臺灣宜蘭地方法院民事判決 103年度訴字第392號原 告 俞俊男訴訟代理人 陳敬穆律師
劉德弘律師原 告 陳信得
陳偉仁陳恒義陳禮愛張陳秀智蔡發源蔡發淇黃凱風黃凱易黃梅瀛楊之帆楊采葳楊瑀淳陳信實陳仁勇陳純蓉陳悅惠陳淳志陳淳正陳徹秦之誠陳嘉芬柯宇珊陳明德陳明哲陳信雄林陳美惠陳純美被 告 林錦榮訴訟代理人 陳碧被 告 劉議文訴訟代理人 劉清琦被 告 張再添訴訟代理人 張月英被 告 林文雄
劉祖庭上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國105年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林錦榮與原告間就坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地，如附表編號一所示之地上權登記自本件確定之日起算存續期間為八年。
被告林文雄與原告間就前項土地，如附表編號二所示之地上權登記自本件確定之日起算存續期間為八年。
被告劉議文與原告間就前項土地，如附表編號三所示之地上權登記自本件確定之日起算存續期間為八年。
被告劉祖庭與原告間就前項土地，如附表編號四所示之地上權登記自本件確定之日起算存續期間為八年。
被告張再添與原告間就前項土地，如附表編號五所示之地上權應予終止並辦理塗銷登記。
原告先位之訴及其餘備位之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔四分之一，被告林錦榮、林文雄負擔四分之一，被告劉議文、劉祖庭負擔四分之一，餘由被告張再添負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件原告陳信得、陳偉仁、陳恒義、陳禮愛、張陳秀智、蔡發源、蔡發淇、黃凱風、黃凱易、黃梅瀛、楊之帆、楊采葳、楊瑀淳、陳信實、陳仁勇、陳純蓉、陳悅惠、陳淳志、陳淳正、陳徹、秦之誠、陳嘉芬、柯宇珊、陳明德、陳明哲、陳信雄、林陳美惠、陳純美及被告劉祖庭均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依兩造之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)就先位之訴：１坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為原
告所共有，系爭土地上最初建有同段 820建號（木造一層，面積47平方公尺，換算為14.2坪，門牌號碼為宜蘭縣○○鎮○○路○段○○巷○號，下稱820建號建物）、821建號（木造一層，面積24.79平方公尺，換算為 7.4989坪，門牌號碼為宜蘭縣○○鎮○○路○段○○巷○號、下稱821建號建物）、822建號建物（木造一層，面積為37平方公尺，換算為 11.1925坪，門牌號碼為宜蘭縣○○鎮○○路○段○○巷○號，下稱 822建號建物），而其中：①訴外人林蒼和於民國38年11月14日檢具建築改良物情形填報表、保證書、他項權利登記聲請書、登記保證書、地上權設定契約書等資料，針對系爭土地單方聲請設定無期限、無約定地租、權利範圍為 6.7坪（後更改為14.235坪，換算為47.06平方公尺，核與820建號建物之面積相符）之地上權，後林蒼和於 81年9月29日將其地上權分別讓與二分之一予被告林錦榮、林文雄（即分別如附表編號
一、二所示之地上權），且於81年9月23日將820建號建物分別以贈與為原因登記二分之一所有權應有部分給被告林錦榮、林文雄；②第三人吳炳泉於38年11月13日檢具建築改良物情形填報表、保證書、他項權利登記聲請書、登記保證書、地上權設定契約書等資料，針對系爭土地單方聲請設定無期限、無約定地租、權利範圍為7.5坪（換算為24.79平方公尺，核與 821建號建物之面積相符）之地上權，該地上權其後逕由訴外人劉阿菜於39年2月1日登記為地上權人，後劉阿菜於90年6月4日將其地上權分別讓與二分之一予被告劉議文、劉祖庭（即分別如附表編號三、四所示之地上權)，並於 90年6月4日將 821建號之建物分別以贈與為原因登記二分之一所有權應有部分給被告劉議文、劉祖庭；③訴外人邱阿囝於38年11月14日檢具他項權利登記聲請書、地上權設定契約書等資料，針對系爭土地單方聲請設定地上權，並於系爭土地上設定無期限、無約定地租、權利範圍為 11.3 坪（換算為
37.45平方公尺，核與822建號建物之面積相符）之地上權，並於39年2月1日登記權利人為邱阿連（與邱阿囝為同一人），後邱阿連於80年6月7日以贈與為原因將其地上權登記給訴外人邱昌源，邱昌源再於83年11月22日將其地上登記給被告張再添（即如附表編號五所示之地上權），而 822建號建物亦由張再添以買賣之原因取得。
２地上權人林蒼和於38年11月14日、吳炳泉於38年11月13日及
邱阿囝於38年11月某日聲請設定地上權，並未偕同所有權人陳琉球共同聲請，此觀當時登記保證書上記載保證原因為「土地所有人對於上開土地地上權設定不肯連同申請蓋章。」等語，以及登記保證書、地上權設定契約書、他項權利登記聲請書等資料上均無陳琉球之簽名或蓋章，由此顯見地上權人林蒼和、吳炳泉、邱阿囝等人並未偕同土地所有權人陳琉球辦理地上權之登記，而係以單方申請之方式辦理設定地上權，揆諸 35年10月2日地政署發布施行之土地登記規則第17條、第32條規定，及38年11月10日臺灣省政府公布施行之臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項第 1項等規定，自應嚴格限縮其要件。又地上權人林蒼和、吳炳泉、邱阿囝等人當時雖有提出登記保證書之資料，然依上開內容形式上可知土地所有權人並未與林蒼和、吳炳泉、邱阿囝等人達成設定地上權之意思表示合致，此與前述規定允許單獨聲請地上權登記，限於有設定地上權之合意而不能覓致義務人共同聲請登記時，或建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同聲請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，權利人始得出具保證書單獨聲請登記之情形，均無相符，故並不符合當時有效之法令規定要件，自難認屬合法有效。吳炳泉之地上權逕登記劉阿菜為地上權人，但劉阿菜並未檢附諸如登記保證書、地上權設定契約書、他項權利登記聲請書、建築物改良填報表等文書，登記地上權人為劉阿菜之原因為何因時代久遠已不可考，然可以確定的是劉阿菜之地上權並未備妥當單方設定地上權所應備之文書。
３按法律行為，不依法定方式者無效；但法律另有規定者，不
在此限，民法第73條定有明文。所謂法律行為之無效，係指法律行為因欠缺有效要件，自始、當然、確定的不發生法律行為上之效力，毋庸當事人為何種主張，亦無需法院為無效之宣告，即當然不發生效力，且不僅是自始不生效力，其後亦無再發生效力之可能，縱經當事人承認，亦不能發生其效力。查設定地上權乃屬物權行為之一種，依民法第 760條之規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行為係為要式行為，必須以書面為之，且地上權設立登記，原則上應由權利人與義務人共同聲請之，例外於符合修正前土地登記規則第17條所定之情事，得由權利人檢具該規則第17條、第 32條第1項所定證明文件，呈請單獨聲請登記，此乃為法定之要式。是若未提出符合上述規定之文件，其因此單獨聲請之地上權登記，自難謂為合法，換言之，即存有無效之原因，而自始、當然、確定不發生效力。是林蒼和、吳炳泉（劉阿菜）、邱阿連於38年11月間單獨聲請地上權設定登記時，並未提出該當於證明其與土地所有權人間有地上權設定合意存在（即登記原因存在）之文件或保證書，暨其因特殊情形不能覓致義務人共同聲請登記的保證書，亦未提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，而不符當時有效之土地登記規則第17條、第 32條第1項所定之要件而地上權登記即屬無效。又林蒼和、吳炳泉（劉阿菜）、邱阿連所為之單獨聲請地上權設定登記，既有前述無效之原因，宜蘭縣羅東地政事務所竟仍准予登記，顯有害於土地所有權人所有權之圓滿行使，而被告林錦榮、林文雄、劉議文、劉祖庭、張再添既分別承受渠等地上權，然該地上權登記自始無效，則原告依民法第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權之規定訴請將地上權予以塗銷，即屬適法。又被告林錦榮、林文雄之現有改建後之 820建號建物即如宜蘭縣羅東鎮地政事務所 104年1月20日字25600號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號 A1之面積面積達67.24平方公尺，是被告林錦榮、林文雄於 85年間所搭建，與原始之820建號建物已不相同，820 建號建物既無正當權源占有使用系爭土地，原告自得依民法第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權規定，請求塗銷被告林錦榮、林文雄、張再添之地上權登記，再依民法第 767條第1項前、中段請求被告林錦榮、林文雄拆除820建號建物並返還土地予原告。
４求為判決：（一）被告林錦榮與原告就坐落系爭土地上之如
附表編號一所示地上權應辦理塗銷登記。（二）被告林文雄與原告就坐落系爭土地上之如附表編號二所示地上權應辦理塗銷登記。（三）被告劉議文與原告就坐落系爭土地上之如附表編號三所示地上權應辦理塗銷登記。（四）被告劉祖庭與原告就坐落系爭土地上之如附表編號四所示地上權應辦理塗銷登記。（五）被告張再添與原告就坐落系爭土地上之如附表編號五所示地上權應辦理塗銷登記。（六）被告林錦榮、林文雄應將坐落於系爭土地上如附圖所示編號 A1 （面積
67.24平方公尺）、A2（12.90平方公尺）之地上物拆除，並將上開地上物所占用之土地騰空返還原告。（七）被告劉議文、劉祖庭應將坐落於系爭土地上如附圖所示編號B1（面積
0.63平方公尺）、B2（面積0.55平方公尺）之地上物拆除，並將上開地上物所占用之土地騰空返還原告。
(二)就備位之訴一：１倘認先位之訴無理由；如附表所示地上權於設定時並未定有
期限，且存續迄今已超過60年，再參酌地上權人林蒼和、劉阿菜、邱阿連於38、39年間設定系爭地上權時即以使用系爭建物為主要目的，此觀地上權設定之權利範圍均與建物面積相符可證，而 820、821、822建物原均屬木造一層之建物，然實際上之現況均已改建為一層之鐵皮建物，且面積顯逾原始登記之範圍，足見被告林錦榮、林文雄、劉議文、劉祖庭於事後已為相當之增建、改建，而與原本設定之地上權面積及建物面積不相符合，由此益徵地上權原始設定之目的已不復存在，否則無疑容許地上權人透過不停裝修、改建而讓地上權無限期存續，此顯非立法意旨所樂見。另被告張再添其所有之 822建號建物其位置並未在系爭土地上，顯然其現已無於系爭土地上興建房屋而使用土地之必要，其地上權成立之目的已不存在。況且，目前被告林文雄並未居住在 820建號建物內，而是由其弟即訴外人林永銘居住使用，而被告劉議文尚稱其與被告劉祖庭所有之 821建號建物目前未居住使用，而是租給鄰居作倉庫使用而出租獲利，是本件並無維護地上權人居住權之必要，且如容任地上權人得以無償供他人使用或出租牟利，而所有權人卻需負擔稅賦且永遠無法收回土地以為利用，顯非公允。
２衡酌上述等情，考量系爭地上權成立背景、使用目的、經濟
效用、社會機能等，應認系爭地上權之目的業已完成，原告自得依民法第 833條之1及第767條之規定請求本院終止如附表所示之地上權，並辦理塗銷登記。
３求為判決：（一）被告林錦榮與原告就坐落系爭土地上之如
附表編號一所示地上權應終止並辦理塗銷登記。（二）被告林文雄與原告就坐落系爭土地上之如附表編號二所示地上權應終止並辦理塗銷登記。（三）被告劉議文與原告就坐落系爭土地上之如附表編號三所示地上權應終止並辦理塗銷登記。（四）被告劉祖庭與原告就坐落系爭土地上之如附表編號四所示地上權應終止並辦理塗銷登記。（五）被告張再添與原告就坐落系爭土地上之如附表編號五所示地上權應終止並辦理塗銷登記。（六）被告林錦榮、林文雄應將坐落於系爭土地上如附圖所示編號 A1 （面積67.24平方公尺）、 A2（
12.90 平方公尺）之地上物拆除，並將上開地上物所占用之土地騰空返還原告及其他全體共有人。（七）被告劉議文、劉祖庭應將坐落於系爭土地上如附圖所示編號B1（面積0.63平方公尺）、B2（面積0.55平方公尺）之地上物拆除，並將上開地上物所占用之土地騰空返還原告及其他全體共有人。
(三)就備位之訴二：１倘認地上權不適宜立即終止，則應酌定系爭地上權存續期間為一年。
２求為判決：（一）被告林錦榮與原告就坐落系爭土地上之如
附表編號一所示地上權登記存續期間為一年。（二）被告林文雄與原告就坐落系爭土地上之如附表編號二所示地上權登記存續期間為一年。（三）被告劉議文與原告就坐落系爭土地上之如附表編號三所示地上權登記存續期間為一年。（四）被告劉祖庭與原告就坐落系爭土地上之如附表編號四所示地上權登記存續期間為一年。（五）被告張再添與原告就坐落系爭土地上之如附表編號五所示地上權登記存續期間為一年。
二、被告答辯略以：
(一)被告林錦榮方面：１目前伊居住之 820建號建物已從木造屋整修為目前的鐵皮屋
，且此屋的耐用年限是 20年，而820建號建物是伊兄弟親情連絡的所在地，也是同學相會處。
２從原告所提出之登記原件中皆有里長、鄰長出具之保證書，
顯然當初登記是合乎規定，土地登記有絕對公示效力，若當時書面資料沒有齊備，則地政機關不會受理登記，亦即登記當時之書面資料均已齊全，則如附表編號一所示地上權才能完成登記，應非無效。
３如附表編號一所示地上權並未訂有期限，所以被告不同意原告主張終止地上權或請求酌定地上權存續期間。
４原告若要請求返還系爭土地，則應給予補償。
５並聲明駁回原告之訴。
(二)被告林文雄方面：１伊目前居住於 820建號建物，且現在房子還是維持登記當時之樣子。
２系爭土地之原所有權人陳琉球是有同意如附表編號二所示地
上權之登記，就算當初是單獨申請登記，陳琉球未連同蓋章，亦是基於伊父親與陳琉球互相信任所為，地上權登記為合法，若陳琉球不同意，則何以長久以來未見陳琉球提出異議？３地上權並未訂有期限，不同意原告終止地上權或請求酌定地上權存續期間，但如果要收租金可以討論或買回建物。
４原告若要請求返還系爭土地，則應給予補償。
５系爭土地曾辦理買賣，但因地主人數過多，無法過戶，但事實上地主已收取價金。
６並聲明駁回原告之訴。
(三)被告劉議文方面：１被告劉議文及劉祖庭自發生火災後就沒有住在 821建號建物，目前作為倉庫使用。
２地上權並未訂有期限，不同意酌定地上權存續期間。
３原告若要請求返還系爭土地，則應給予補償。
４並聲明駁回原告之訴。
(四)被告張再添部分：１伊目前與其女張月英居住於 822建號建物，且房屋亦從原來之木造修改成磚造。
２宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地曾經分割，分割後包括系爭
土地及同段30地號土地，822建號建物目前坐落於同地段 30地號土地上，地上權亦登記於同段30地號土地，若本院塗銷如附表五所示地上權會使同地段30地號土地上之地上權登記，亦隨同消滅。
３土地登記具有公信力，當時建造原木造之 822建號建物時亦經過陳琉球同意，增建、改建也均經過地主同意。
４不同意原告請求終止地上權或酌定地上權存續期間，但如果要收租金是可以討論的。
５並聲明駁回原告之訴。
(五)被告劉祖庭未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
(一)本件原告主張系爭土地為原告所共有，系爭土地上登記有如附表編號一至五之地上權。其中，①附表編號一、二之地上權係林蒼和於38年11月14日設定無期限、無約定地租、權利範圍為6.7坪（後更改為14.235坪，換算為47.06平方公尺）之地上權，地上權建物之建號為820，後林蒼和於81年9月29日將其地上權分別讓與各二分之一予被告林錦榮、林文雄；於81年9月23日將820建號之建物分別以贈與為原因將所有權應有部分各二分之一移轉登記予被告林錦榮、林文雄；②附表編號三、四係吳炳泉於38年11月13日設定無期限、無約定地租、權利範圍為7.5坪（換算為24.79平方公尺）之地上權，於39年2月1日登記劉阿菜為地上權人，地上權建物之建號為821，後劉阿菜於 90年6月4日將其地上權分別讓與二分之一予被告劉議文、劉祖庭，並於 90年6月4日將821建號之建物分別以贈與為原因移轉所有權應有部分各二分之一予被告劉議文、劉祖庭；③附表編號五之地上權，係邱阿囝於38年11月14日設定無期限、無約定地租、權利範圍為11.3坪，換算為37.45平方公尺）之地上權，於 39年2月1日登記權利人為邱阿連，後邱阿連於80年6月7日以贈與為原因將其地上權登記予邱昌源，邱昌源再於83年11月22日讓與被告張再添，
822 建號建物亦由張再添以買賣之原因取得。系爭土地目前有如附圖所示，被告林錦榮、林文雄共有，建號 820建物，編號A1面積67.24平方公尺之一層鋼架鐵皮屋、A2面積 12.9平方公尺之一層鐵皮雨遮；被告劉議文、劉祖庭共有，建號821建物，編號B1面積0.63平方公尺之一層鋼架鐵皮屋、 B2面積0.55平方公尺之一層鐵皮雨遮於其上之事實，業據提出系爭土地謄本、820、821、822 建號建物謄本及如附表所示地上權之建築物改良情形查報表、保證書、他項權利登記聲請書、登記保證書在卷可稽（見卷一第9頁至第44 頁），並有宜蘭縣羅東地政事務所103年12月5日羅地登字第1030012448號函附土地登記謄本、地上權設定案建物填報表等書件在卷足憑（見卷一第55頁至第98頁）。並經本院現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場照片及囑託宜蘭縣羅東地政事務所繪製如附圖所示之土地複丈成果圖附卷足憑（卷一第178 頁至第194 頁），且為被告所不爭執，堪認原告此部分主張，係屬真實。
(二)原告雖主張吳炳泉於38年11月13日設定登記地上權後，原因不明於39年2月1日由劉阿菜逕為登記為地上權人；又邱阿囝於38年11月14日設定地上權，於39年2月1日登記地上權人為邱阿連，邱阿連與邱阿囝實為同一人等語。然查，吳炳泉於38年11月29日設定登記地上權後，於50年10月12日讓渡吳水守，再於59年4月20日讓與劉阿菜；邱阿囝則於 38年11月29日設定地上權登記後，於 51年2月21日邱阿連以繼承為原因，繼受地上權等情，有宜蘭縣羅東地政事務所104年4月27日羅地登字第1040004328號函所附系爭土地及同段820、821、822建號等3棟建物登記（簿）謄本舊登記簿謄本、日據時期登記簿謄本、異動索引可參（見本院卷二第11頁至第75頁，特別見第55頁至第57頁土地登記簿之記載），原告此部分之主張，核與事實不符，則原告主張劉阿菜之地上權，係吳炳泉之地上權逕登記劉阿菜為地上權人，且劉阿菜並未檢附諸如登記保證書、地上權設定契約書、他項權利登記聲請書、建築物改良填報表等文書應有地上權無效原因，即有錯誤。至於邱阿連之地上權則係自邱阿囝繼承取得，邱阿連與邱阿囝並非同一人，原告之主張尚有誤會。
(三)原告於先位之訴主張林蒼和、吳炳泉及邱阿囝於38年間所設定如附表所示地上權登記，違反當時不符合當時有效之土地登記規則第17條、第32 條第1項所定之要件，故如附表所示地上權登記即屬無效等語，經查：
１按租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後 2
個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記，89年 1月26日修正前土地法第102條定有明文。是依土地法第102條規定，祇須當事人雙方訂有租地建屋之租賃契約，承租人即有隨時請求出租人就租用土地為地上權設定之權利（最高法院67年台上字第1014號判例意旨參照）。而民法債編於 88年4月21日修正時，亦依上開土地法規定及判例意旨，為保護租用基地建築房屋之承租人，增訂民法第422條之1：租用基地建築房屋者，承租人於契約成立後，得請求出租人為地上權登記之規定。依民法債編施行法第23條規定，上開條文，於89年5月5日民法債編修正施行前租用基地建築房屋者，亦適用之。是地上權於38年間辦理設定登記當時有效法令，若有租用基地建築房屋之情事，出租人即應會同承租人辦理地上權登記。又按共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819條第2項定有明文。次依 35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記」、同規則第32 條第1項規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書」；前臺灣省政府訂頒之應行注意事項第1 點則規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第
2 項規定，單獨申請登記」。準此，依土地登記規則規定，權利人得陳明不能覓致義務人為共同申請登記之理由，並填具保證書，單獨申請為地上權之設定登記；並於證明土地之租賃或地上權設定契約之存在等登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，提出鄉鎮保長、四鄰或店舖之保證書為已足，不須提出鄰里長或其他第三人蓋章之他項權利登記申請書為必要。而依法規範位階而言，土地登記規則係當時內政部地政署所頒布，前開應行注意事項則為臺灣省政府頒布之行政命令，未基於法律授權所訂立，前開應行注意事項應無排除土地登記規則第17條、第32條第1 項規定適用之效力，是縱欠缺鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證，而與應行注意事項規定應具備之要件不合，但如與上開土地登記規則之規定相符，所為地上權登記仍不得謂違反法律之強制規定而無效，最高法院88年度台上字第3006號、99年度台上字第1529號判決意旨均採此見解。
２查，有關林蒼和、吳炳泉、邱阿囝所設定之地上權，土地所
有權人陳琉球均於林蒼和等人之建築改良物情形填報表蓋用印章（見卷一第60、68、76頁），惟陳琉球並未於他項權利登記聲請書蓋印或簽名（見卷一第62、63、70、71、78、79頁），雖陳琉球並未與林蒼和、吳炳泉、邱阿囝辦竣地上權設定登記，但，陳琉球應已同意由林蒼和於其土地上建築房屋，此外，林蒼和同時提出由鄰長陳瑞棋出具之保證書，保證原因為「主要憑證滅失，不能提出」（見卷一第61頁）、地上權設定契約書（見卷一第64、65頁）、由陳瑞棋出具之登記保證書，保證原因「為保證建物所有人（地上權人）陳琉球（林蒼和之誤植）從來確係有向上開建物敷地所有人林蒼和（陳琉球之誤植）租用該建物敷地建築房屋屬實，但因土地所有人對于上開土地地上權設定不肯連同申請蓋章」（見卷一第66、67頁）；吳炳泉同時提出房捐收據（見卷一第69頁）、地上權設定契約書（見卷一第72、73頁）、由鄰長陳瑞棋、里長陳成德出具之登記保證書，保證原因「為保證建物所有人（地上權人）吳炳泉從來確係有向上開建物敷地所有人陳琉球租用該建物敷地建築房屋屬實，但因土地所有人對于上開土地地上權設定不肯連同申請蓋章」（見卷一第
74、75頁）；邱阿囝同時提出房捐收據（見卷一第77頁）、地上權設定契約書（見卷一第80、81頁）、由鄰長陳瑞棋、里長陳成德出具之登記保證書，保證原因「為保證建物所有人（地上權人）邱阿囝從來確係有向上開建物敷地所有人陳琉球租用該建物敷地建築房屋屬實，但因土地所有人對于上開土地地上權設定不肯連同申請蓋章」（見卷一第82、83頁），綜上以觀，陳琉球並未會同辦竣地上權設定之全部程序，但已同意林蒼和等人於其所有土地建築房屋，又依林蒼和等人所提出之房捐收據及保證書等文件，可徵林蒼和等人係向陳琉球租地建物，依法應得聲請地上權設定，林蒼和等人均出具保證書，由鄰長等人陳明陳琉球不能共同聲請地上權設定登記之原因，則林蒼和等人之地上權設定，應屬適法，並非無效。被告林錦榮、林文雄受讓林蒼和之地上權；被告劉議文、劉祖庭受讓自劉阿菜，劉阿菜受讓自吳水守，吳水守受讓自吳炳泉之地上權；張再添受讓自邱阿連，邱阿連則繼受邱阿囝之地上權，亦應均非無效。
３從而，原告於先位之訴主張林蒼和、吳炳泉及邱阿囝於38年
間所設定如附表所示地上權登記，違反當時不符合當時有效之土地登記規則第17 條、第32條第1項所定之要件，故如附表所示地上權登記，即屬無效，洵無足取。
(四)原告依民法第833條之1主張附表所示地上權應予終止，是否有理由：
１按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1分別定有明文。另「修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」，民法物權編施行法第 13條之1亦有明定。而該條之立法理由，係鑑於地上權非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人針對未定有期限之地上權，均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。
２原告主張系爭地上權分別於38年11月14日、38年11月13日、
38年11月14日設定登記，存續期間為不定期限，迄今逾20年。820、821、822 建號之舊建物已經拆除，面積已擴大逾設定地上權面積，地上權最初設定之目的已不存在，其得依民法第833條之1請求終止系爭地上權等語。然按民法第832 條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的，而使用其土地之權。又按地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，亦為民法第841 條所明定。其立法理由並謂：「地上權其地上之工作物或竹木滅失，則標的物欠缺，然不因標的物欠缺之故，使其權利消滅。蓋地上權之標的物為土地，非工作物或竹木也。」；再者，未定有期限之地上權，除地上權人拋棄其權利（參照民法第834 條）及因積欠地租達二年之總額而由土地所有人撤銷其地上權（參照民法第836 條）外，不因工作物之滅失而消滅（最高法院82年度台上字第1112號民事判決參照）。又地上權為一種用益物權，旨在強化土地之利用，使地上權人取得就土地使用收益之權能，其設定之初並不以原有建築物、竹木或其他工作物存在為必要（最高法院87年度台上字第92號判決參照）。是以，未定期限之地上權除非有消滅或得撤銷事由，土地所有權人不得以工作物或竹木滅失而任意主張地上權消滅或撤銷地上權。經查，舊820、821、822 建號房屋於設定地上權之初為本國式木造房屋，有前揭建築改良物情形填報表3 份可參，確已逾行政院所頒「固定資產耐用年數表」規定之木造房屋耐用年數10年。惟查，系爭地上權既明定存續期間為「不定期限」，足徵系爭地上權並未定有期限，縱使目前所建之房屋與原來本國式木造房屋已非屬同一，而實為被告或其被繼承人拆除原建物重新建造新建物而使用迄今，但依上開說明，地上權之標的在於土地，自不因木造房屋之舊建物滅失即當然認系爭地上權成立之目的已不存在，且既經改建，使用面積難免不一致，如認應逕以設定地上權時所填具之建築改良物登記簿或建築改良物情形填表所載之特定建物，作為地上權成立之特定目的，並於該特定建物一經滅失即認地上權成立之目的不存在，民法第841 條將無適用之餘地。故原告陳稱系爭地上權設立之目的特定為系爭木造房屋之舊建物，原來木造房屋已經滅失，則系爭地上權之設立目的即不存在等語，尚不足取。是而，本件仍應就地上權人目前對於土地之利用情況，綜合審認是否應終止地上權。
３查，系爭土地坐落宜蘭縣羅東鎮，隔著鄰地23、24地號土地
，與中山路三段相接，平日藉由中山路三段 27巷（寬約2公尺、長約20公尺之巷道），以通中山路三段，周遭住宅商店林立，為羅東鎮市區中心，步行至羅東火車站在10分鐘內，中山路上車輛往來繁多。系爭土地上目前有中山路三段27巷1號，為一層鋼架鐵皮建物（附圖所示A1、A2，即建號820建物），為被告林錦榮、林文雄於85年間出資興建，並為被告林錦榮及林文雄弟弟林永銘居住使用，目前內部可見客廳桌椅陳設，廚房冰箱流理台等物，並有衛浴空間，寢室、和室等房間，目前內部裝潢新穎，家具家電亦均新品，據被告林文雄稱內部在103年間整修過；門牌號碼中山路三段27巷2號（附圖所示B1、B2，即建號821 建物），一層鋼架鐵皮建物，為其祖母所出資，嗣轉讓被告劉議文、劉祖庭，目前無居住使用，租給鄰居做倉庫使用，外觀可見門鎖損壞，以繩索固定，屋前門窗亦有缺漏，自外查看內部昏暗；門牌號碼中山路三段27巷3號（實測後未在系爭土地上，即建號822建物），一層鋼架鐵皮房屋，為被告張再添之女張月英居住使用，目前內部有客廳，家具廚房、衛浴等裝潢陳設，並有隔間房間，該屋兩側牆壁均為磚牆。上開三門牌鋼架鐵皮屋自鋼架構可知是同時搭建，原木造之820、821、822 建號建物均已滅失等情，有本院104年1月30日之現場履勘筆錄及照片在卷可稽（見卷一第178頁至第192頁）。被告等人縱有拆除木造房屋之舊建物，並重新興建目前之一層鋼架鐵皮建物，難認地上權之目的即已不存在。經核，被告林錦榮、林文雄之建物，已為居住之合宜、安適，陸續進行修建，內部陳設亦有更新，堪認持續有行使地上權之意思並繼續使用系爭土地；被告劉議文與劉祖庭之建物，目前雖未供住家使用，但未有任憑建築物腐朽、坍塌之情事，亦不致閒置建物及土地，且其建物與被告林錦榮、林文雄於85年間同時重建迄今，均未呈古舊殘破之屋況，隨時得以再利用，又其建物與被告林錦榮、林文雄建物相連，亦應一併考慮兩間建物之完整及結構安全性，應一併處理為佳，被告林錦榮、林文雄、劉議文、劉祖庭均非於土地所有權人提起訴訟時始刻意搭建建物或地上物，是依前開被告使用系爭土地之情形，難謂地上權已失其存在之目的。至於被告張再添所有建物，因土地分割，目前全部坐落於同段30地號土地，已與系爭土地無涉，應認於系爭土地上之該地上權，已無存在之目的應得予終止，至於同段30地號土地上目前仍登記有張再添之地上權，業經被告張再添陳明在卷（見卷三第74頁），本件系爭土地上被告張再添之地上權縱予終止，亦不致對目前822 建物之完整性造成影響，同段30地號土地上張再添之地上權，亦不會遭終止並塗銷。
４綜上，附表編號一至四之地上權，存續期間為不定期限，於
設定之初係以建築改良物為目的而設立登記，存續期間雖逾20年，但系爭土地上之建物目前仍為地上權人或其家屬使用，被告林錦榮、林文雄、劉議文、劉祖庭顯未拋棄地上權權利，地上權自仍存續，難認已失其存在目的，原告主張前開地上權設立目的已不存在，依民法第833條之1規定應予終止，並無理由，則原告另請求前開被告拆屋返還土地予原告及其他全體共有人，即屬無據。至於附表編號五之地上權，原告請求終止地上權，應屬有稽，按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。被告張再添之地上權既經終止，則地上權登記之存在，即有礙土地所有權人對土地之完整利用，是原告依民法第767條第1項規定請求塗銷地上權之設定登記，乃屬有據。
(五)原告依民法第833條之1規定請求酌定附表編號一至四之地上權存續期間為一年，是否有理由：
１附表編號一至四之地上權分別於38年11月14日、38年11月13
日，依序由林蒼和、吳炳泉所設定，迄今已逾20年，已如前述，本院認原告請求終止地上權，難認合法，惟原告退步依民法第833條之1規定，請求法院酌定前開地上權存續期間，核屬有據。本院應斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況、經濟效用，並兼顧土地所有權人及地上權之利益等情事，就前開地上權之存續期間為酌定（參民法第833條之1規定及其立法理由），且不受原告請求酌定之期間之拘束。基此，前開地上權係以有建築物為成立之目的，存續已67年，而系爭土地上現有之820、821建號建物為一層鋼架鐵皮屋，並於85年興建，並陸續加以翻修，且有客廳、房間、廚房、衛浴等陳設等情，已於前述，被告林錦榮、林文雄之建物，門窗完善無破損，維護均堪稱良好，在無重大天然災變下，應尚有一段可用年數，且應仍具一定之經濟效用；被告劉議文、劉祖庭建物，目前並無實際居住使用，而係作倉庫，雖門窗未臻完善，但只需小幅修整，且兩間建物宜併同處理，已如前述。再查，系爭土地位於羅東市區中心，商業繁盛，交通便利，業如前述，本院綜合考量前開地上權成立之目的在供建築物使用，迄今已存在長達67年，一層鋼架鐵皮屋結構、使用機能仍屬完善，尚有被告林錦榮及家屬居住使用，而鋼架鐵皮屋究屬暫時性建物，壽命無可與磚造混凝土房屋相比擬，而地上權存續與否影響原告之權益非輕等情狀，認前開地上權之存續期間以8 年期間，較能兼顧兩造之權益，而為適當。原告請求定存續期間為1 年等語，容有過短，並不足採。
２準此，前開地上權之存續期間應以 8年為適當。又查，民法
第833條之1規定關於酌定地上權存續期間之請求，係由法院變更原物權之內容，在性質上為形成之訴，應以形成判決為之，此為上揭修正條文立法理由所明載。前開形成判決，乃係原告要求法院以判決變更一定法律關係之訴訟，固應斟酌當事人之聲明、利益為綜合判斷，然不受其聲明之拘束，且需判決確定，當事人間之物權關係始形成變更，故關於前開地上權存續期間之變更，應以形成判決生效即本件判決確定時起算，原告聲明不明確之處，爰於主文補充之。
四、綜上所述，原告於先位之訴主張如附表所示之系爭地上權為無效，應予塗銷，併同請求被告林錦榮、林文雄、劉議文、劉祖庭拆屋及返還土地予原告及其他全體共有人，為無理由，應予駁回。原告於備位之訴主張如附表所示之系爭地上權，地上權目的已不存在，依民法第833條之1之規定，應終止地上權並塗銷登記，關於被告林錦榮、林文雄、劉議文、劉祖庭部分，非屬正當，應予駁回，原告另請求前開被告拆屋及返還土地予原告及其他全體共有人，同無理由，應予駁回，被告張再添部分，原告請求終止地上權及塗銷地上權登記，核認正當，應予准許。原告備位主張依同規定，請求就被告林錦榮、林文雄部分酌定地上權存續期間，則為有理由，應予准許，併綜合全情酌定存續期間為8年。
五、本件原告請求本院終止及酌定地上權存續期間，非屬權利義務關係有無之爭執，不具訟爭性，本質上屬非訟事件而為形式上形成訴訟，其性質核與共有物分割、經界訴訟類似，由敗訴之當事人負擔訴訟費用即顯失公平，爰酌量上情命原告負擔四分之一，被告林錦榮、林文雄負擔四分之一，被告劉議文、劉祖庭負擔四分之一，餘由被告張再添負擔。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1。中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 郭淑珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
書記官 馬竹君附表（系爭地上權）：
┌─┬──────┬─────┬────┬──────┬────┬──┬───┐│編│土地坐落 │地上權設定│地上權人│登記日期 │權利範圍│存續│備考 ││號│ │之收件年期│ │ │ │期間│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼────┼──────┼────┼──┼───┤│ │宜蘭縣羅東鎮│81年字號：│林錦榮 │81年9月29日 │2分之1 │不定│ ││一│南昌段27地號│羅字第0195│ │ │ │期 │ ││ │（重測前為羅│32號 │ │ │ │ │ ││ │東段13地號）│ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼────┼──────┼────┼──┼───┤│二│同上 │同上 │林文雄 │同上 │同上 │同上│ │├─┼──────┼─────┼────┼──────┼────┼──┼───┤│三│同上 │90年字號：│劉議文 │90年6月4日 │同上 │同上│ ││ │ │羅登字第08│ │ │ │ │ ││ │ │3560號 │ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼────┼──────┼────┼──┼───┤│四│同上 │同上 │劉祖庭 │同上 │同上 │同上│ │├─┼──────┼─────┼────┼──────┼────┼──┼───┤│五│同上 │83年字號：│張再添 │83年11月22日│1分之1 │同上│ ││ │ │羅字第0245│ │ │ │ │ ││ │ │91號 │ │ │ │ │ │└─┴──────┴─────┴────┴──────┴────┴──┴───┘