子以如附表二編號㈤所示價格5,903,809元已出賣予訴外人王松德、王浩宇，並辦竣所有權移轉登記，惟上開價金5,903,809元仍屬遺產，原告自得請求被告何易玲、何幸子將之返還予全體繼承人，並按如附表二所示比例分割被繼承人何慶麟所遺附表一編號㈠至編號㈤所示遺產。
倘認系爭遺囑有效，系爭遺囑侵害原告特留分，原告自對被告何建國、何易玲、何幸子行使特留分扣減權，請求被告何建國塗銷如附表一編號㈠至編號㈣所示土地所有權移轉登記，及被告何易玲、何幸子將如附表三編號㈤所示價金5,903,809元返還予全體繼承人，並按如附表三所示分割方法分割遺產等節，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠系爭遺囑是否真正有效？㈡原告主張不爭執事項㈢所示被繼承人何慶麟贈與之債權契約及
物權契約違反雙方代理、被告何建國無權代理及被繼承人何慶麟不具意思能力而無效，應予塗銷所有權移轉登記，有無理由？㈢如系爭遺囑無效：⒈原告請求被告何幸子、何易玲返還5,903,
809元予全體繼承人，有無理由？⒉原告請求分割被繼承人何慶麟所遺遺產，應否准許？⒊不爭執事項㈢所示如附表一編號㈠至編號㈣之冬山鄉鹿安一段1390至1393地號土地，應否列入遺產分割範圍？⒋分割方式以何為當？㈣如系爭遺囑有效：⒈原告及被告何建龍是否喪失繼承權？⒉原
告及被告何建龍主張對被告何建國、何易玲、何幸子行使特留分扣減權，並請求何建國應塗銷不爭執事項㈢如所示之所有權移轉登記，及被告何幸子、何易玲返還5,903,809元予全體繼承人，有無理由？⒊原告請求分割被繼承人何慶麟所遺遺產，應否准許？⒋不爭執事項㈢所示如附表一編號㈠至編號㈣之冬山鄉鹿安一段1390至1393地號土地，應否列入遺產分割範圍？⒌分割方式以何為當？茲分述如下：
㈠系爭遺囑是否真正有效？⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口述
遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。又遺囑係要式行為，違反法定方式而為者，依民法第73條前段規定，應為無效。
⒉原告雖主張：經比對被繼承人何慶麟於系爭遺囑上之簽名，
核與被繼承人何慶麟生前申請印鑑證明上之簽名疑似有所不符，故被繼承人何慶麟於系爭遺囑上之簽名並非真正，應認系爭遺囑不具備民法第1192條之法定方式而無效。又原告記憶所及99年12月間，被繼承人何慶麟臥病在床，神智不清，如何書立於系爭遺囑上為簽名，故系爭遺囑效力自有疑義。另外，系爭遺囑所記載之見證人蘇國棟於本院105年1月21日審理時一再陳稱僅有1次為兩造之被繼承人（父或母）在法院公證處擔任見證人。茲因蘇國棟確曾於97年11月21日因兩造母親書立代筆遺囑之事，在本院公證處擔任見證人，又否認本院卷第187至188頁授權書為其所簽署，則證人蘇國棟是否有為系爭遺囑擔任見證人乙節，難以究明。從而，證人蘇國棟並未擔任本件系爭遺囑之見證人，惟系爭遺囑卻記載其為見證人，顯與事實不符，應認欠缺法定要件而無效云云，並請求傳喚證人陳聖修、蘇國棟、謝湧溢及函詢醫院以查明事實，惟為被告所否認。經查：
⑴證人即系爭遺囑代筆人兼見證人陳聖修於本院審理時結證稱
：「（有無參予何慶麟書立遺囑的事件？〔提示家調卷第20頁〕）有。」、「（時間及地點為何？）就是遺囑上所記載的99年12月23日，地點在我位於愛國路的事務所。」、「（在場的人有誰？）有何慶麟本人，我是代筆見證人，還有兩位見證人共四個人。」、「（代筆遺囑的內容是誰口述？）是何慶麟本人。」、「（他口述的時候精神狀態如何？）精神狀態正常，講話條理清楚，是我見證兼代筆。」、「（另外兩個人與何慶麟之關係？）另外兩個見證人是何慶麟的兒子何建國找來的，他們兩個有全程在場見證。」、「（何慶麟也同意由你們三個人當見證人？）他有同意。」、「（何慶麟當時能夠自行寫字嗎？）他有本人簽名並蓋指印，遺囑上的簽名是他本人親簽，指印是他本人蓋的，印章是誰蓋的我忘記了，印章並無核對是否是重要印章。」、「（何慶麟的口述遺囑要旨為何？）現在時間過太久我不記得了，我當時候代筆的內容就是何慶麟口述的要旨。」、「（何慶麟在口述遺囑的過程中，有無人企圖影響他的口述內容？）沒有，都是他自己的意思，從頭到尾都是他自己講，沒有人企圖影響他的意思。」等語明確（見本院卷第151-153頁）；而證人即系爭遺囑見證人蘇國棟、謝湧溢於本院審理時亦分別結證稱：①蘇國棟─「（有無參與何慶麟書立代筆遺囑的事情？〔提示家調卷第20頁並告以要旨〕）有。」、「…遺囑上面簽名是我的簽名沒有錯。」、「（代筆遺囑上面的見證人是否均為你所簽名？〔提示家調卷第20頁及本院卷第000-000頁何慶麟及何胡梅的代筆遺囑並告以要旨〕）應該都是我簽名的沒有錯。」（見本院卷第218、219-220頁）；②謝湧溢─「（〔提示本院卷第185-188頁並告以要旨〕這兩份代筆遺囑及授權書上見證人謝湧溢之簽名蓋章是否你所為？）均是。」、「（簽名蓋章的時間地點？）地點在代書事務所，時間太久忘記了。」、「（代筆遺囑、授權書是誰寫的？）兩份應該都是代書寫的。我不知道代書的姓名。」、「（當時在場的人有誰？）何建國的父親何慶麟、何建國、代書、何建國的朋友及我。」、「（你稱代筆人是代書，你有在見證人上面簽名，另外一個見證人是誰？）就是何慶麟跟代書講完，然後就請我作證簽名。另外一個見證人應該也有簽名，但我不知道另外一個見證人叫什麼名字。」、「（當時何慶麟的精神狀況為何？）還好，立遺囑時何慶麟的精神狀況跟平常差不多。」、「（何慶麟平常精神狀況為何？）何慶麟當時的說話狀況還好，何慶麟當時有跟代書對答，講話狀況正常。」、「（何慶麟是否知道你跟其他人是來當見證人？）當天是何建國載他去的，他應該知道我們是來做見證人的。」、「（〔提示本院卷第185-188頁並告以要旨〕第186、188頁之簽名是否同天所簽？）是。」（見本院卷第277-279頁）等語在卷。併衡諸上開證人均業經具結作證，且經本院隔離詢問，所為證述互核大致相符，故其等證述應堪採信，足可據以認定被繼承人何慶麟於製作系爭遺囑時，係其親自簽名並捺指印，且當時精神意識仍屬清楚，可獨立表達自身意思。況且，經核對系爭遺囑上蓋用之被繼承人何慶麟印章之印文，與被繼承人何慶麟之印鑑章印文相符，此有系爭遺囑及印鑑登記證明申請書附卷可稽（見本院家調卷第20、21頁），則系爭遺囑之立遺囑人欄上既蓋有被繼承人何慶麟個人重要之印鑑章印文，亦徵被繼承人何慶麟於製作系爭遺囑當時意識清楚，且系爭遺囑上所載內容，係符合其真意之表示。此外，經函詢財團法人羅許基金會羅東博愛醫院結果，該院函覆稱：「病人（即被繼承人何慶麟）於民國99年12月並未針對老年癡呆看診，故無法判定當時有無精神障礙或心智缺陷，而有難為正常意思表現之情形」等情，有該院104年2月16日羅博醫字第1040200080號函附醫師說明及病歷附卷可稽（見本院卷第36-83頁）。依此觀之，亦無從佐證被繼承人何慶麟於99年12月23日無作成系爭遺囑之能力。再退步言之，被繼承人何慶麟於製作系爭遺囑時縱未親自簽名，其既以按指印代之，顯亦合於民法第1194條所定代書遺囑之要件，應認系爭遺囑真正有效。總此所查，原告主張：系爭遺囑因非由被繼承人何慶麟本人親簽，且被繼承人何慶麟無遺囑能力，應非真正有效；依原告記憶所及99年12月間，被繼承人何慶麟臥病在床，神智不清，如何書立於系爭遺囑上為簽名，故系爭遺囑效力自有疑義云云，均不足採。
⑵證人蘇國棟於本院審理時固結證稱：伊只有做過1次兩造父親
或母親之遺囑見證人，不記得系爭遺囑這次的事情，亦不記得為何系爭遺囑上見證人欄有伊的簽名等語（見本院卷第218-221頁）。然而，其於本院審理時另亦結證稱：系爭遺囑上見證人欄之簽名，係伊之簽名無誤，且伊曾擔任遺囑見證人之該次，曾去宜蘭縣羅東鎮愛國路附近1家代書事務所，而另1見證人係向何建國租賃樓下轉角間麵包店的老闆等語在卷（見本院卷第218、219頁）。經對照原告提出之兩造另1被繼承人何胡梅經本院公證處認證之代筆遺囑（下稱認證遺囑，見本院卷第210-212頁）可知，該認證遺囑之見證人兼代筆人住處係在宜蘭縣冬山鄉冬山路，並非在宜蘭縣羅東鎮愛國路，顯與證人蘇國棟前揭所述有至宜蘭縣羅東鎮愛國路上之代書事務所乙節不符；反觀系爭遺囑之見證人兼代筆人陳聖修之代書事務所，係位在宜蘭縣羅東鎮愛國路上，業據證人陳聖修證述如上，另1見證人謝湧溢亦證稱其係麵包店老闆乙節明確（見本院卷第279頁），俱核與證人蘇國棟前揭所述有擔任遺囑見證人之該次情節相符，足認證人蘇國棟於本院審理時證稱：伊只有做過1次兩造父親或母親之遺囑見證人，不記得系爭遺囑這次的事情，亦不記得為何系爭遺囑上見證人欄有伊的簽名等語，恐係因記憶模糊、混淆而有錯置之情，自難據其此部分證述，認定其未為系爭遺囑之見證人，進而認定系爭遺囑不合法定要件而無效。原告空言指摘：證人蘇國棟是否有為系爭遺囑擔任見證人乙節，難以究明。從而，證人蘇國棟並未擔任本件系爭遺囑之見證人，惟系爭遺囑卻記載其為見證人，顯與事實不符云云，難以採憑。又原告就此主張雖另聲請再行傳喚證人蘇國棟到場鑑定指紋，惟互核系爭遺囑與認證遺囑上見證人欄「蘇國棟」簽名之運筆方式均相符，且證人蘇國棟亦結證稱系爭遺囑見證人欄「蘇國棟」之簽名，係伊之簽名等語如上，因此，原告此部分聲請，核無必要。
⑶至於證人謝湧溢於本院審理時雖另證稱：「（當時何慶麟是
否可以自己寫字簽名、捺指印、蓋章？）時間太久我忘記了。」、「（當天是否親眼看到何慶麟簽名？）沒有印象。（後改稱）我當時應該沒有看到，時間太久我也不敢確定。」等語（見本院卷第278、279頁），惟衡諸常情，人之記憶本即有限，況且證人謝湧溢於本院審理時證述之時點105年2月25日距系爭遺囑作成之99年12月23日已逾5年多之相當時日。因此，證人因記憶能力受限或未予關注全部過程，而就上述事項證稱不復記憶，尚符常情，應難據以認定其所為證述全盤不可採，亦無從以此部分證述為認定事實之依據。
⒊綜上，被繼承人何慶麟於作成系爭遺囑當時有遺囑能力，系
爭遺囑亦符合民法第1194條規定之法定方式，應屬真正有效。從而，原告以系爭遺囑無效所為之先位聲明，即無理由，以下逕就備位聲明之爭點為審認。
㈡系爭遺囑業經本院認定有效，則原告及被告何建龍是否喪失
繼承權？⒈按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示
其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款定有明文。又民法第1145條第1項第5款所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人（父母）終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為，最高法院74年台上字第1870號著有判例可資參照。
⒉被告何易玲、何幸子抗辯稱：原告及被告何建龍在被繼承人
何慶麟生前，不但對父母負有扶養義務而惡意不予扶養，且對被繼承人何慶麟生前臥病在床，亦未加以探視，此所以被繼承人何慶麟會於系爭遺囑內容，特別載明「本人生前何建龍、何建福均未盡人子孝道之義務，及照顧父母親之責任，不予繼承本人財產」。因此，原告及被告何建龍已喪失對被繼承人何慶麟之繼承權，不得再提起本件訴訟等節，並以系爭遺囑及證人黃詩晴為證，惟為原告所否認，並主張：原告跟被告何建國都住在一起，也有跟被繼承人何慶麟一同吃飯，被繼承人何慶麟生病也都是伊在照顧云云，且舉證人藍陽儒及與被繼承人何慶麟、何胡梅吃飯，並照顧母親何胡梅之照片3張（見本院卷第302頁）為證。經查：
⑴證人黃詩晴於本院審理時結證稱：「（在何慶麟在世時，你
有曾經去探視何慶麟嗎？）常常，幾乎兩、三天就去一次，因為我的工作地點在何慶麟家附近，我常回去是因為奶奶的關係。」、「（你回去探視何慶麟，會跟何慶麟聊天嗎？）會。」、「（你回去探視何慶麟時，有看過何慶麟的小孩何建龍、何建國、何建福、何惠珠、何幸子、何易玲來探視何慶麟嗎？）我看過何建國，因為何建國跟何慶麟住在一起，也有看過何建福，因為何建福住在隔壁。我完全沒有看過何建龍。也有看過何惠珠、何幸子、何易玲來探視過何慶麟。」、「（何建福探視何慶麟的頻率？）我沒有在何慶麟家看過何建福，我剛剛說有看過何建福，是因為何建福住在隔壁，我有在何建福住處看過何建福。」、「（你跟何慶麟聊天的時候，有無聽過何慶麟說過他小孩的事情？）有。何慶麟講說何建龍、何建福不孝，何慶麟說何建龍跟親戚說要讓何慶麟拖乎死（台語）。何慶麟也說何建福不孝，因為何慶麟去何建福家叫何建福過來吃飯，何建福的朋友跟何慶麟說這是我家，叫何慶麟離開，何建福聽到完全都沒有講話，何慶麟氣到在外面罵，拿鐵條在外面抖，是我把何慶麟擋下來，當時我有在外面聽到何建福的朋友大聲說這是我家，叫何慶麟離開，然後我也有看到何慶麟在外面罵，並拿鐵條要打何建福，我就勸阻何慶麟不要這樣，何慶麟氣到全身發抖。」、「何慶麟一直說何建福、何建龍不孝，就是講以前的事情，何慶麟說何建福以前對他很好，不知道為何現在變成這樣。何建龍部分，何慶麟就是一直說他不孝。」、「（你何時聽何慶麟說過何建福、何建龍不孝？）大約從何慶麟死亡前
一、兩年至何慶麟死亡前，何慶麟都還有一直這樣講。」、「（有無看過何建福與何慶麟、何胡梅一起吃飯聊天？）沒有。我只有常看到何慶麟、何胡梅、何建國及何建國的女兒一起吃飯。」等語（見本院卷第281-283頁）；另證人蘇國棟於本院審理時亦結證稱：「（你跟兩造的關係為何？）跟何建國、何建福小時候就認識，跟何建國是同學，其他人都沒有看過。何建龍我沒有看過，但是我知道何建龍在哪個單位工作及退休。」、「（你知道何建福跟何建龍有無照顧或是探視何慶麟？）據我有限的時間觀察在他家互動就是只有看過何建國，我沒有看過何建福或是何建龍有照顧或探視過何慶麟。」、「（在何慶麟去世前，你多常去何建國他家？）在他爸媽去世之前，我大概一個月或是一個多月去一次。」等語（見本院卷第220-221頁）。按證人蘇國棟與兩造並無何恩怨或利害關係，衡情殊無甘冒偽證刑責而為不實之陳述，且經隔離訊問，其所證與證人黃詩晴所述未見原告及被告何建龍有探視或照顧被繼承人何慶麟之情節亦核屬相符，故其等所證應屬實情而堪予採信。而系爭遺囑為真正有效，已如前述，則被繼承人何慶麟既於系爭遺囑內明確表明原告及被告何建龍均未盡人子孝道之義務及照顧父母親之責任，不得繼承其任何財產乙情，參以證人黃詩晴及蘇國棟又均證稱未曾見過原告及被告何建龍照顧或探視被繼承人何慶麟等語如上，足認原告及被告何建龍於被繼承人何慶麟生前，在無不能探視之正當理由之情況下，卻未予關心探視或照顧被繼承人何慶麟，且未孝敬被繼承人何慶麟，而遭被繼承人何慶麟以書面表示其等不得繼承其任何財產一情為真正。
⑵證人藍陽儒於本院審理時雖結證稱：「（你在被繼承人何慶
麟死亡前，有無常常去何慶麟家？）有，一個禮拜大約去兩、三次，因為以前我們老家跟何慶麟是鄰居。」、「（你去何慶麟家找何建福幾次？）很多次，記不清楚幾次，何建福都在何慶麟家吃飯，起訖時間我也忘記了。」、「（民國99年至101年間，還有去何慶麟家找過何建福嗎？）當時何建福已經搬出來了，我就沒有去何慶麟家找過何建福，從何建福搬出來以後，我就沒有去過何慶麟家。」、「（你在何建福家碰到何慶麟時，何慶麟跟何建福互動為何？）互動滿好的，99年至101年間也是這樣。」、「（何建福是否每天都會跟他父母吃飯？）是。」、「（你剛剛說你有看過何建福常常回家吃飯，是你親眼看到的嗎？）是，在何慶麟生前。」、「（依你所述，你有看到，你當時應該也有在場？）因為何建福會跟我說他要去他父母家吃飯，然後就過去何慶麟家，然後我在何建福家泡茶。」、「（吃飯是誰來叫他？）有時候何慶麟來叫他，有時候他自己去，如果我有在何建福家的時間，只要碰到吃飯時間，何建福就會跟他的父母吃飯，這是在我看到棄養書之前的事情。…」等語在卷（見本院卷第285-290頁）。惟依其所述有看到原告每天都會跟父母即被繼承人何慶麟及何胡梅吃飯，係因為原告會告知伊說要去父母家吃飯，然後就過去被繼承人何慶麟住處，伊則在原告家泡茶乙情觀之，原告既知證人藍陽儒至其住處找其泡茶聊天，卻獨留證人藍陽儒在屋內泡茶，自己則至被繼承人何慶麟住處吃飯，而證人藍陽儒見狀亦未向原告告辭，在在均與常情有違，且證人藍陽儒既證稱其1個星期大約只去2、3次，卻陳明有看到原告每天都會跟父母即被繼承人何慶麟及何胡梅吃飯等語，此不僅為誇大之詞，復核與證人蘇國棟及黃詩晴前揭所證不符，足見證人藍陽儒證述之情節，明顯偏頗原告。又原告業已主張被繼承人何慶麟晚年之生活費，有被繼承人何慶麟之存款及每月租金45,000元之收入可自給自足乙節明確，證人蘇國棟、謝湧溢及黃詩晴亦分別結證稱：①蘇國棟：「（你知道何慶麟生前被扶養及照顧的情況？）都是由何建國請外勞照顧的，錢的部分是由何慶麟、何胡梅自己支付的」（見本院卷第220頁）；②謝湧溢─「（你是跟誰租房子？）之前是跟何慶麟租的，現在跟何惠珠租的。」（見本院卷第280頁）；③證人黃詩晴─「（何慶麟有無辦法負擔自己的生活費？）何慶麟收自己名下房子的房租及老人補助作為生活費。」（見本院卷第283頁）等語明確，反觀證人藍陽儒卻證稱：原告及被告何建龍都有負擔何慶麟晚年的生活費，其他兄弟姊妹有沒有伊不了解等語（見本院卷第287頁），經本院就細節再為訊問後，始改口稱：「（何慶麟晚年的生活費是靠他的租金，還是何建龍、何建福負擔？）租金是何建國在收的，何建龍、何建福會支付三千元的看護費，看護費就是拿來請看護，請看護是在家裡照顧原告媽媽的。」、「（依你所述，何建龍、何建福負擔的三千元看護費，是扶養何胡梅，不是何慶麟？）是，但何慶麟有什麼需要，何建龍、何建福也會拿錢出來，因為我在何建福家有看到何慶麟跟何建福、何建龍講他需要什麼東西，何建龍、何建福就會拿錢出來，時間我不記得了。」、「…麵包店那間以前也是何胡梅的，後來是何惠珠的。」等節（見本院卷第287、289頁），顯然證人藍陽儒不甚了解被繼承人何慶麟與原告間之財務情形，卻為上開證述，實有偏頗原告之情甚明。再者，證人藍陽儒就何時看到系爭遺囑一事，先係證稱：是原告在被繼承人何慶麟在世時拿給伊看的、是原告大約在何慶麟過世前1年拿給伊看的等語（見本院卷第288頁），嗣又改稱：伊是何慶麟過世以後才看到系爭遺囑、應該是何慶麟過世後1年多才看到系爭遺囑等語（見本院卷第290、291頁），則相較於原告究有無於被繼承人何慶麟製作系爭遺囑前探視、照顧被繼承人何慶麟之事，證人藍陽儒何時看見系爭遺囑，顯然係距今較近之事件，惟證人藍陽儒就何時看見系爭遺囑之事，卻有因記憶混淆、錯置之情而前後證述不一，復有如上所述偏頗原告之證述，則其前揭所述：伊去被繼承人何慶麟家找原告很多次，記不清楚幾次，原告都在被繼承人何慶麟家吃飯；伊在原告家碰到被繼承人何慶麟時，兩人互動滿好的，99年至101年間也是這樣；原告每天都會跟被繼承人何慶麟及何胡梅吃飯等節，是否與事實相符而可採信，實容有疑義。況且，證人藍陽儒於本院另案即103年度簡上字第62號家暴恐嚇案件中所為之證詞，亦經本院認定顯係偏頗原告，不足採信，有上開判決附卷可考（見本院卷第298-301頁）。從而，證人藍陽儒前揭有利於原告之證述，尚難採憑。
⑶原告雖又提出與父親何慶麟及母親何胡梅吃飯，並照顧母親
何胡梅之照片為證。惟依原告所提與父親何慶麟、母親何胡梅吃飯照片所示，其上並未有載有拍攝日期，且被繼承人何慶麟係19年5月2日出生，有被繼承人何慶麟戶籍謄本附卷可稽（見本院卷第189頁），於製作系爭遺囑之99年12月23日當時，已年滿80歲，然觀諸上開照片中之被繼承人何慶麟不像已年近80歲之人，而原告及證人黃詩晴、藍陽儒亦均無法確認上開照片拍攝時間（見本院卷第284、289頁），自難據以認定原告於被繼承人何慶麟製作系爭遺囑當時，確有關心探視或照顧被繼承人何慶麟之舉；另原告照顧母親何胡梅與否，尚與本件爭點無涉。故原告所提前揭照片，均難據為有利之認定。
⑷從而，原告主張：原告跟被告何建國都住在一起，也有跟被
繼承人何慶麟一同吃飯，被繼承人何慶麟生病也都是伊在照顧云云，尚不足採信。
⑸再依兩造不爭執事項㈡、⒈可知，系爭遺囑載有：「原告及被
告何建龍均未盡人子孝道之義務及照顧父母親之責任，不予繼承本人財產」之內容。被繼承人何慶麟於系爭遺囑雖未使用「剝奪、喪失繼承權」之用詞，惟被繼承人何慶麟既以經本院認定為真正有效之系爭遺囑明確表示不讓原告及被告何建龍繼承任何財產之意，即應認被繼承人何慶麟有令原告及被告何建龍喪失繼承權之真意，故被繼承人何慶麟此舉，已符合民法第1145條所定「經被繼承人表示其不得繼承」之要件，足以認定。
㈢綜上，原告於被繼承人何慶麟生前，既未予以關心探視或付
出心力照顧被繼承人何慶麟，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人何慶麟感受精神上莫大痛苦，堪認其對被繼承人何慶麟已有重大虐待之情事，且此亦經被繼承人何慶麟表示其不得繼承，依民法第1145條第1項第5款規定，原告即已喪失對被繼承人何慶麟之繼承權。從而，原告就備位聲明部分，本於被繼承人何慶麟之繼承人地位，請求被告何建國應將如附表一編號㈠至編號㈣所示不動產於100年4月20日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，及被告何幸子、何易玲應返還5,903,809元予全體繼承人，並分割兩造繼承被繼承人何慶麟之遺產如附表三所示內容，均屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與本案判決之結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 25 日
家事法庭 法 官 陳映佐以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
書記官 林慶生附表一：
編號 遺 產 權利範圍 備 註 ㈠ 宜蘭縣冬山鄉鹿安一段1390地號土地、地目田、面積1,444.03平方公尺 全部 ㈡ 宜蘭縣冬山鄉鹿安一段1391地號土地、地目水、面積11.10平方公尺 全部 ㈢ 宜蘭縣冬山鄉鹿安一段1392地號土地、地目水、面積12.73平方公尺 全部 ㈣ 宜蘭縣冬山鄉鹿安一段1393地號土地、地目田、面積1554.49平方公尺 全部 ㈤ 宜蘭縣冬山鄉梅山段386地號土地、地目旱、面積2602.23平方公尺 全部附表二編號 遺 產 權利範圍 分割方法 ㈠ 宜蘭縣冬山鄉鹿安一段1390地號土地、地目田、面積1,444.03平方公尺 全部 由兩造6人各取得6分之1 ㈡ 宜蘭縣冬山鄉鹿安一段1391地號土地、地目水、面積11.10平方公尺 全部 由兩造6人各取得6分之1 ㈢ 宜蘭縣冬山鄉鹿安一段1392地號土地、地目水、面積12.73平方公尺 全部 由兩造6人各取得6分之1 ㈣ 宜蘭縣冬山鄉鹿安一段1393地號土地、地目田、面積1554.49平方公尺 全部 由兩造6人各取得6分之1 ㈤ 宜蘭縣冬山鄉梅山段386地號土地買賣價金新臺幣5,903,809元 全部 由兩造6人各分配新臺幣983,968元附表三編號 遺 產 權利範圍 分割方法 ㈠ 宜蘭縣冬山鄉鹿安一段1390地號土地、地目田、面積1,444.03平方公尺 全部 由被告何建國取得3/8何建龍、何建福、何惠珠各取得1/8 ㈡ 宜蘭縣冬山鄉鹿安一段1391地號土地、地目水、面積11.10平方公尺 全部 由被告何建國取得3/8何建龍、何建福、何惠珠各取得1/8 ㈢ 宜蘭縣冬山鄉鹿安一段1392地號土地、地目水、面積12.73平方公尺 全部 由被告何建國取得3/8何建龍、何建福、何惠珠各取得1/8 ㈣ 宜蘭縣冬山鄉鹿安一段1393地號土地、地目田、面積1554.49平方公尺 全部 由被告何建國取得3/8何建龍、何建福、何惠珠各取得1/8 ㈤ 宜蘭縣冬山鄉梅山段386地號土地買賣價金新臺幣5,903,809元 全部 由何易玲、何幸子各取得新臺幣100萬元,其餘4人各取得新臺幣491,984元。