臺灣宜蘭地方法院民事判決 103年度訴字第121號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 傅英貴
蔡興諺梁懷德被 告 蔡憲明
蔡展上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國103年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告蔡展就被告蔡憲明所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號、面積一一一．二一平方公尺、權利範圍全部之土地，於民國九十四年一月十三日向宜蘭縣羅東地政事務所以九十四年羅登字第００六二一０號收件，所為設定最高限額抵押權新台幣壹佰伍拾萬元之抵押債權不存在。
被告蔡展應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告蔡憲明、蔡展等二人經合法通知，其中被告蔡展未於最後言詞辯論期日到場，被告蔡憲明於言詞辯論期日則均未到場，核均無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查本件原告主張其對被告蔡憲明有本院核發之102年度司執字第13811號債權憑證所載債權，因被告間於民國(下同)94年1 月13日就被告蔡憲明所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地(以下稱系爭土地) 所為設定最高限額新台幣（下同）150 萬元之抵押權行為，致原告於本院102年度司執字第13811號強制執行案件因執行無實益而不能受償，業據其提出系爭土地登記第二類謄本、上述債權憑證及本院民事執行處102年9月14日宜院嵩102司執未字第13811號函等件附卷為證，堪信屬實。而原告主張因被告間於系爭土地上之上開抵押權設定行為，無實際債權存在，乃為被告所否認，是系爭抵押債權之存否，確已影響原告之債權得否獲償，原告在私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前開說明，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益，核先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣原告對被告蔡憲明已取得鈞院所核發之102 年度司執字第13811 號債權憑證在案，被告蔡憲明應清償原告46萬7,045 元及依執行名義應清償之利息、違約金，是以雙方確實有債權債務關係。復因原告屢經催討，被告蔡憲明皆未清償，當原告查調被告蔡憲明之財產資料時，始得知其名下所有之系爭土地，於94年1 月13日已由被告蔡憲明設定最高限額抵押擔保債權150萬元予被告蔡展，致原告於鈞院102年度司執字第13811 號強制執行事件因執行無實益而不能受償，原告提起本件訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。又依一般正常債權債務關係，債權人為確保債權，除設定擔保物以確認債權可確實取回，並為警惕債務人應正常清償借款，借款契約亦會設定遲延利息或違約金，惟自該系爭抵押權最新謄本得知，抵押債權之遲延利息及違約金皆記載為「無」，顯與常理有違，被告間是否確有債權債務關係，容有疑問。再者，系爭抵押權設定日期為94年1 月13日，並於94年5月4日遭台灣中小企業銀行股份有限公司向鈞院94年度執全助字第39號聲請假扣押執行並以收件字號94年羅登字第81
740 號辦理查封登記在案，系爭最高限額抵押權所擔保之債權業已確定，依最高法院91年度台上字第641 號裁判要旨，其從屬性因而回復，故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力，依民法第113 條規定，該無效法律行為之當事人應負回復原狀之責。且因被告蔡憲明怠於行使此項回復原狀之權利，原告因保全債權，自得以自己名義，行使權利，民法第242 條亦有明文。為此，爰依上揭規定及民法第767條、民事訴訟法第247條規定提起本件確認之訴，請求判決確認被告間就系爭土地上所為設定之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告蔡憲明請求被告蔡展應塗銷上開抵押權登記等語，並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告答辯：㈠被告蔡憲明部分：
被告蔡憲明未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡被告蔡展部分：
被告蔡展未於最後言詞辯論期日到場，惟據其於前期日到庭陳稱：被告蔡憲明的戶籍仍設於宜蘭縣○○鄉○○路○○○ ○號，可是沒有實際住在該處，目前人在何處伊也不知道，又被告蔡憲明在今年清明節時有回來住處，伊當時有跟被告蔡憲明提到本件訴訟的事情，但因為被告蔡憲明名下沒有財產可以解決，所以有表示說不會到庭。再者，被告蔡憲明以前是經營塑鋼模具店，是公司需要資金週轉時向伊借的，確實有欠伊錢，借錢的時間大約是在93、94年間，也有開立本票給伊。是先欠伊錢之後才將系爭土地設定抵押權給伊，總共欠伊多少伊不記得了，但應該是高於150 萬元。至於有無交付款項給被告蔡憲明的證據資料，伊還要再查。另伊應該是在94年間就知道系爭土地遭台灣中小企業銀行假扣押查封等語，資為答辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地為被告蔡憲明所有。
㈡被告蔡憲明就所有系爭土地，於94年1 月13日向宜蘭縣羅東
地政事務所以94年羅登字第006210號收件，為被告蔡展設定最高限額150萬元之抵押權登記。
㈢原告對被告蔡憲明有本院102年司執字第13811號債權憑證上
所載之債權存在，於上開強制執行程序聲請拍賣系爭土地，因前開抵押權之登記，致拍賣無實益，且無債務人其他財產可供執行，而無從受償，故取得上開債權憑證。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，經行爭點程序確認為：被告間是否有系爭抵押債權存在？茲審酌如下：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任，有最高法院42年台上字第170 號判例意旨可資參照。換言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。次按，消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，此觀民法第474 條之規定自明。本件原告主張其對被告蔡憲明已取得本院所核發之102年度司執字第13811號債權憑證，被告蔡憲明應清償原告46萬7,045 元及依前開執行名義所載之利息、違約金，而被告蔡憲明所有之系爭土地，前經被告蔡憲明於94年1 月13日設定系爭抵押權予被告蔡展之事實，業據提出上開債權憑證影本及系爭土地登記第二類謄本各1 件為證，應堪信為真正。又原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權150 萬元不存在，並否認被告間就系爭抵押權所擔保之上開債權有交付金錢之事實而提起訴訟，既為被告蔡展所否認，並抗辯被告間關於系爭抵押權所擔保之債權即借款150萬元確實存在，且實際高於150萬元云云。依上揭判例意旨及法條規定，即應由被告就已交付借款之事實負舉證責任。惟查：被告蔡展雖抗辯被告蔡憲明是在93、94年間向伊借錢，也有開立本票給伊，總共欠多少伊不記得了，但應該是高於150 萬元云云，然被告蔡展僅空言主張，關於被告間有系爭抵押權所擔保之消費借貸款意思表示合致，以及已交付金錢等事實，均未提出相關證據供參，且經本院於103年6月18日言詞辯論時當庭喻知應於兩週內提出相關證據資料到院（見本院卷第17頁），迄今仍未提出，致本院無從調查其所述真偽，自無從信其主張為真實，應認被告未盡舉證之責，難採為有利之認定。則被告既未提出證據證明系爭抵押權存續期間，兩造間確實發生債權債務關係，而為系爭抵押權所擔保。故原告主張被告間不存有系爭抵押權所擔保之債權，應為可採。從而，原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予以准許。
㈡復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第767條第1項、第242 條前段分別定有明文。再按，最高限額抵押權所擔保之原債權，於抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利。民法第881條之12第1項第6 款、第881條之14 定有明文。查被告就系爭抵押權所擔保之債權存在乙節，無法舉證證明，既如前述，且系爭抵押權之存續期間雖為不定期限，然抵押物即系爭土地於94年間已因他債權人即臺灣中小企業銀行股份有限公司聲請強制執行經法院發文查封在案，迄未塗銷，有卷附土地登記第二類謄本之記載內容可參（本院103 年度羅簡調字第33號卷第10頁），此項事實亦為系爭抵押權登記之最高限額抵押權人即被告蔡展所知悉（本院卷第16頁背面），該最高限額抵押權所擔保之債權自屬確定，參酌被告蔡展並未提出任何證據資料堪認有何債權發生，且系爭抵押權已屬確定，將來已不可能再發生任何債權。是以，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，且確定將來亦不再發生債權，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自應隨同消滅。從而，抵押義務人即被告蔡憲明自得依民法第767條第1項之規定，請求被告蔡展塗銷抵押權登記，而被告蔡憲明於本院審理期間經合法通知均未到庭，亦未為任何聲明或陳述，足認其確有怠於行使上開塗銷登記請求權之事實，故原告為保全其對於被告蔡憲明之債權，依民法第242 條及第767 條之規定，代位被告蔡憲明請求被告蔡展塗銷系爭抵押權登記，應屬有據，自得准許。
五、綜上所述，原告主張被告間並無任何債權債務關係存在，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及依民法第 242條及第767 條之規定，請求被告蔡展應塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 8 月 15 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 楊麗秋正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 8 月 15 日
書記官 高雪琴