臺灣宜蘭地方法院民事判決 103年度訴字第440號原 告 陳銘川訴訟代理人 周慧貞律師被 告 陳錦盛訴訟代理人 林志嵩律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於中華民國104年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上，如附圖所示斜線區域之門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○○號房屋及其地上物（面積共計40.46平方公尺）拆除，並將上開土地返還原告。
訴訟費用新臺幣柒仟壹佰陸拾元由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告於民國103年12月17日起訴請求：被告應將坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○○號（下稱系爭82-4地號）土地上，如附圖所示A部分建物（面積40.46平方公尺）拆除，並將上開土地返還原告。嗣於104年12月10日當庭更正聲明為：被告應將坐落系爭82-4地號土地上，如附圖所示斜線區域之門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭19號房屋）及其地上物（面積共計40.46平方公尺）拆除，並將上開土地返還原告。經核原告上開所為，僅係更正應受判決事項之聲明，非為訴之變更或追加，與首揭法條規定相符，應予准許。
壹、原告主張：
一、系爭82-4地號土地為原告所有，詎被告未經原告同意擅自在系爭82-4地號土地上，興建未辦理所有權保存登記之系爭19號房屋及其地上物，占用如附圖斜線區域所示位置（面積共計40.46平方公尺），並無任何合法權源，且妨害原告所有權之行使，為此，爰依民法第767條第1項規定提起本訴，請求將如附圖所示斜線區域之系爭19號房屋及其地上物拆除，並將上開土地返還原告等語。
二、對被告抗辯之陳述：㈠被告抗辯其已因時效取得地上權，而有權占有系爭82-4地號土地，並無理由：
⒈被告於103年7月15日係向宜蘭縣宜蘭地政事務所申請時效取
得地上權之土地複丈，並未申請辦理時效取得地上權登記，故鈞院自無庸就被告是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判。
⒉況且，系爭19號房屋於80年間既已存在，原告於81年間即以
羅東三支郵局第58號存證信函，向訴外人即被告之父陳安邦表達反對其占用系爭82-4地號土地，經訴外人陳安邦以頭城郵局87號存證信函回覆原告，表明其係本於買賣關係而占有系爭82-4地號土地，故被告顯非以地上權人之身分占有系爭82-4地號土地。再者，被告亦未設籍在系爭19號房屋，其自95年間即遷徙至宜蘭縣○○鎮○○路○○○號，自難認被告業已占有系爭82-4地號土地連續達20年以上，自不符合時效取得地上權之要件。
㈡被告抗辯其本於賣渡證之買賣契約關係，而有權占有系爭82-4地號土地，並無理由：
⒈坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○號（下稱系爭82地號），於
66年至67年間因分割增加82-1至82-4地號土地，系爭82地號土地原為訴外人陳生枝所有，嗣陳生枝死亡，其繼承人為訴外人即原告之母陳吟香與訴外人陳小貞、陳縑縑，其後訴外人陳吟香死亡，原告因繼承而取得系爭82-4地號土地。⒉而被告雖主張訴外人即被告之父陳安邦前於38年8月14日曾
以舊臺幣150萬元（折合新臺幣3.75元）之價額，向訴外人陳吟香、陳小貞、陳儉買受系爭82地號土地，訴外人陳吟香並以其為陳小貞、陳儉之法定代理人身分，與訴外人陳安邦簽訂賣渡證（下稱系爭賣渡證），然訴外人陳吟香係00年0月00日生，於當時尚未成年，其所為法律行為尚應得法定代理人之允許，自無法擔任他人之法定代理人，況系爭賣渡證上所載陳儉，亦非訴外人陳生枝之女，則系爭賣渡證自難謂有效成立。
⒊再者，訴外人陳吟香雖因訴外人陳生枝死亡而繼為戶長，然
此與財產繼承無涉，自難據此認訴外人陳吟香單獨繼承訴外人陳生枝之遺產。
⒋況且，上開買賣價金之價額亦顯屬過低。又訴外人陳安邦倘
確已買受系爭82地號土地，其何以逾60年均未曾請求訴外人陳吟香等人辦理所有權移轉登記，且訴外人陳吟香亦未有交付系爭82地號土地予訴外人陳安邦管理使用之事實。
⒌故綜上各情，足認系爭賣渡證實質上非屬真實，因此，被告據此主張有權占有系爭82-4地號土地，顯非可採。
三、並聲明：被告應將系爭82-4地號土地上，如附圖所示斜線區域之系爭19號房屋及其地上物（面積共計40.46平方公尺）拆除，並將上開土地返還原告。
貳、被告則以：
一、被告已因時效取得地上權，自屬有權占有系爭82-4地號土地：
㈠於103年7月15日已向宜蘭縣宜蘭地政事務所申請時效取得地
上權勘測，經宜蘭縣宜蘭地政事務所受理後，繪製如附圖所示他項權利位置圖，而原告係於103年12月17日始提起本件訴訟，故被告自得請求鈞院就被告是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。
㈡再者，被告係於78年間在系爭82-4地號土地上興建系爭19號
房屋，已符合在他人土地上有建築物為目的而使用其土地之意思之要件，且占有迄今達20年以上，自符合時效取得地上權之要件，被告占有系爭82-4地號土地自屬有權占有。
二、被告本於系爭賣渡證之買賣契約關係，而有權占有系爭82-4地號土地：
㈠訴外人即被告之父陳安邦前於38年8月14日曾以舊臺幣150萬
元（折合新臺幣3.75元）之價額，向訴外人陳生枝之繼承人陳吟香、陳小貞、陳儉買受系爭82地號土地，訴外人陳吟香並以陳小貞、陳儉之法定代理人身分簽訂系爭賣渡證。惟訴外人陳生枝於昭和14年（即民國28年）9月24日死亡時係戶主，且無男性直系血親卑親屬，經選定訴外人陳吟香為戶主，因此，訴外人陳吟香依日據時期之臺灣習慣，為訴外人陳生枝之唯一繼承人，縱系爭賣渡證尚列其他出賣人亦不影響其效力。
㈡況且，上開買賣係由訴外人陳炎國擔任見證人，其後訴外人
陳炎國於81年間尚出具證明書，證明上開事實，此亦經證人葉碧蓮到庭證述明確，益證訴外人陳安邦與陳吟香確有簽訂系爭賣渡證。
㈢至於訴外人陳吟香於簽訂系爭賣渡證時雖尚未成年，然其於
39年8月29日結婚，限制行為能力之原因消滅，訴外人陳吟香亦將系爭82地號土地交付訴外人陳安邦管理使用，長期間均無異議，訴外人陳安邦並為系爭82地號土地之納稅代理人，於64年間尚向宜蘭縣稅捐稽徵處申請變更納稅名義人，顯見訴外人陳吟香於限制原因消滅後，已有默示承認系爭賣渡證之事實。
㈣而訴外人陳吟香於67年12月17日死亡後，原告於81年3月6日
以繼承為原因登記為系爭82-4地號土地之所有權人，其後訴外人陳安邦於81年6月23日曾以存證信函回覆被告，內載：
「…上開土地曾於早年向你的祖先購買，並銀貨兩訖，持有當時當地之土地代書林茂松先生所寫之賣渡證為據外，尚有當時之仲介人兼見證人陳先生可做人證，…。」等語，原告於收受上開存證信函後，未曾異議或提起訴訟，其待相關人證均已死亡，始於103年12月17日提起本件訴訟，依最高法院69年度第4次民事庭會議決議㈠意旨，原告自不得向被告請求拆屋還地。
三、並聲明：原告之訴駁回。
叁、本件經本院協同兩造整理並協議簡化不爭執事項及爭執事項
如下：（見本院卷第65頁至第66頁、第158頁背面）
一、不爭執事項：㈠兩造就彼此所提出之書證形式上真正不爭執。
㈡系爭82-4地號土地為原告所有。
㈢系爭19號房屋之所有權人為被告。
㈣系爭19號房屋占有使用系爭82-4地號土地之位置及面積詳如附圖斜線區域所示。
㈤被告於103年7月15日就系爭82-4地號土地向宜蘭縣宜蘭地政事務所申辦時效取得地上權土地複丈。
二、爭執事項：㈠本院就被告主張時效取得地上權登記之要件，是否應為實體
上之裁判？㈡如本院就前項應為實體上之裁判，被告就系爭82-4地號土地
是否符合時效取得地上權之要件？㈢被告主張基於被告之被繼承人陳安邦與原告之被繼承人陳吟
香、訴外人陳小貞、陳縑縑間之買賣契約關係，而有權占有系爭82-4地號土地，有無理由？㈣原告請求被告拆屋還地，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、爭點一：本院就被告主張時效取得地上權登記之要件，是否應為實體上之裁判？㈠按因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以
行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一。又占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提，且此項申請，與申請他項權利地上權位置測量係屬二事（最高法院99年度台上字第502號判決意旨參照）。
㈡查被告係原告於103年12月17日提起本件拆屋還地訴訟前之
103年7月15日向宜蘭縣宜蘭地政事務所申請辦理時效取得地上權土地複丈，並未申請辦理時效取得地上權登記等情，有宜蘭縣宜蘭地政事務所104年1月22日宜地壹字第0000000000號函暨所附申請資料1份在卷可稽（見本院卷第19頁至第29頁），足認被告在原告提起本件訴訟前，並未向地政機關申請時效取得地上權之登記，揆諸前揭判決意旨，本院自毋庸就其是否具備時效取得地上權之要件為實體審酌，故被告主張本院應就其是否已時效取得地上權，為實體上裁判云云，自非可採。
二、爭點二：如本院就前項應為實體上之裁判，被告就系爭82-4地號土地是否符合時效取得地上權之要件？㈠按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，
在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第1729號判決意旨參照）。
㈡查被告在原告提起本件訴訟前，並未向地政機關申請時效取
得地上權之登記，本院無庸就其是否具備時效取得地上權之要件為實體之審酌，業如前述。則依上開判決意旨，被告占有系爭82-4地號土地仍屬無權占有，故被告仍以其已時效取得地上權登記請求權為由，主張其非無權占有系爭82-4地號土地云云，亦非可採。
三、爭點三：被告主張基於被告之被繼承人陳安邦與原告之被繼承人陳吟香、訴外人陳小貞、陳縑縑間之買賣契約關係，而有權占有系爭82-4地號土地，有無理由？㈠按繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定
外，不適用民法繼承編之規定，民法繼承編施行法第1條前段定有明文。又日據時期，關於臺灣省人民親屬繼承事件，應適用當時有效之臺灣習慣（參見日本大正11年第407號勅令第5條），而當時之臺灣習慣，有戶主繼承（即家產繼承，因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承）及私產繼承（即因家屬之死亡而開始之財產繼承）之別（最高法院86年度台上字第1093號判決意旨參照）。而繼承戶主權者，同時亦繼承前戶主之財產。戶主繼承係採單獨繼承主義，其順位大致以日本民法有關家督繼承之規定為辦理。戶主繼承人分為下列三種：⒈法定戶主繼承人⒉指定戶主繼承人⒊選定戶主繼承人。法定戶主繼承之第一順位繼承人為直系卑親屬。其要件有二；一須為被繼承人之「家屬」。二須為被繼承人之直系卑親屬之男子。因收養而入他家者，或因分戶及其他原因另創一家之男子，既非家屬，自不得為法定之戶主繼承人。無法定之推定繼承人時，被繼承人得自行指定承繼其戶主權之人。選定戶主繼承人應由何人選定，並無一定之習慣存在，裁判上僅謂：由親族會選定，尚無明確之範圍，亦無規定一定之人數。被選定人之資格，未設任何限制，無論與被繼承人有無親族關係，為男為女，均得被選定為繼承人（最高法院85年度台上字第3101號判決意旨參照）。經查：
⒈系爭分割前82地號土地原為訴外人陳生枝所有，其於昭和14
年（即民國28年）9月24日死亡，其死亡時為戶主，此時臺灣尚處日據時期，則關於訴外人陳生枝死亡後之家產繼承關係，自應適用前揭臺灣習慣處理，不適用民法繼承編有關之規定。
⒉而訴外人陳生枝並未育有男子，僅育有三女，依序為訴外人
陳吟香（昭和6年〈即民國20年〉0月00日生）、陳小貞（昭和7年〈即民國21年〉0月00日生）、陳縑縑（昭和11年〈即民國25年〉00月0日生），而於陳生枝死亡後，訴外人陳吟香即於昭和14年（即民國28年）9月24日經選定為戶主，並辦理戶籍登記，此有兩造各自提出之土地登記簿、戶口調查簿、戶籍登記申請書等件在卷可稽（見本院卷第67頁至第70頁、第100頁、第102頁、第124頁至第125頁），則訴外人陳吟香既被選定為戶主，依前揭臺灣習慣之說明，其即單獨繼承訴外人陳生枝所遺包括系爭82地號土地之財產。
㈡次按限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代
理人之允許；限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力；限制行為能力人於限制原因消滅後，承認其所訂立之契約者，其承認與法定代理人之承認，有同一效力，民法第77條前段、第79條、第81條第1項分別定有明文。經查：
⒈系爭賣渡證係訴外人陳安邦與陳吟香於38年8月14日所簽訂
，約定由訴外人陳安邦以舊臺幣150萬元（折合新臺幣3.75元）之價額，向訴外人陳吟香、陳小貞、陳儉買受系爭分割前82地號土地，此有被告所提出之賣渡證1份在卷可稽（見本院卷第60頁至第61頁），而承前述，系爭82地號土地於28年9月24日已由訴外人陳吟香單獨繼承，縱訴外人陳吟香於訂約時仍併列非所有權人之訴外人陳小貞、陳儉為出賣人，並列其本人為其等之法定代理人，仍無礙於訴外人陳吟香與陳安邦間所訂立之上開買賣契約。
⒉惟訴外人陳吟香於簽訂系爭賣渡證時，其年僅18歲，尚未成
年，依前揭法條規定，系爭賣渡證須經其法定代理人之承認，始生效力、或於其限制原因消滅後，承認其所訂立之系爭賣渡證，始生效力。而本件並無證據顯示系爭賣渡證業經訴外人陳吟香之法定代理人承認，則系爭賣渡證自須待訴外人陳吟香限制原因消滅後，經其承認，始生效力，又訴外人陳吟香係於39年8月29日結婚，此有被告提出之戶籍登記簿1份在卷可佐（見本院卷第127頁），堪認於此時起訴外人陳吟香限制原因消滅，而得承認系爭賣渡證，使之發生效力。
㈢再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民法第81條第1項所謂承認，係有相對人之單獨行為，應由限制行為能力人於限制原因消滅後，以意思表示向其相對人為之（最高法院69年度台上字第1731號判例意旨參照）。而該承認，無須踐行一定之方式，不論明示或默示之意思表示均可，縱未以書面為之，亦無礙於承認效力之發生。惟沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果。默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力（最高法院86年度台上字第3609號判決意旨參照）。經查：
⒈被告主張訴外人陳吟香已承認系爭賣渡證，被告係本於系爭
賣渡證，而有權占有系爭82-4地號土地等語，然此為原告所否認，則依前揭民事訴訟法第277條前段規定，被告就此有利於己之事實，自應負舉證責任。
⒉而被告固提出宜蘭縣稅捐稽徵處64年第2期、65年第1期、67
年第1期田賦代金繳納通知單、宜蘭縣稅捐稽徵處函各1份為證（見本院卷第103頁至第106頁）。然查：
⑴被告所提上開證據僅能證明訴外人陳安邦曾於64、65、67年
間以管理人或代繳義務人名義繳納系爭82地號土地之田賦，及其曾於64年9月8日向宜蘭縣0000000000000000段00地號土地之納稅名義人，其後經該稽徵處函覆其應先依規定辦理遺產繼承手續之事實，惟訴外人陳安邦代繳上開田賦及為上開申請均為其單獨行為，並未見訴外人陳吟香有任何舉動，實難據此推論訴外人陳吟香已有承認系爭賣渡證之意思表示。
⑵又系爭82地號土地係於67年5月3日始分割增加系爭82-4地號
土地，此有被告所提出之土地登記簿1份在卷可稽（見本院卷第101頁），而訴外人陳吟香自39年8月29日結婚迄其於67年12月17日死亡止，雖未曾就訴外人陳安邦占用系爭82、82-4地號土地表示異議，然此亦僅係單純之沈默，與默示承認系爭賣渡證之意思表示不同，不生任何法律效果。
⑶綜上所述，依被告所舉上開證據，尚難認訴外人陳吟香已有
承認系爭賣渡證之意思表示，故被告據此主張系爭賣渡證已生效力，其係本於系爭賣渡證之法律關係，而占有系爭82-4地號土地，為有權占有云云，自難採信。
四、爭點四：原告請求被告拆屋還地，有無理由？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。
㈡查被告所有系爭19號房屋及其地上物，占用原告所有系爭82
-4地號土地如附圖所示斜線區域，而被告復未能舉證證明其有何占有之正當權源，業如前述。則原告依上開法條規定，請求被告拆除系爭19號房屋及其地上物，並返還上開占有之土地，自屬所據，應予准許。
五、從而，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告應將系爭82-4地號土地上，如附圖所示斜線區域之系爭19號房屋及其地上物拆除，並將上開占用之土地返還原告，為有理由，應予准許。
伍、本件訴訟費用額確定為7,160元（即第一審裁判費7,160元），依民事訴訟法第78條規定，由敗訴之被告負擔。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 5 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 蘇錦秀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 5 日
書記官 邱美龍