臺灣宜蘭地方法院民事判決 103年度訴字第29號原 告 陳漢琳
陳芳雄陳漢潭陳正清陳正吉共 同訴訟代理人 張致祥律師
黃美慈律師複 代理人 郭哲宇律師被 告 陳蒼雄
陳漢長陳金俊陳如忠陳如南陳勝利陳美珍陳雲女共 同訴訟代理人 黃金亮律師
李秋銘律師被 告 陳再生
駱嘉文駱文雀駱文霞駱惠珠駱美惠駱淯綺潘澄全潘曉倩潘逸焮潘逸偉陳雲屘（上被告15人為被繼承人陳錫麟之承受訴訟人）上列當事人間返還土地等事件，本院於民國104年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。本件被告之被繼承人陳錫麟於本件訴訟程序進行中之104年2月7日死亡，其法定繼承人為陳再生、陳勝利、駱嘉文、駱文雀、駱文霞、駱惠珠、駱美惠、駱淯綺、潘澄全、潘曉倩、潘逸焮、潘逸偉、陳美珍、陳雲女、陳雲屘，有原告所提之戶籍謄本及繼承系統表各1份附卷可稽（見本院卷㈠第247至267頁），則原告於104年5月7日具狀聲明由陳再生、陳勝利、駱嘉文、駱文雀、駱文霞、駱惠珠、駱美惠、駱淯綺、潘澄全、潘曉倩、潘逸焮、潘逸偉、陳美珍、陳雲女、陳雲屘共同承受訴訟，且上開書狀並經本院合法送達於上開應為承受訴訟之被告，此有原告聲明承受訴訟狀及本院送達回證附卷可稽（見本院卷㈠第241頁、第268頁至282頁），經核與上揭規定相符，自無不合。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3、5、7款分別定有明文。
本件原告於起訴時為先位聲明：「⑴、被告於原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），面積1,250.54平方公尺、權利範圍全部、存續期間不定期限之地上權（下稱系爭地上權），應予終止。⑵、前項系爭地上權予以塗銷。⑶、被告應將坐落於系爭土地之建物拆除(占用面積以地政機關實測者為準)，並將占用之土地騰空返還原告。⑷願供擔保，請准宣告假執行」，嗣原告先後以103年5月5日民事變更訴之聲明狀及於本院104年5月11日審理時，為訴之聲明之追加及變更，最終所列被告如當事人欄所示，先位聲明則為：「⑴、被告陳再生、陳勝利、駱嘉文、駱文雀、駱文霞、駱惠珠、駱美惠、駱淯綺、潘澄全、潘曉倩、潘逸焮、潘逸偉、陳美珍、陳雲女、陳雲屘應就被繼承人陳錫麟系爭土地上之系爭地上權辦理繼承登記。⑵、被告於原告所有系爭土地之系爭地上權，應予終止。⑶、前項系爭地上權予以塗銷。⑷、被告陳再生、陳勝利、駱嘉文、駱文雀、駱文霞、駱惠珠、駱美惠、駱淯綺、潘澄全、潘曉倩、潘逸焮、潘逸偉、陳美珍、陳雲女、陳雲屘應將坐落於系爭土地上，如附圖A所示之面積198.79平方公尺建物拆除，並將占用之土地騰空返還原告。⑸、被告陳如忠、陳如南應將坐落於系爭土地上，如附圖B所示之面積58.88平方公尺建物拆除，並將占用之土地騰空返還原告。⑹、被告陳蒼雄、陳漢長、陳金俊應將坐落於系爭土地上，如附圖C所示之面積34.18平方公尺建物、如附圖D所示之面積62.59平方公尺建物、如附圖E所示之面積93.66平方公尺建物拆除，並將占用之土地騰空返還原告。⑺、願供擔保，請准為假執行之宣告。」（見本院卷㈠第142至144頁、卷㈡第4頁），核其所為請求，均係基於同一基礎事實、擴張或減縮應受判決事項之聲明、追加就訴訟標的必須合一確定之當事人，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆之首揭規定，應予准許，先予敘明。
三、被告陳再生、駱嘉文、駱文雀、駱文霞、駱惠珠、駱美惠、駱淯綺、潘澄全、潘曉倩、潘逸焮、潘逸偉、陳雲屘受合法之通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴意旨：
㈠、緣系爭土地為原告所有，因原告之先人與被告陳錫麟（已於104年2月7日死亡，以下逕稱陳錫麟）之先人訂有不定期租賃契約，同意其於系爭土地上興建35坪土角房屋一棟(下稱系爭土角房屋)，並於系爭土地上設定系爭地上權予陳錫麟。惟系爭土角房屋已逾20年而不堪使用，且查兩造間締結系爭不定期租賃契約之目的為使陳錫麟先人興建35坪之系爭土角房屋供居住，惟既系爭土角房屋已逾20年，而已耗損毀壞而不堪使用，按之最高法院95年度台上字第388號判決意旨，足認系爭不定期租賃契約因系爭土角房屋不堪使用而歸於消滅。退步言，倘系爭不定期租賃契約未因系爭土角房屋不堪使用而消滅，亦因被告有擅自擴建而有違反系爭不定期租賃契約等情，按土地法第103條第5款：「租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，出租人不得收回。五、承租人違反租賃契約時。」，查系爭土角房屋在地政機關登載之面積為35坪，被告違反約定，竟以磚造擴建房屋，致系爭土角房屋實際占用面積超過35坪，而有土地法第103條第5款之事由，故原告已委由律師向被告發函表示終止系爭不定期租賃契約，並以該函送達之日即102年9月3日，終止系爭不定期租賃契約，是原告業已合法終止系爭不定期租賃契約，並催告請被告於102年11月2日前拆遷。再者，原告之先人與陳錫麟締結系爭不定期租賃契約並設定地上權之目的為使陳錫麟之先人能於系爭土地上合法興建系爭土角房屋，以供其居住，惟陳錫麟之先人業已過世多年，是當初設定地上權之目的顯已消滅，且系爭土角房屋已逾20年而不堪使用，而被告已在該系爭土角房屋旁另造磚房，按最高法院100年度台上字第599號民事判決意旨，系爭未定期限地上權自應終止，爰依民法第833-1條之法律規定，訴請鈞院終止系爭地上權。綜上，系爭不定期租賃契約業已消滅或終止，倘鈞院認定系爭地上權亦應終止，則被告等即應將系爭地上權登記塗銷並騰空返還系爭土地予原告。故為先位聲明：⑴、被告陳再生、陳勝利、駱嘉文、駱文雀、駱文霞、駱惠珠、駱美惠、駱淯綺、潘澄全、潘曉倩、潘逸焮、潘逸偉、陳美珍、陳雲女、陳雲屘應就被繼承人陳錫麟系爭土地上之系爭地上權辦理繼承登記；⑵、被告於原告所有系爭土地之系爭地上權，應予終止；⑶、前項系爭地上權予以塗銷；⑷、被告陳再生、陳勝利、駱嘉文、駱文雀、駱文霞、駱惠珠、駱美惠、駱淯綺、潘澄全、潘曉倩、潘逸焮、潘逸偉、陳美珍、陳雲女、陳雲屘應將坐落於系爭土地上，如附圖所示A之面積198.79平方公尺建物拆除，並將占用之土地騰空返還原告；⑸、被告陳如忠、陳如南應將坐落於系爭土地上，如附圖所示B之面積58.88平方公尺建物拆除，並將占用之土地騰空返還原告；⑹、被告陳蒼雄、陳漢長、陳金俊應將坐落於系爭土地上，如附圖所示C之面積34.18平方公尺建物、如附圖所示D之面積62.59平方公尺建物、如附圖所示E之面積93.66平方公尺建物拆除，並將占用之土地騰空返還原告（按：原告聲明及陳述誤引更正前之複丈成果圖【見本院卷㈠第134頁】編號，所主張之D部分為附圖所示C部分之一部）。
㈡、又縱鈞院認系爭地上權尚得存續，之前僅剩陳錫麟使用磚造房屋，現陳錫麟亦已亡故，則倘若有系爭地上權存在，應以存續3年為宜，亦即系爭地上權應存續至民國105年9月2日為止。故為備位聲明：被告於原告所有系爭土地上之系爭地上權，其存續期間應至民國105年9月2日為止。
㈢、就先備位訴訟均聲明願供擔保請准宣告假執行。
㈣、對被告答辯之陳述：
１、本件根據兩造於103年3月6日於現場實施勘驗之情形，其勘驗結果明確指出：「原設定地上權範圍建物外觀與其餘房屋有明顯區分，上樑柱並非同一木材延伸，但似有連接現象……」即可知悉，兩造間所締結之系爭不定期租賃契約，已因35坪之土角房屋的不堪使用，期限屆至而消滅。再查，由於系爭建物根據土地複丈成果圖所標示A、B、C、E部份都有增建修繕之情形（剩下之土角結構即為土地複丈成果圖C部份之牆垣），且依宜蘭縣建築師公會對於系爭建物鑑定報告第七點第（二）項指出：「……C戶現狀供作置物空間，平常並未居住，住戶表示僅在收割農忙季節使用。」由此足見，兩造先人間締結系爭不定期租賃契約並設定地上權之目的，既為使陳錫麟之先人興建35坪之系爭土角房屋居住，惟陳錫麟之先人業已過世多年，且系爭建物土角結構之所在部份，被告等人現在亦未作為居住使用，故當初設定地上權之目的顯已完成而消滅。又根據上開鑑定鑑定報告第5頁中關於C戶之鑑定分析說明（即土地複丈成果圖之C以及e2部份）鑑定報告已明確指出該部份之建物「已有安全結構疑慮，現況供置物使用，已無居住」，由此足證系爭建物已有不堪使用之情形，故兩造系爭不定期租賃契約亦已因系爭土角房屋不堪使用期限屆至而消滅，被告等人實無占用系爭土地之合法權利，則被告主張鈞院不可依民法第833條之1定本件不定期地上權之存續期間或終止其地上權，否則有害及本件地上權成立之目的及被告租賃關係之法律權利等語云云，顯不可採。
２、被告答辯主張本件系爭地上權有不明確之情形，且原告係依現場狀況收取租金而成立系爭不定期租賃關係等語，惟查，兩造已明確約定系爭不定期租賃契約之目的乃為使陳錫麟之先人興建35坪之系爭土角房屋供其居住；況自系爭不定期租賃成立以來，原告所收取之租金從未增加一事，亦可佐證兩造所約定之地上權範圍，即是最初35坪之土角房屋，至於其餘超過原35坪土角房屋範圍之增建物，皆是被告等人違反約定擴建而來。
３、兩造間締結系爭不定期租賃契約之目的為使陳錫麟之先人興建35坪之系爭土角房屋供其居住，則無論是租賃契約或是依據土地法第102條所為之地上權登記，其目的皆在於使陳錫麟之先人興建35坪之系爭土角房屋使用，而民法第833條之1規定於99年新增，其立法理由即在於兼顧土地所有人與地上權人之利益，未免未定期間之地上權，成為土地上永難掙脫之束縛與枷鎖，方賦與法院酌定地上權存續期間之職權；而土地法第102條雖出於保障租地建屋人之法律上地位而來，然本件租賃關係與地上權之設定至今已超過60年，而民法第833條之1規定即是為了處理如本件之土地利用問題而來，而此一問題係土地法第102條立法之時所未考量者，依新法優於舊法之法理，法院即有依法酌定本件地上權存續期間之權限，以增進土地之有效利用，且所酌定之期間亦應使兩造租賃契約目的因完成而消滅，方屬合理。
二、被告陳蒼雄、陳漢長、陳金俊、陳如忠、陳如南、陳勝利、陳美珍、陳雲女答辯意旨：
㈠、查被告所有之建物與原告間就系爭土地有不定期限之租賃關係存在，且原告就系爭土地所在之建物情形知之甚詳，復向被告等收取租金。再參之系爭土地上之建物目前仍在使用，並無原告所主張已不堪使用之情形，從而原告主張系爭土地上之不定期租約已因房屋不堪使用而消滅，即無理由。次查租地建屋之租賃契約，係以承租人租用土地興建房屋並使用該等房屋為租賃之目的，因房屋為長久使用之不動產，非有相當之期限不能達其使用之目的，自應解為租賃至房屋不堪使用時為止，所謂不堪使用，係指不能為通常之使用而言。查本件被告所有之建物經鈞院至現場履勘，目前屋況均良好並可供居住使用，東側土磚造鐵皮頂屋外觀屋況良好，屋頂均為木造樑柱狀況良好，另被告陳蒼雄一房之房內部樑柱亦狀況良好，土角結構牆壁有脫落但尚稱良好。故依前開勘驗結果，被告等人所有之建物目前仍能為通常之使用。至於測量圖編號C部分，屋內天花板雖有倒塌，但屋頂仍有水泥瓦覆蓋，並非全然倒塌，此部分已足蔽風雨，仍得為通常使用，天花板倒塌部分只須稍加整修即無安全之虞。從而原告主張被告等人所有之建物已有不堪使用情形，並據而終止兩造間就系爭土地之不定期租賃契約云云，即無理由。又依宜蘭縣建築師公會就系爭土地上建物鑑定結果：標的物A戶房屋包含二棟磚木造建物及附屬鋼構遮雨棚，鑑定人依其現況推估可供繼續居住使用約5至15年左右不等。標的物B戶房屋包含二棟磚木造建物，鑑定人依其現況推估可供繼續居住使用約5至15年左右不等。標的物C戶房屋包含一棟土角磚造建物及一棟磚木造建物，其現況供暫時性工作或置物使用，已無居住。標的物完全傾倒坍塌前所得存續期間，將較可供繼續居住使用時間為長，唯鑑定人難以客觀推估其時間。由上開建物鑑定結果可知，系爭建物均可供繼續居住使用，並無不堪使用之情形，原告之主張自非有據。
㈡、本件依鈞院所調閱之土地登記相關資料所示，系爭土地之地上物於民國38年11月18日填具「建築改良物情形填報表」時，該地上物之式樣為「本國造」，構造為「竹造」，面積為「參五坪」，建築日期為「民國拾捌年」。另依建築改良物登記簿之記載，於39年9月1日為建物總登記時，建物構造亦載為「本國式」「平房」「竹造」，面積115.70平方公尺（即35坪）。然依系爭土地之他項權利部記載，系爭地上權係在39年4月間收件登記，於登記時僅記載登記日期39年4月及存續期間不定年，其餘關於地上權設定之面積及範圍並未記載，故系爭土地所設定之地上權應非僅止於39年9月1日為建物總登記時之面積35坪（即115.70平方公尺）之範圍而己。
且鈞院之勘驗筆錄係記載：「原告主張原設定地上權範圍建物外觀與其餘房屋有明顯區分，上樑柱並非同一木材延伸，但似有連接現象，屋內天花板倒塌，但屋頂仍有水泥瓦覆蓋，並非全然倒塌……。」，故所謂設定地上權範圍之建物，係原告主張之建物，而非法院履勘時所認定地上權範圍之建物。又該部分即為複丈成果圖上之(D)部分之木造平房，面積62.59平方公尺，亦與舊有竹造建物之面積不符。另前開原告指為地上權範圍之建物尚有屋頂，目前仍可遮蔽風雨，只須稍事整修仍可使用，自無原告所主張兩造間所締結之不定期租賃契約已因35坪之土角房屋的不堪使用，因期限屆至而消滅之情事。次查被告等人之建物占有使用系爭土地迄今已數十年，而原告於數十年來亦均以現今各建物占有使用之狀態來收取租金，於起訴之前，對於被告等人之各建物占有使用系爭土地並未曾有過任何異議，足證兩造間之租賃關係係存在於目前被告等人之建物所占有使用之範圍，兩造間之不定期租賃關係及地上權關係應仍存續。
㈢、原告另主張倘系爭不定期租賃契約未因系爭土角房屋不堪使用而消滅，亦因被告有違反租賃契約之事由，且原告已向被告表示終止系爭不定期租賃契約，而於102年9月3日終止，且系爭土角房屋在地政機關登載之面積為35坪，惟被告違反約定，竟以磚造擴建房屋，致系爭土角房屋實際占用面積超過35坪，而有土地法第103條第5款之事由，故原告已委由律師向被告發函表示終止系爭不定期租賃契約，並以該函送達之日，即102年9月3日，終止系爭不定期租賃契約云云。惟查，按土地法第103條第5款固規定租用建築房屋之基地，承租人違反租賃契約時，出租人得收回基地。然原告所提出原證二之建積35坪之建物，係38年11月18日所書立之「建築改良物情形填報表」上之記載。另「證明呈請書」係證明所有權人陳樹旺死亡後，其繼承人之姓名。上開原告所提出相關資料，均非兩造或兩造之前手就系爭土地租賃之約定。原告雖主張承租人違反租賃契約而收回基地云云，然原告就承租人究係違反何一租約之約定並未舉證證明，從而原告依土地法第103條第5款規定主張終止租約云云，即無所據。更何況兩造間就系爭土地有不定期限租賃關係存在，此一租賃關係並非以地上權設定之範圍為限。被告所有之建物與原告所有之土地間均存在不定期限租賃關係，此由系爭土地上之建物存在己久，原告對於系爭土地上存有被告之建物亦早知悉，乃原告仍依該土地上現存建物之占用情形而向被告收取租金，此即足佐證兩造間就系爭土地之租賃關係並非僅侷限於「建築改良物情形填報表」所記載之建積35坪。從而原告以系爭土角房屋在地政機關登載之面積為35坪，惟被告違反約定擴建房屋，而有土地法第103條第5款之情形云云，亦屬無據。又本件依鈞院所調閱之土地登記相關資料所示，系爭土地之地上物於38年11月18日填具「建築改良物情形填報表」時，該地上物之式樣為「本國造」，構造為「竹造」，面積為「參五坪」，建築日期為「民國拾捌年」。另依建築改良物登記簿之記載，於39年9月1日為建物總登記時，建物構造亦載為「本國式」「平房」「竹造」，面積115.70平方公尺（即35坪）。然依系爭土地之他項權利部記載，系爭地上權係在39年4月間收件登記，於登記時僅記載登記日期39年4月及存續期間不定年，其餘關於地上權設定之面積及範圍並未記載，故系爭土地所設定之地上權應非僅止於39年9月1日為建物總登記時之面積35坪（即115.70平方公尺）之範圍而己。
另前開原告指為地上權範圍之建物尚有屋頂，目前仍可遮蔽風雨，只須稍事整修仍可使用，自無原告所主張兩造間所締結之不定期租賃契約已因35坪之土角房屋的不堪使用，因期限屆至而消滅之情事。
㈣、兩造間就系爭土地有不定期限租賃關係，此為原告所不爭執，惟原告主張業已合法終止系爭不定期租賃契約乙節，被告否認已如前敘。按所謂地上權係指地上權人得於土地之上下有建築物或工作物為目的，且地上權亦不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，民法第841條亦有明文。故縱使本件地上權設立之時之建物早已因老舊而整修為現今之狀態，然此仍為地上權機能之展現，並非謂系爭地上權設立之初之原始建物經整修即謂地上權已失存在目的。本件地上權設定之初既係以建築改良物為目的而設立登記，而系爭土地上之建物目前仍為原地上權人或其繼受人居住使用中，原告亦仍收取租金，自難認系爭地上權設立目的已不存在。本件地上權設定之目的非不存在，應無終止系爭地上權之必要，從而原告請求被告就本件地上權予以判決終止，應無理由。又查本件陳錫麟於系爭土地上之原有建物，雖於63年12月1日因拆除而不復存在，惟依民法第841條規定，地上權並不因建築物之滅失而消滅，故本件地上權依前開規定仍繼續存續。更況於原有建物拆除之後，被告等人或前手於系爭土地上興建建物，土地所有權人亦依所興建建物之範圍而收取租金，原告亦不否認被告等人所有之建物與原告等人所有之土地之間有不定期限之租賃法律關係存在，則於該不定期限租賃關係未經合法終止前，原告主張被告等人應將系爭土地上之地上建物拆除，即無理由。另依鈞院向宜蘭縣宜蘭地政事務所函調之本件地上權登記時所提出建築改良物情形填報表所示，於39年時之建物為本國式竹造建物，面積35坪（折算115.7平方公尺），惟本件經鈞院委請宜蘭縣宜蘭地政事務所測量結果，依103年3月6日之複丈成果圖所示(A) (a1)係磚造平房，面積186.56平方公尺、(B)係磚木造平房，面積58.88平方公尺、(C)係磚木造平房，面積34.18平方公尺、(D)係木造平房，面積62.59平方公尺、(E)係磚木造平房，面積93.66平方公尺。故上開各部分之房屋，與地上權登記時之115.7平方公尺均不相吻合，則系爭地上權位置究係何在即不明確。
㈤、再按地上權係指以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權利。又土地法第102條規定：「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約訂立後二個月內，聲請該管直轄市或縣（市）地政機關為地上權之登記。」。另最高法院41年台上字第117號判例要旨謂：「租用基地建築房屋經向該管市縣地政機關聲請為地上權之登記，即不得謂非地上權之設定，此項登記依土地法第一百零二條，既明定應由出租人與承租人共同為之，除有相反之約定外，實負與承租人同為聲請登記之義務。」。查系爭地上權設定之目的係作為建築使用，而被告在系爭土地上目前仍有建物存在，目前仍在使用中，該等建物之存在適足發揮地上權之功能。再參以被告就系爭土地有不定期限之租賃關係存在，土地法第102條又規定原告有協同辦理地上權登記之義務，則原告請求就系爭土地訂定地上權存續期間，非但有害於本件地上權成立之目的，亦損害被告就系爭土地租賃關係之法律上權利，原告備位聲明之主張應無理由。
㈥、而為答辯聲明：⑴、原告之訴駁回。⑵、如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行宣告。
三、被告陳再生、駱嘉文、駱文雀、駱文霞、駱惠珠、駱美惠、駱淯綺、潘澄全、潘曉倩、潘逸焮、潘逸偉、陳雲屘均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本件兩造就系爭土地為原告所有，前於39年間經原告之先人與陳錫麟設立系爭地上權（後陳錫麟於98年7月23日將其權利分別讓與被告陳蒼雄、陳漢長、陳金俊各1/9，陳如忠、陳如南各1/6），及兩造間就系爭土地另有不定期租賃關係存在，原告迄仍以被告之建物占有土地現況收取租金等節，並不爭執，且有宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政事務所）103年1月21日宜地壹字第00000000000號函所檢附之系爭土地登記謄本、地籍異動索引及系爭地上權設定登記相關資料（本院卷㈠第50至96頁）在卷可按；又系爭土地上現有如附圖所示Ａ至Ｅ部分建物，其中Ａ部分為陳錫麟房所有，Ｂ部分為被告陳如忠、陳如南房所有，Ｃ及Ｅ部分則為被告陳蒼雄、陳漢長、陳金俊房所有，亦經本院至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄及現場照片可佐，並囑託宜蘭地政事務所測量人員實地測量後繪製如附圖所示複丈成果圖附卷可稽。是上開事實，均足為本件認定事實之依憑。
五、本件經本院整理並經兩造同意之爭點，為：㈠、原告主張系爭不定期租賃關係業已消滅，或因被告違反租約而經原告合法終止有無理由？㈡、原告主張系爭地上權成立目的已不存在，而請求判決終止是否有理由？㈢、原告請求酌定系爭地上權存續期間是否有理由？如應酌定，其期間應為若干？
㈠、原告主張系爭不定期租賃關係業已消滅，或因被告違反租約而經原告合法終止有無理由？
１、本件原告主張兩造系爭不定期租賃關係及系爭地上權設定，乃係本於系爭地上權設定登記時所載之35坪土角房屋之目的而來，而系爭土角房屋（據原告主張即存在如附圖所示(C)部分建物）業已不堪使用，故應認為其存在目的及租賃關係業已消滅等語。查，依宜蘭地政事務所前揭函件所附之系爭地上權設定登記資料中所附38年11月18日建築改良物情形填報表所示，該地上物之式樣為「本國造」，構造為「竹造」，面積為「參五坪」，建築日期為「民國拾捌年」（見本院卷㈠第89頁）；另依建築改良物登記簿（本院卷㈠第86頁）之記載，於39年9月1日為建物總登記時，建物構造亦載為「本國式」「平房」「竹造」，面積115.70平方公尺（即35坪）。然其中系爭土地舊簿登記資料之他項權利部記載系爭地上權係在39年4月間收件、存續期間不定年，關於地上權設定之面積及範圍並未記載，故系爭地上權所設定之面積範圍並不明確，難以認定確係限於前開建物之35坪範圍內，亦難認系爭不定期租賃關係僅限於該35坪範圍內。況依宜蘭地政事務所103年3月6日之複丈成果圖（見本院卷㈠第134頁）所示(A) (a1)係面積186.56平方公尺之磚造平房、(B)係面積
58. 88平方公尺之磚木造平房、(C)係面積34.18平方公尺之磚木造平房、(D)係面積62.59平方公尺之木造平房、(E)係面積93.65平方公尺之磚木造平房，均與前開建物為35坪換算之115.7平方公尺不符，亦與更正後如附圖所示之各部分面積不同，則自難認系爭地上權位置及其建物位置範圍即為如附圖所示之C部分，益無從認為系爭不定期租賃關係因系爭土角房屋之已不堪使用即應屆至期限故消滅。
２、再者，依宜蘭地政事務所回覆本院之前揭函件所附之陳錫麟申請就坐落系爭土地上之宜蘭縣○○鄉○○段○○○號建物為滅失登記之文件（見本院卷㈠第51至57頁）所示，該建物已於63年12月1日全部拆除（應係據陳錫麟表示，並由其於測量成果圖上蓋章確認），經地政人員為建物滅失勘查屬實後，准予登記（見本院卷㈠第54、53頁），而依該資料登記清冊所示，此建物為面積115.7平方公尺之一層建物，核與系爭地上權設定登記時所附之建築改良物資料所載面積35坪相符，衡諸常理，二者應屬同一。而以該建物應早於63年間已然滅失，然原告仍基於被告之占有現況向被告收取租金迄今達40年之情事觀之，顯然不能認系爭不定期租賃關係因該原始建物滅失即已消滅或屆期，故原告此部分主張，並不可採。
３、原告復主張被告有違系爭不定期租賃關係擴建房屋之情事，故業委由律師發函被告終止系爭定期租賃關係云云，並提出原證三之律師函及掛號郵件收件回執為證（本院㈠第27至29頁），然依本件原告之主張，並無法認定系爭不定期租賃關係僅限於35坪即115.70平方公尺內，既如前述，則原告主張被告有超逾租賃關係擴建房屋之行為，自屬無法證明，從而原告據此主張得合法終止兩造間系爭不定期租賃關係，亦無理由。
㈡、原告主張系爭地上權成立目的已不存在，而請求判決終止是否有理由？
１、原告主張系爭地上權未定有期限，且存續期間逾20年，最初設立目的之系爭土角房屋已拆除而不存在，故系爭地上權之目的已達，故得依民法第833條之1請求終止系爭地上權等語。按地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅。又地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的，建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。民法第841條、第833條之1分別定有明文。而上開二條文規範目的、內容並不相同，雖建築物或其他工作物之滅失不影響地上權之存在，然法院亦得斟酌地上權成立之目的，建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，判決定地上權之存續期間或予以終止。
２、查本件依系爭土地舊簿登記資料之他項權利部記載，系爭地上權存續期間不定年，關於地上權設定之面積及範圍並未記載，故系爭地上權所設定之面積範圍並不明確，已如前述，加以雖系爭地上權設定登記資料中附有面積載為35坪之建築改良物填報表等資料，然亦有「欠他項申請書」之附記（見本院卷㈠第89頁），實難認系爭地上權全然係基於該等資料所示之35坪建物而設立；加以如前述該35坪建物早於63年間已然滅失，而被告仍於其上建築建物占有系爭土地，並本於兩造間系爭不定期租賃關係依現況給付原告租金迄今，則依民法第841條之規定，自非得以該35坪建物已然滅失即認系爭地上權成立之目的已不存在。
３、再查，經本院囑託宜蘭縣建築師公會就系爭土地上之建物鑑定結果如下：「(一)A戶：即宜蘭地政事務所複丈成果圖標示A範圍，含a1、a2，其中a1又分為a1-a、a1-b二棟。a1-a：為磚造承重牆構造，屋架用方型木桁，上覆屋面板，鋪鍍鋅鋼板瓦；屋齡估計在35年以上，鍍鋅鋼板瓦頗新，應為近幾年所翻修。磚造承重牆現況並未發現結構性的嚴重裂縫，木桁與磚牆間也無錯位脫落情形，木桁有輕微蛀腐，尚不影響結構安全。最左邊起居間係與B戶為共同結構，採木柱樑結構，為材質較佳的木材，現況保存良好，柱樑接合緊密，未發現蛀腐。整體而言，鑑定人推估可繼續供居住使用約15年左右。a1-b：為磚造承重牆構造，屋架用方型木桁，上覆屋面板，鋪鍍鋅鋼板瓦；屋齡估計在30年以上，鍍鋅鋼板瓦比a1-a舊，應為早期所翻修。磚造承重牆現況並未發現結構性的嚴重裂縫，木桁與磚牆間無錯位脫落情形，木桁蛀腐情形中等，較a1-a略多，然尚不影響結構安全。整體而言，鑑定人推估可繼續供居住使用約5-10年左右。a2：為H鋼構遮雨棚，無牆，上覆鍍鋅鋼板瓦，H鋼有輕度至中度鏽蝕，鑑定人推估可繼續使用約5-8年左右。(二)B戶：即宜蘭地政事務所複丈成果圖標示B範圍，含e1，其中e1又分為e1-a、e1-b二部分。B：由木柱樑結構、土角磚牆(最左側)以及承重磚牆(前後)組合之混合型構造，屋架用方型木桁，上覆屋面板，鋪鍍鋅鋼板瓦，屋齡估計在40年以上；鍍鋅鋼板瓦頗新，應為近幾年與a1-a同時翻修。木柱樑為材質較佳的木材，現況保存良好，柱樑接合緊密，未發現蛀腐；磚造承重牆現況並未發現結構性的嚴重裂縫，木桁與磚牆間無錯位脫落情形，木桁有輕微蛀腐，尚不影響結構安全。整體而言，鑑定人推估可繼續供居住使用約10-15年左右。e1-a：為磚造承重牆構造，中間採用簡單木柱樑架支撐，屋架用方型木桁，上覆屋面板，鋪水泥瓦；屋齡估計在30年以上。e1-b構造與e1-a相同，唯屋面僅設木椽條，上鋪水泥瓦，未鋪設屋面板。磚造承重牆現況並未發現結構性的嚴重裂縫，木桁蛀腐情形中等，較B為多。整體而言，鑑定人推估可繼續供居住使用約5-10年左右。(三)C戶：即宜蘭地政事務所複丈成果圖標示C範圍，含e2共二棟。現況供暫時性工作或置常使用，已無居住。(四)結論：(一)標的物A戶房屋包含二棟磚木造建物及附屬鋼構遮雨棚，鑑定人依其現況推估可供繼續居住使用約5至15年左右不等。(二)標的物B戶房屋包含二棟磚木造建物，鑑定人依其現況推估可供繼續居住使用約5至15年左右不等。(三)標的物C戶房屋包含一棟土角磚造建物及一棟磚木造建物，其現況供暫時性工作或置物使用，已無居住。(四)標的物完全傾倒坍塌前所得存續期間，將較可供繼續居住使用時間為長，唯鑑定人難以客觀推估其時間。」等情，有宜蘭縣建築師公會104年3月16日函所檢送之建物鑑定報告書在卷可憑，足見目前被告上開建物，尚足堪遮風避雨而提供一般人居家生活使用，至為明確。是系爭地上權，依首揭說明，既不因系爭舊建物之滅失而消滅，且被告隨即以行使地上權之意思，積極興建系爭地上物並繼續使用系爭土地，顯與任憑建築物腐朽、坍塌，或閒置土地多年再於土地所有權人提起訴訟時才臨時刻意搭建地上物之情形不同，是依被告使用系爭土地之情形，難認系爭地上權之目的已不存在，故原告請求判決終止系爭地上權，尚屬無據。
㈢、原告請求酌定系爭地上權存續期間是否有理由及其期間應為若干之爭點部分：
查，依前所述，本件被告占有系爭土地之權源有系爭不定期租賃關係及系爭地上權之關係，而系爭租賃關係乃屬租地建物之性質，為兩造所不爭執，並據以為本件攻擊防禦之基礎。而按諸土地法第102條：「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約訂立後二個月內，聲請該管直轄市或縣（市）地政機關為地上權之登記。」之規定意旨，可知於租地建屋關係中，租賃權與地上權實有相互依存之關係，亦即有租地建屋關係本應為地上權設定登記以確保租賃權之行使，，而如租賃權消滅或終止，則地上權之設定即有失其存在目的。而於本件情形，兩造間之系爭不定租賃關係並無明確存續期間，且亦未有法院得酌定不定期租賃關係之法律規定，則揆諸前揭說明，自無得單就系爭地上權之存續期間為酌定之理由。故原告此部分主張，亦無理由。
六、綜上所述，原告先位聲明請求判決終止系爭地上權、併請求被告中被繼承人陳錫麟之繼承人先辦理繼承登記後，予以塗銷，暨被告應將系爭土地之地上建物拆除後將土地返還原告，均無理由；備位聲明請求酌定系爭地上權之存續期間，亦無理由。故原告先備位聲明應併予駁回，而原告之訴既予駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔裁判之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
書記官 林秀麗