臺灣宜蘭地方法院民事判決 103年度訴字第309號原 告 王鏗儔訴訟代理人 杜冠民律師複代理人 李明憶被 告 宜蘭縣冬山鄉公所法定代理人 謝燦輝訴訟代理人 游以民
賴志韋被 告 行政院農業委員會水土保持局台北分局法定代理人 黃明耀訴訟代理人 成介之律師複代理人 王瀚興律師
林彥宏被 告 宜蘭縣政府法定代理人 林聰賢訴訟代理人 莊振德上列當事人間返還土地事件，本院於民國104年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）坐落於宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）為原告所有，而原告未同意系爭土地讓附近居民通行使用，詎主管之被告宜蘭縣冬山鄉公所（下稱冬山鄉公所）及宜蘭縣政府在未徵詢原告之同意，且無任何權源之情形下，竟擅自於系爭土地鋪設如宜蘭縣羅東地政事務所民國103年10月21日字000000號之土地複丈成果圖（以下簡稱附圖）所示A2部分面積437.78平方公尺及A3部分面積826.86平方公尺之柏油路面（以下簡稱系爭柏油道路）供附近居民通行使用，另被告行政院農業委員會水土保持局台北分局（下稱水保局）亦未經原告之同意，於系爭土地河流區域內搭建如附圖所示A1部分面積4.27平方公尺之RC造攔砂壩（嗣經後述之鑑定報告稱該RC造攔砂壩為固床工，故以下稱系爭固床工），被告三機關上開鋪設系爭柏油道路及搭建系爭固床工之行為，已侵犯原告對系爭土地完整使用之權利，嗣經原告多次交涉、協調均無法處理。從而，爰依所有權人物上請求權之法律關係，請求被告冬山鄉公所及宜蘭縣政府應將系爭柏油道路剷除，以及被告水保局應將系爭固床工剷除後，將系爭土地返還予原告等語，並聲明請求：（一）被告冬山鄉公所及被告宜蘭縣政府應將坐落於系爭土地上，如附圖所示A2、A3部分面積12
64.64平方公尺之柏油路面剷除，並將土地返還予原告；
（二）被告水保局應將坐落於系爭土地上，如附圖所示A1部分，面積4.27平方公尺之RC造攔砂壩剷除（經鑑定後確定為固床工），並將土地返還予原告。
（二）對被告答辯之陳述：⑴被告冬山鄉公所及宜蘭縣政府雖辯稱系爭柏油道路非伊等
所設，又為當地居民對外通行之必要道路，其早於73、74年間既已存在，而依司法院大法官釋字第400號之解釋理由書，其應已成立公用地役關係而成為既成道路云云，然被告冬山鄉公所雖提出73年航測圖以證明系爭柏油道路早已存在，然從航測圖本身無法看出路寬為何，亦無法瞭解當時存在之狀況與目前之現況是否同一。況且，系爭土地經本院勘驗當地住戶若要通往對外道路（即進利路）尚有他路可行，毋須使用系爭柏油道路，是被告冬山鄉公所及宜蘭縣政府所辯實屬無稽，其等所為，顯屬無權占有。
⑵其次被告水保局雖否認為系爭固床工之施作或養護機關云
云，然原告曾於103年間前往系爭土地，看見有人於系爭固床工在準備施作，經原告詢問後得知為被告水保局人員，故被告水保局否認為養護機關云云，並非有理。
⑶另被告水保局再辯稱若任意拆除系爭固床工，發生洪水時
，會威脅沿岸居民之生命財產云云，而依本院委託台灣省水土保持技師公會於104年8月10日所作之鑑定報告雖以：
「其替代工法可於上下游面興建高埧...惟目前高埧之設計常因影響河道生態而以連續性固床工取代」，然鑑定報告並未表示若該區域興建高埧對河道生態有何影響，因此無法施作，是系爭固床工確無設置在原告土地上之必要，就算系爭固床工遷移，而致其他固床工必須調整，此乃被告水保局及宜蘭縣政府因無正當理由，侵害人民財產權應承擔之後果，殊不能因造成既成事實而倒果為因，反而要求原告吞忍被告水保局侵害自身財產之行為。
二、被告之答辯：
（一）被告冬山鄉公所方面：⑴依被告宜蘭縣政府99年起執行宜路平專案，並訂定宜蘭縣
宜路平專案實施計畫，其中第2條道路養護權責第1項管理機關於第3點至第5點所定義之市區道路○村里道路○○路及產業道路由所轄鄉鎮市公所，故系爭柏油道路應屬第3點至第5點所定義之道路，應由被告冬山鄉公所維護管理，固屬無誤。惟按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」此有司法院大法官釋字第400號之解釋理由書可稽。原告於65年6月18日受贈取得系爭土地，從73年5月4日航測圖所示，當時系爭柏油道路即以存在，並供公眾通行及農民農機具出入使用，原告直至103年才向被告冬山鄉公所或相關單位反映系爭土地被占用之事實，應認為系爭柏油道路符合既成道路之要件。
⑵系爭土地上之淋漓坑支流（經勘驗後確認為十寮坑野溪）
，自73年5月4日航測圖可看出，當時業已存在，下游處亦可明顯看出有整治之護岸結構，此係依原本地形自然沖刷而形成之水系治理。另從75年11月7日航測圖亦可明顯看出整段整治之河道及固床工之情況，下游段整治部分並有雜草生長，因此，合理判斷及分析，護岸、固床工及道路已存在28年以上。此外，系爭固床工長年以來為整治河川所設，自不應任由原告拆除（此部分原告對被告冬山鄉公所並無請求拆除固床工之事項）。
（二）被告宜蘭縣政府部分：⑴系爭柏油道路並非其所施設，且依宜路平專案實施計畫之規定，系爭柏油道路由被告冬山鄉公所養護。
⑵從航測圖可知，系爭柏油道路於73年至75年間即存在，成
立公用地役關係，堪認系爭柏油道路已成為既成道路，原告不得任意拆除。
⑶系爭固床工部分，於73年間係由被告水保局開始在系爭土
地上之河流區域內進行護岸及整流工程時所施作，並於75年間施作完成，依行政院農業委員會治山防災工程養護管理要點第5條之規定，於完工驗收後一個月內，應附具圖冊移交由被告宜蘭縣政府負責巡查、養護及管理，惟相關詳細之工程圖冊或資料因年代久遠已不可考，難認已移交被告宜蘭縣政府。另被告宜蘭縣政府雖於各年度編列有預算，用於野溪河道清疏、緊急修補或防汛作業，然平時巡查工作因考量人力有限，均委託各鄉鎮公所及當地村里長為之，若有緊急疏浚之狀況，再向被告宜蘭縣政府提報，原告並無相關巡查紀錄可佐。此外，系爭固床工對防止河道侵蝕、沖刷、減少洪水及泥沙災害之發生有相當之作用，倘若輕易拆除，將威脅野溪下游居民之生命財產，原告不得任意拆除系爭固床工（此部分原告對被告宜蘭縣政府並無請求拆除固床工之事項）。
（三）被告水保局部分：⑴原告雖主張系爭固床工為被告所興建，惟經被告遍查內部
相關文件，並無關於系爭固床工之興建資料或紀錄，且系爭固床工究確係由何行政機關於何時興建及何時完工亦不得而知。自73年至75年航測圖僅能推知系爭固床工係於75年完工，又該類公文保存年限皆為10年，被告水保局關於63年至80年之公文，皆已經檔案管理局同意後銷燬，被告無法提供相關之公文供本院參酌。
⑵次按「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；
在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府」、「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」水土保持法第2條、第4條定有明文。又按「為促進水土資源永續利用，有關水土保持之處理與維護，應以工程、農藝或植生方法，單獨或配合運用」及「治山防災工程之養護與管理，以本會為主管機關；林務局及水土保持局為主辦機關；直轄市、各縣(市)政府及林務局、水土保持局等所屬各單位為執行機關。」水土保持技術規範第3條及行政院農業委員會治山防災工程養護管理要點第3點亦著有明文。從而，我國野溪治理及興建相關工程之主管機關，並非僅有被告水保局一行政機關爾，尚包括縣（市）政府。依水利法關於河道防護及防淹之相關規定，水利署或其所屬單位亦有可能為系爭固床工之興建機關，故在有證據資料確認系爭固床工確實為被告所興建前，被告否認興建。再從系爭土地上之淋漓坑支流所處區域以觀，係被告宜蘭縣政府興建最具可能性，又該溪流之主管機關亦是被告宜蘭縣政府，其負有水土保持計畫審查、監督管理、獎勵、裁罰之權限及義務，故系爭固床工應非被告水保局所設。
⑶退步言，縱本院認系爭固床工為被告水保局所興建，然依
照行政院農業委員會治山防災工程養護管理要點第5點規定：「治山防災工程之養護、管理權責劃分如下：（一）由水土保持局所屬工程所興建之治山防災工程，於完工驗收後一個月內附具圖冊移交當地直轄市、縣（市）政府負責平時之巡查、養護、管理工作；但如有破損待加強維修時，由原興建機關負責籌款修復。（三）林務局、水土保持局等輔助興建之治山防災工程，由該興建機關負責籌款養護、管理及修復」觀之，被告水保局於興建完成後，亦會將所有相關文件移交予地方縣（市）政府，並由地方縣（市）政府負責養護、管理。且若被告水保局於當初興建系爭構造物時僅為輔助（經費補助）單位，則完全不生移交之問題，本即由該興建機關負責養護、管理，故縱使系爭固床工由被告水保局所興建，亦應已依法移交被告宜蘭縣政府而非系爭固床工之養護、管理機關。因此，本件應有被告水保局不適格之虞，此部分亦請本院依法審酌。
⑷末按水土保持技術規範第64條關於野溪定義及野溪治理之
規定：「野溪指河川中、上游山坡地集水區內具有長度短、溪床坡度陡、溪床變動大、溪流水量變化大等特性之自然溪谷。野溪治理指防止或減輕野溪淤積、沖蝕、淘刷與溪岸崩塌，並有效控制土砂生產與移動，達成穩定流心，減少洪水、泥砂與土石流等災害所實施之治理工程」，又依水利法第七章以下水道防護之規定，其中第78條、第78-1條明文禁止未經許可不得拆除河道區域內之建造物。是系爭固床工為治理野溪所興建之構造物，則亦應屬水利法所規定限制禁止拆除或變更之建造物，故縱原告所請求為有理由，亦不得逕自拆除系爭固床工設施，否則即於法有違，亦與構造物興建之目的有所不符。系爭固床工所其設置之公益必要性，原告主張拆除有權利濫用之情形。
（四）均答辯聲明：請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執及爭執事項：
（一）原告主張系爭土地乃原告所有，且系爭土地上目前坐落有系爭柏油道路及系爭固床工之事實，業據提出土地登記謄本為證，並經本院囑託宜蘭縣羅東地政事務所至現場測量後製作如附圖所示，有勘驗筆錄及現場照片可稽，且為兩造所不爭執，堪信屬實。
（二）本院協同兩造確認之爭點為：（一）被告是否為系爭柏油道路及系爭固床工之拆除權人？（二）系爭柏油道路及系爭固床工是否無權占用系爭土地？（三）原告為聲明所示之請求有無理由？
四、得心證之理由：
（一）爭點一：被告是否為系爭柏油道路及系爭固床工之拆除權人？⑴就系爭柏油道路部分：
原告主張系爭柏油路面係由被告冬山鄉公所及宜蘭縣政府所鋪設，為拆除權人乙節，為被告二機關所否認，並以前詞為辯。而查，系爭柏油道路面因鋪設時間久遠，二機關均已無鋪設資料得以提出。然而，被告冬山鄉公所自承，系爭柏油道路屬於村里道路，其應為養護機關；復參酌被告宜蘭縣政府於99年起執行宜路平專案，並訂定之宜蘭縣宜路平專案實施計畫，其中第2條道路養護權責第1項管理機關於第3點至第5點所定義之市區道路○村里道路○○路及產業道路由所轄鄉鎮市公所，從而，系爭柏油道路既屬村里道路性質，應屬前開法文第4點，應由被告冬山鄉公所維護管理，則其上所鋪設之柏油，應可推認係被告冬山鄉公所所為，從而，有拆除權之機關應認係被告冬山鄉公所，至於被告宜蘭縣政府非屬養護機關，應非其所為，原告請求被告宜蘭縣政府拆除系爭柏油道路，即屬無稽。
⑵就系爭固床工部分：
原告主張系爭固床工係由被告水保局所設，應為拆除權人乙節，為被告水保局所否認，並以前詞為辯。經查，系爭固床工之興建資料或紀錄，兩造均已無從查考。惟按「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府」、「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」，水土保持法第2條、第4條定有明文。又按「為促進水土資源永續利用，有關水土保持之處理與維護，應以工程、農藝或植生方法，單獨或配合運用」及「治山防災工程之養護與管理，以本會為主管機關；林務局及水土保持局為主辦機關；直轄市、各縣(市)政府及林務局、水土保持局等所屬各單位為執行機關。」，水土保持技術規範第3條及行政院農業委員會治山防災工程養護管理要點第3點亦著有明文。是則我國野溪治理及興建相關工程之主管機關，可能為農委會轄下之水保局、林務局，亦可能為地方之縣市政府，被告水保局另指出可能為水利署，惟林務局係在轄管之國有林地範圍內辦理集水區治理，水保局則與縣市政府辦理公私有山坡地之河川治理，水利署與縣市政府水利單位則辦理河川區域或區域排水治理，本件非屬集水區或河川區，應無可能為林務局或水利署之權責，但仍有可能屬於縣政府；再參照行政院農業委員會治山防災工程養護管理要點第5點規定：「治山防災工程之養護、管理權責劃分如下：（一）由水土保持局所屬工程所興建之治山防災工程，於完工驗收後一個月內附具圖冊移交當地直轄市、縣（市）政府負責平時之巡查、養護、管理工作；但如有破損待加強維修時，由原興建機關負責籌款修復。（三）林務局、水土保持局等輔助興建之治山防災工程，由該興建機關負責籌款養護、管理及修復。」觀之，被告水保局於興建完成後，亦會將所有相關文件移交予地方縣（市）政府，並由地方縣（市）政府負責養護、管理。但查，本件並無證據顯示已移交予縣政府養護、管理，且無證據顯示被告水保局僅係居於輔助興建之性質，在考量野溪整治之最重要權責機關即為水保局，且案發前之102年被告水保局確仍有淋漓坑野溪、十寮坑野溪治理工程計畫刻正進行（見台灣省水土保持技師公會鑑定報告書第2頁），如進行整治自會對系爭固床工加以修繕、養護，應認被告水保局具有拆除權。
（二）爭點二：系爭柏油道路及系爭固床工是否無權占用系爭土地？⑴按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通
行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」此有司法院大法官釋字第400號之解釋理由書可稽。經查，系爭柏油道路於73年至75年間即已存在，其路線、路形均未曾改變，此有73年、74年、75年之航測圖可參（見鑑定書第7、8頁，及本院卷第30至33頁），足證其存在期間甚為長久，不知設立之起始為何時，且原告在65年6月18日取得系爭土地後，並無何阻止情事存在，已合於前開第二及第三要件；再查，本院於104年5月29日履勘現場，A2、A3系爭柏油道路屬於○○鄉○○○路之部分範圍，系爭土地之鄰地為同段000、000地號土地，靠近附圖所示A3路段部分有住家、房舍，尚有怪手在整地，亦有類似公園於其上，有車輛停放，並有樹木、植栽、棚架，屬於被告水保局農村再生計畫設施範圍，工程告示牌顯示為水保局定作之環境教育園區，勘驗期間亦有數量汽車、機車行經A2、A3路段。A3南端有RC造橋樑，在十寮溪上方，該橋通往○○二路，並連接○○○鄉○○路，再往西續行○○二路有住家一、二戶，路旁種植果樹或為雜木林，續行○○二路至125巷交岔路口附近為土地公廟，有二層RC造住家、廢棄建物等，周遭為果樹、竹林、檳榔等植栽，土地管理良好，全段進興二路柏油路面平整，寬度為4至6公尺，有勘驗筆錄、簡圖及現場照片可參（見卷第183至192頁），可見作為○○二路之一部分之A2、A3，已屬於公眾通行之道路無訛，其通行之目的除有住家出入外尚有農事之運輸需求至明，前開通行之沿革已不可考，但依路面周圍錯落住家、林木及果樹，其所以成為通行之道路係因住家出入及農事需求漸漸成形。原告雖主張系爭柏油道路縱使不存在，附近居民亦可透過再往西之進興二路125巷連接至進利路，並無通行系爭柏油道路之必要等語，但查，附近居民之住處固非一定需經由系爭柏油道路以通行至馬路，惟本件究非袋地通行之判斷，應不必以若不通行該處所即形成袋地為要件；且查，系爭柏油道路兩側已均有種植果樹，仍有農機進出以輸運收成之必要性；再者，系爭柏油道路若加以剷除，不能供公眾通行，○○二路形成死路，衍生更多通行糾紛，是認該通行道路為不特定之公眾所必要，而非僅為通行之便利或省事，亦應符合公用地役關係之第一要件。綜上，系爭土地如附圖編號A2、A3所示部分既作為進興二路之部分路面使用，自屬供不特定公眾通行所必要，且供通行使用迄今，已30餘年，未曾遭土地所有人阻止，被告抗辯已成立公用地役關係乙節，即為可採。被告冬山鄉公所作為政府機關，於土地所有人所有之土地上有權鋪設柏油地面供公眾通行，不能認係無權占有。
⑵按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的。」民法第148條第1項定有明文。又按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。最高法院71年台上字第737號判例可資參照。而查，固床工可以緩和床面及兩岸之流速，具有整流、導流、減緩沖刷、調整河床坡度等功能，具有防洪、防汛功能。若將其拆除，將破壞原有河床坡度，改變水流流速，增加河床沖刷甚至於影響下游橋樑之安全。系爭固床工位於羅東溪上流之支流十寮坑野溪，為土石流潛勢溪（編號宜縣DF119），風險潛勢等級屬中度，保全對象共4戶，降雨警戒值為600mm，下游80公尺有橋樑乙座，此固床工對周圍有防洪、防汛之必要。至於是否必須坐落該處，方有防洪、防汛功能，必須透過原先之設計圖方可了解，惟依現場勘查，其河道現況穩定，因此有達到防洪效果。本固床工下游有橋樑乙座，其上游有系爭之固床工共12座（含本地上物），而本固床工為橋樑上游第一座，因此依設計原則而言，若修正本固床工之位置，將影響上游其他11座固床工之位置及河床坡度。目前看來，除了材質可能替代外，其他應無更好之措施等情，此有台灣省水土保持技師公會鑑定報告書足參。可見系爭固床工具有防洪、防汛功能至明，具有涉及公共安全之重大公益目的，且在無原先設計圖之情況下，別無其他替代方案可供採擇。且按「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人為本法所稱水土保持義務人」，又為防止水道兩岸之侵蝕或崩塌，應調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理及維護，水土保持法第4條、第8條第1項第6款定有明文。是本件原告為該土地所有人，自為水土保持義務人。從而，為避免野溪兩岸之侵蝕或崩塌，於原告所有系爭土地上施作固床工，乃符合原告盡其水土保持法上規定之義務。再者，十寮坑係屬野溪，是原本地形自然沖刷而形成之水系，非原告所得以人工方式阻斷，在無法影響野溪成形之情況下，僅拆除面積4.27平方公尺之系爭固床工(面積參見附圖編號A1說明欄所示)，原告所得利益甚小，但拆除後卻造成兩岸土地流失，及下游居民生命財產之重大危害，依上開最高法院判例意旨，原告權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的。從而，原告請求被告水保局將如附圖所示編號A1部分土地上之系爭固床工拆除，將土地返還原告，即為無理由，不應准許。
（三）爭點三：原告為聲明所示之請求有無理由？綜上所述，系爭土地如附圖編號A2、A3所示部分之系爭柏油道路，有公用地役權關係存在，原告請求剷除並返還土地，並無理由，另就附圖編號A1所示部分之系爭固床工，原告請求拆除、返還土地，屬於權利濫用，亦無理由。原告依民法第767條規定，提起本訴，均無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 10 月 1 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 郭淑珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 2 日
書記官 馬竹君