臺灣宜蘭地方法院民事判決 103年度建字第5號原 告 建山機械企業股份有限公司法定代理人 張慶成訴訟代理人 劉邦川律師被 告 璉嶸營造有限公司法定代理人 陳登泉訴訟代理人 高素真律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國103 年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟肆佰貳拾陸萬參仟伍佰貳拾柒元及自民國一零三年三月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣捌佰壹拾萬元供擔保後，得假執行，但被告如以現金新臺幣貳仟肆佰貳拾陸萬參仟伍佰貳拾柒元或同面額之華南商業銀行可轉讓定期存款單為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告主張：
一、被告於西元（下同）2009年間承攬訴外人交通○○○區○道○○○路局（下稱高公局或業主）「台北縣特二號道路銜接土城交流道工程（國道3號第B24標）」後，將上開工程中之「橋樑鋼結構工程」（下稱系爭工程）交由原告承攬施作，兩造並於2009年4 月間簽訂工程承攬契約（下稱系爭契約）。詎料，原告依約於2011年7 月29日完成系爭工程之施作，並於2012年3月7日完成驗收結算後，被告尚有工程尾款新臺幣（下同）2426萬3527元（含 5％營業稅）未付，經原告多次催告，被告僅覆文承認尚未給付系爭工程尾款，但藉詞與高公局訴訟中，而遲不付款，爰依據兩造間之承攬契約法律關係，訴請被告給付2426萬3527元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告雖以「本工程遭業主高公局認為有逾期情事，實與兩造間之施工配合上有嚴重瑕疵所致，因現正與高公局訴訟中，如最終訴訟結果不利於被告時，原告應共同分擔逾期違約金，所請支付系爭工程尾款乙節，仍請俟訴訟結果如何，再行處理」為由，遲不付款，惟依被告在與高公局訴訟中之主張，被告主張其工程遲延乃因「承天路穿越橋A2橋台基樁受台電管線遷移影響」、「D 匝道無主墳墓遷移影響」、「凡那比颱風侵襲影響」等因素所致，均與系爭工程無關，原告依約配合施作系爭工程，凡被告及監造單位聯繫開會或通知施工，原告均依通知辦理，並依契約分期估驗請款，無延誤工期情事，且被告在整體工程完工後、原告本件請求前，從未主張原告遲延，也沒有提出任何異議，只是表示當時因為缺錢，希望可以展延付款，原告等了兩年之後，因為怕有時效問題，便請求被告付款，此時被告才說與高公局間有工程上逾期罰款的訴訟，希望原告等訴訟結果出來，若有拿到錢才有辦法付款給原告。因此，被告因「台電管線遷移、無主墳墓遷移、颱風侵襲」等影響而對業主逾期，遭業主扣罰72天4776萬9048元逾期違約金，自與原告無涉，被告自己施作之工程項目遲延，導致不能按原定施工網圖進度施工，不應推卸自己遲延之責任而藉機對次承包商之原告主張逾期扣罰，是不論被告與高公局之訴訟結果如何，均不影響被告對於原告之給付義務，被告以上開理由，拒不給付系爭工程尾款，自非有據。
三、依系爭契約第5條第1項約定，原告施作系爭工程是配合被告通知施作，亦即經被告通知後進場施工吊裝，在吊裝作業完成後，將機具撤出，以利其他工程介面施工，可見系爭工程進度之時程安排，乃操之於被告，被告就現場施作預埋鋼墩柱螺栓、墩柱基礎等工程時，均會另外通知原告，一定要被告基座完成並通知原告進場，原告才有辦法配合施作，在被告基礎未完成及通知原告前，拖延的責任自不能歸咎給原告。況且，被告抗辯遲延的工項都是單項，是因為被告施作工程已遲於施工網圖原定進度，原告根本不可能依施工網圖所示最晚完成時間前開工並完工，因此被告依照施工網狀圖來計算原告遲延天數，自非可採。
四、況且，倘容任被告隨意以推演計算之日數主張遲延扣罰，而乏實際遲延之憑據，則掌控安排進度之被告只要隨意指示各工項與施工網圖不同的施工時間，再對次承攬廠商皆主張推演計算日數之遲延扣罰，則將不必支出任何工程費用，甚至得倒賺扣罰之違約金，其不合理之處灼然至明。
五、若鈞院仍認為原告有逾期情事，因系爭契約第6條第2項第 1款之逾期罰款約定，係屬損害賠償總額預定性質的違約金約定，應由被告證明其有損害，若其無法證明有損害，即無扣罰逾期違約金之理。至於被告雖遭業主罰款，然此與其所主張之原告逾期間，並無關連性，不能認為係屬原告逾期所造成之損害。
貳、被告則抗辯稱：
一、被告所承攬高公局之「台北縣特二號道路銜接土城交流道工程（國道3 號第B24標）」，總工程款為9億3700萬元，如未如期完工，每逾1日將科以契約總價千分之1之逾期違約金，高達93萬7000元，後果非常嚴重，而原告所承攬之系爭工程，係預先於鋼構廠內製作完成鋼墩柱等鋼結構體，再配合被告施工進度，於被告將各個橋墩基礎施作完成時，原告先將鋼墩柱吊裝至橋墩基礎上，再將後續之鋼箱梁等鋼結構體一一安裝完畢，再交由被告進行橋面工程，從兩造所簽定之系爭契約總價高達 3億2120萬2050元，約佔被告承攬工程合約總價3分之1，顯示系爭工程之施工極為關鍵，攸關被告是否能如期完工，是兩造於簽定系爭契約時，特別於第5條第2項、第4 項約定原告必須全程配合本工程業主核定之施工網狀圖及被告工地施工進度，事先在工廠製作鋼墩柱及鋼箱梁等鋼結構體及相關零件，至工地安裝完畢，且不得以被告未按施工網圖所定時程，而對被告為任何請求或主張。另於系爭契約第6條第2項亦特別為逾期罰款之約定，其用意即在避免因原告違約而使被告蒙受損失。而原告於施作系爭工程時，共逾期30天（如附件鋼箱梁吊裝延誤日期所示），依系爭契約第6條第2項第1款約定，每日逾期罰金應以系爭契約總價3億2120萬2050元之千分之3計算，故為96萬3606元，逾期 30天應予扣罰2890萬8180元，以此與原告請求之工程款2426萬3527元抵銷後，原告已無餘額可資請求被告給付，爰求為（答辯聲明）駁回原告之訴，如受不利判決，願提供現金或同面額之華南商業銀行可轉讓定期存款單為擔保，請准宣告免為假執行。
二、以被證六（如附件）系爭工程B01、B03及B08 各單元相關作業施工時程分析表加以說明，並舉例以B01 單元說明計算方式如下：B01單元之鋼構作業包含P01、P02 鋼墩柱與連接二個鋼墩柱的B01-2鋼箱梁。P01鋼墩柱實際完成時間為2011年1月19日，遲延天數為2天，因P02鋼墩柱實際完成時間為2011年4月1日，於P02鋼墩柱均吊裝完成前，無法進行連接二個鋼墩柱的B01-2鋼箱梁吊裝作業。惟P02鋼墩柱於2011年4月1日完成，依施工網圖之記載，應於20天的工期內完成 B01-2鋼箱梁的吊裝作業，也就是原告應於2011年4月21日完成B01-2鋼箱梁吊裝作業，原告遲至2011年5月3日完成，延誤工期12天。同此理，原告於B03、B04作業單元之鋼箱梁吊裝作業各延誤2 天、16天，則原告未依施工網圖所定工期施作，自已構成逾期30天，而應依系爭契約第6條第2項第1 款約定計罰逾期違約金2890萬8180元，被告以上開逾期違約金與原告所請求之工程尾款為抵銷，於法自屬有據。
三、系爭契約第6條第2項第1 款之逾期罰款約定，係屬懲罰性的違約金約定，依此約定只要原告有逾期，就可以罰款，非如原告所主張之損害賠償總額預定性質的違約金約定。況且，原告逾期會造成整個工程的延誤，即便加緊趕工，被告還是逾期72天而遭業主罰款4000多萬元。
四、原告所舉臺灣臺北地方法院102年建字第180號返還工程違約金事件，係被告以天災和有可歸責業主之事由，主張業主應合理展延工期，被告並不構成逾期，而請求返還工程違約金，是不論原告施工逾期之原因為何，若非天災或可歸責業主之事由，被告均不得據以向業主申請展延工期，事實上正因原告毫無理由延誤工期，被告根本無從向業主申請展延工期，如今原告竟反以被告申請展延工期之理由並非原告施工遲延，作為原告施工未延誤之依據，實有欠妥。
參、原告主張「『台北縣特二號道路銜接土城交流道工程（國道3號第B24標）』，係被告向訴外人交通○○○區○道○○○路局承攬。兩造於2009年4月1日另簽訂工程承攬契約（即系爭契約），由被告將其所承攬上開工程中之「橋樑鋼結構工程」（即系爭工程）交由原告承攬施作，約定契約總價為 3億2120萬2050元（不含 5％營業稅），工程結算依照契約報價單各項單價按實做數量計算。原告已於2011年7 月29日完成系爭工程之施作，並於2012年3月7日完成驗收結算。系爭工程尾款，若無被告所抗辯之扣罰逾期違約金情事，被告尚應給付原告之工程尾款為2426萬3527元（含 5％營業稅）。
」等情，已據其提出與所述相符之公證書、系爭工程承攬契約書、原告公司2014年1月7日（103）建總字第007號函、完工證明書、完工證明書、工程估驗計價表、工程估驗結算表、被告公司2014年2月7日103嶸字第011號函為證（見本院卷第16至27頁），並為被告所不爭執（見本院卷第58頁），自堪認定屬實。至於原告主張「依據兩造間之承攬契約法律關係，被告應如數給付伊工程尾款2426萬3527元及法定遲延利息。」乙節，則為被告所否認，並抗辯「原告有逾期施作之情事，應扣罰逾期違約金，經以逾期違約金為抵銷後，原告已無餘額可資請求」云云，是以本件爭點即為：原告就系爭工程之施作有無逾期完工？如有，被告得主張扣抵之逾期罰款金額為何？（見本院卷第58、59頁）
肆、就上開爭點，本院判斷如下：
一、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490 條第1項、第505條第1項定有明文。本件情形，兩造於2009年4月1 日簽訂系爭契約，由被告將其所承攬「台北縣特二號道路銜接土城交流道工程（國道3號第B24標）」中之「橋樑鋼結構工程」（即系爭工程）交由原告承攬施作，約定契約總價為3億2120萬2050元（不含5％營業稅），原告已於2011年
7 月29日完成系爭工程之施作，並於2012年3月7日完成驗收結算，被告尚有工程尾款2426萬3527元（含 5％營業稅）未給付予原告之事實，既經認定在前，則原告依據兩造間之承攬法律關係，訴請被告給付伊上開工程尾款2426萬3527元，已非無稽。
二、至於被告雖抗辯稱「原告有逾期施作之情事，應扣罰逾期違約金，經以逾期違約金為抵銷後，原告已無餘額可資請求」云云，然查：
（一）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項固定有明文，然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，為民事訴訟法第277 條所明定，而同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決意旨參照）。次按，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第25
0 條定有明文，故當事人間約定之違約金性質究屬何者？應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類時，自應依上開規定，概視為賠償額預定性違約金，以免對債務人造成不利（最高法院101年度台上字第956號、102年度台上字第1378號、103 年度台上字第367號、103年度台上字第312號判決意旨參照）。而所謂懲罰性違約金違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。至於損害賠償預定性質之違約金，乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求（最高法院83年度台上字第2879號判決意旨參照）。因此，於損害賠償預定性質違約金之情形，債權人仍應就「有債務不履行情事發生」、「債權人有損害」負舉證責任，僅債權人毋庸就「其所受損害係因債務不履行所致」、「損害額之多寡」為舉證。
（二）查系爭契約第6條第2項約定「逾期罰款」約定「1.乙方（即原告）除因人力不可抗拒因素外，如有逾期開工（含分段開工）或完工（含分段完工）者，每逾期一天扣契約總價款千分之3或該分段價值的1﹪，逾期罰款以契約總價款百分之二十為上限。2.若因驗收不合格，致改善完成日期逾原訂完工期限者，概以逾期論。3.對上述罰款，甲方（即被告）得逕由應付與乙方之各款項中扣抵。」（見本院卷第18頁），並未載明原告遲延時，被告除得請求支付違約金外，並得請求履行債務及賠償因遲延所生之損害，則依前揭（一）之說明，上開約定自應認為屬賠償額預定性違約金之約定，而非懲罰性違約金之約定，被告抗辯稱「系爭契約第6條第2項第1 款之逾期罰款約定，係屬懲罰性的違約金約定」云云，於法、於契約，均屬無據。
（三）次查，從兩造2009年4月1日簽訂系爭契約，2009年4 月10日系爭工程開工，2011年7月29日系爭工程完工，2012年3月7 日系爭工程完成驗收結算之三年間，原告已依照系爭契約第4條第1項之估驗付款約定，陸續向被告聲請估驗並領得各期工程款超過3 億元，被告僅剩尾款2426萬3527元尚未給付予原告之事實，有前述之完工證明書、工程估驗計價表、工程估驗結算表可稽，並為被告所不爭執，自堪認定屬實。而依據兩造所提出之證據資料，在被告寄發2014年2月7日103嶸字第011號函予原告，表明「本工程因高公局認為本公司施工逾期72天，而扣罰逾期違約金4776萬9048元，高公局認為有逾期情事，實與貴我雙方於施工配合上有嚴重瑕疵，如最終訴訟結果不利於本公司時，貴公司應與本公司共同分擔逾期違約金，所請支付橋樑鋼結構工程尾款一節，仍請俟訴訟結果如何，再行處理。」等旨（見本院卷第27頁）之前，並未有證據顯示被告曾經主張原告有何施工逾期而應計罰逾期違約金之情事。況且，依據本院卷第28至31、114至117頁所附臺灣臺北地方法院102年度建字第180號、臺灣高等法院103年度建上字第6號返還工程違約金事件判決內容，可知被告與業主在2012年 6月間即已針對「台北縣特二號道路銜接土城交流道工程（國道3號第B24標），被告逾期完工，應計罰逾期違約金」一事，在行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會達成「被告接受業主計罰逾期違約金4776萬9048元」之調解合意內容，顯然被告於斯時起即已知自己施工逾期而遭業主計罰逾期違約金之事實，則倘若該等逾期係因原告施作系爭工程延誤所致，原告豈有不即刻轉向原告主張權利之理？因此，被告在拒付工程尾款近二年、上開調解成立後近一年半，當原告於2014年1 月17日寄發信函催告被告給付尾款後，被告始提出原告施工逾期應計罰逾期違約金之抗辯，其抗辯是否可信？是否與系爭契約約定本旨相符？已非無疑！
（四）再查，系爭契約第5 條約定「工程期限」約定「一、開工期限：乙方應依施工網狀圖所訂時間開始製作，並配合工地進度施工。乙方應於甲方通知後7 日內，或指定日期安排機具進場，並於10日內開始施工，否則以逾期開工論。
本契約工作有分段開工及分段通車需求，乙方應配合辦理，各段開工比照前述規定。二、完工期限：全部工程需配合施工，其工期須依本工程業主核定之施工網狀圖工期執行。凡遇不能工作之日須向甲方申請同意後，始得免予計入工程日數。本契約工作有分段完工需求，乙方應配合辦理，各段完工日期比照前述規定。乙方未依規定完工或分段完工，皆以逾期完工論。三、因故延期：如工作數量臨時增加，或因天災人禍確為人力所不能抗拒，致需延長完工日期時，乙方得申請甲方核定延期日數，乙方對於甲方核定之延期與否及延期日數絕對同意遵守。四、本契約工作為配合工地進度施工，故乙方不得以甲方未能按施工網狀圖所訂時程進場安裝為理由要求相關人員及機具待機費用。」（見本院卷第18頁），且「系爭工程並無分段開工、分段完工之情形」乃兩造最終所一致主張之事實（見本院卷第123、135頁），佐以被告所提出之「台北縣特二號道路銜接土城交流道工程（國道3號第B24標）」施工網狀圖所載（見本院卷第39至54頁），亦確實只列一個開工日、一個竣工日，故依兩造所主張之上開事實，系爭工程顯無系爭契約第5條及前舉系爭契約第6條第2 項所列「分段開工」、「分段完工」等規定適用之餘地。而系爭工程既無所謂「分段開工」、「分段完工」之情形，且系爭契約第5 條亦約定「完工期限：全部工程需配合施工，其工期需依本工程業主核定之施工網狀圖工期執行。」，則系爭工程兩造所約定之完工期限應該只有一個，即施工網狀圖所載之2011年3 月25日。至於施工網狀圖上所列各細項工程之工期或預定完成時間，均應認為只是作為施工進程參考之用，不能認為各細項工程所列之工期及或預定完成時間分屬一個完工日期，逾各細項工程所列工期或預定完成時間即屬逾期完工，否則以被告所提出之施工網狀圖及附件所示內容觀之，被告施作完成附件所示P01 橋墩基礎之時間，已逾施工網狀圖所列預定完成期限將近6 個月、被告施作完成附件所示P02 橋墩基礎，已逾施工網狀圖所列預定完成期限將近7 個月、被告施作完成附件所示P04M橋墩基礎之時間，已逾施工網狀圖所列預定完成期限將近 5個月、被告施作完成附件所示P05M橋墩基礎，已逾施工網狀圖所列預定完成期限將近 0.5個月、被告施作完成附件所示 RCP01橋墩基礎之時間，已逾施工網狀圖所列預定完成期限將近4 個月、被告施作完成附件所示RCP011橋墩基礎，已逾施工網狀圖所列預定完成期限將近2 個月，被告單就上開幾個細項工程，就要遭業主計罰逾期違約金將近
24.5個月，倘若以全部細項工程為計算（例如依據本院卷第76頁被告所提出之附表所示，被告施作完成RBP8橋墩基礎之時間，已逾施工網狀圖所列預定完成期限將近2 個月、被告施作完成P04R橋墩基礎之時間，已逾施工網狀圖所列預定完成期限將近6 個月、被告施作完成RCP7橋墩基礎之時間，已逾施工網狀圖所列預定完成期限將近7 個月、被告施作完成附件所示RCP8橋墩基礎之時間，已逾施工網狀圖所列預定完成期限將近5 個月、被告施作完成附件所示RCP9橋墩基礎之時間，已逾施工網狀圖所列預定完成期限將近5 個月，合計已逾期25個月），可能會發生被告拿不到任何工程款，甚至還要倒貼逾期違約金，如此顯然不合常理！事實上，依據卷附之臺灣臺北地方法院102 年度建字第180號、臺灣高等法院103 年度建上字第6號返還工程違約金事件判決書所載內容，可知被告所承攬之「台北縣特二號道路銜接土城交流道工程（國道3號第B24標）」之完工日期亦為2011年7 月29日，與系爭工程完工日為同一日，且依業主高公局之計算，被告針對「台北縣特二號道路銜接土城交流道工程（國道3號第B24標）」只是因為逾整體工程之約定竣工日72日，而計罰72日逾期違約金而已！且被告亦陳稱「被告先前依據施工網狀圖，主張原告未依期辦理吊裝鋼墩柱作業，總計延誤22天。然原告主張個別鋼墩柱吊裝遲延不影響整體工期，並提出原證7 為證，且查被告於先前開庭已表明，因系爭工程之作業項目繁雜，且因業主提供用地遲延等因素，被告忙於趕工，無暇深究原告逾期天數，故於原告請款時，已聲明保留權利待業主扣罰逾期違約金確定後再議，故先前主張原告逾期22天，原告如今之主張，被告認為可以接受，故不再以鋼墩柱吊裝作業遲延計算原告之延誤天數。」等情在卷（見本院卷第134 頁）。依此，即足以證明被告主張施工網狀圖上所列之各細項工程之工期即屬一個完工日期，原告未依照施工網狀圖上所列之各細項工程之工期即屬逾期完工，而抗辯稱「依附件所示，B01-2、B03-2、B08-2 鋼箱梁吊裝作業，依施工網狀圖所載，其工期分別為20、8、8日，惟原告分別逾期12、2、16 日才完成，自已構成逾期30天，而應依系爭契約第6條第2項第1 款約定計罰逾期違約金。」云云，核與系爭契約、被告與業主所簽署「台北縣特二號道路銜接土城交流道工程（國道3號第B24標）」契約之本旨不合，自非可採。
（五）而參諸附件所示，被告所指屬於原告應依系爭契約施作之工項中，雖然原告完成P02鋼墩柱吊裝之時間是在2011年4月1日、完成B01-2鋼箱梁吊裝作業之時間是在2011年5月3日、完成P04M鋼墩柱吊裝之時間是在2011年4月6日、完成B03-2鋼箱梁吊裝作業之時間是在2011年4月16日、完成RCP10鋼墩柱吊裝之時間是在2011年4月5日、完成B08-2鋼箱梁吊裝作業之時間是在2011年4 月30日，均已逾系爭工程兩造原所約定之完工期限2011年3 月25日，然原告施作上開工程之前提，是被告必須先行為完成橋墩基礎之工項，此據證人即被告公司工地主任張松斌證述甚明（見本院卷第120頁背面），並為兩造所不爭執之事實（見本院卷第8
5、103頁），則依據附件所示及前揭（四）之說明，被告已逾施工網狀圖所列預定完成期限將近6 個月，才施作完成P01、P02橋墩基礎，其中P02 橋墩基礎之完成時間已在系爭工程原約定完工期限2011年3 月25日當日；被告已逾施工網狀圖所列預定完成期限將近5個月，才施作完成P04M橋墩基礎，且完成時間為系爭工程原約定完工期限 2011年3月25日之後的2011年3月30日；被告已逾施工網狀圖所列預定完成期限將近4個月，才施作完成RCP01橋墩基礎，且完成時間為系爭工程原約定完工期限2011年3 月25日之後的2011年3 月30日，顯然前述原告所應施作之鋼箱梁吊裝作業、鋼墩柱吊裝等工項之所以逾系爭工程原約定完工期限2011年3 月25日，係因被告所應負責施作之橋墩基礎工項延誤所致，自屬不可歸責於原告之事由，原告自不負給付遲延（即逾期完工）之責任（民法第230 條規定參照）。更何況，依前所述，「台北縣特二號道路銜接土城交流道工程（國道3號第B24標）」工程之完工日期亦為2011年7 月29日（與系爭工程完工日相同），而依業主高公局之計算，被告係逾期完工72日，依此計算，顯然被告與業主所約定之完工日已變更為2011年5 月18日，則依據系爭契約第5條約定，系爭工程之完工期限亦應變更為2011年5月18日，則原告至遲已於2011年5月3日前完成前揭鋼箱梁吊裝作業、鋼墩柱吊裝等工項，顯無原告所指逾期完工之情事。
（六）至於被告所承攬「台北縣特二號道路銜接土城交流道工程（國道3號第B24標）」，於2011年7 月29日完工日後，雖經業主高公局以約定完工日為2011年5 月18日，已逾期完工72日為由計罰逾期違約金（見卷附臺灣臺北地方法院102年度建字第180號、臺灣高等法院103年度建上字第6號返還工程違約金事件判決書），然依據被告所提出之施工網狀圖及附件所示，在原告得以實際進場施作系爭工程之前，被告應先行施作基礎工程，以被告所指原告逾期之工項而言，被告所應先行施作之橋墩基礎工程已逾原訂施工進度0.5個月至7個月之間（另依據本院卷第76頁被告所提出之附表所示，被告應配合系爭工程施作之其餘橋墩基礎，以被告所列出之RBP8、P04R、RCP7、RCP8、RCP9橋墩基礎施作完成時間而言，已逾施工網狀圖所列施工進度2 個月至7 個月之間），而於原告施作完系爭工程後，被告至少尚須85天來施作完成護欄、交控管線等等工項，再依據被告在與業主高公局訴訟（即上開臺灣臺北地方法院102 年度建字第180 號返還工程違約金事件）中所為「因為受到承天路穿越橋A2橋台基樁受台電管線遷移、D 匝道無主墳墓遷移、凡那比颱風侵襲等影響，台北縣特二號道路銜接土城交流道工程（國道3號第B24標）之工期，除業主已經同意展延之天數外，業主應再額外展延工期111 天，以此計算即無逾期可言。」之主張，顯然本件尚乏具體事證足以證明被告所承攬「台北縣特二號道路銜接土城交流道工程（國道3號第B24標）」逾期72日完工，係因原告施作系爭工程有延誤完工之情事所致。依此，益證原告確無被告所指逾期完工之情事，且被告遭業主計罰72日逾期違約金所受之損失，亦與原告無涉，不能認為屬於原告所造成之損害。
（七）此外，被告復未能舉出其他證據證明原告有逾期完工而應計罰逾期違約金之情事，且被告遭業主計罰72日逾期違約金之損失亦與原告無涉，則依據首揭（一）之說明，被告抗辯「原告應計罰逾期違約金，並此以逾期違約金予原告請求之工程尾款為抵銷，經抵銷後，原告已無餘額可資請求。」云云，自不足採。
三、綜上各情，被告所為逾期違約金之抵銷抗辯既非可採，則原告依據兩造間之承攬法律關係，訴請被告給付系爭工程之尾款2426萬3527元，於法自屬有據。且按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1 項前段及第203條，分別定有明文。被告經原告依督促程序送達支付命令請求給付前揭工程尾款而未為給付，原告自得依上開規定，請求被告加付遲延利息。從而，原告請求被告給付2426萬3527元及自支付命令送達被告之翌日，即103年3月11日起（見支付命令卷第36頁送達證書），按週年利率百分之五計算之利息，核屬有據。
伍、綜上所述，原告依承攬法律關係，訴請被告給付伊2426萬3527元及自民國103年3月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 29 日
民事庭法 官 劉家祥正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 29 日
書記官 高雪琴