臺灣宜蘭地方法院民事判決 103年度訴字第401號原 告 林憲治訴訟代理人 陳敬穆律師
劉德弘律師被 告 賴文通（被繼承人賴才力之繼承人）訴訟代理人 賴建豪被 告 陳天潢（被繼承人賴才力之繼承人）
陳天倫（被繼承人賴才力之繼承人）陳天民（被繼承人賴才力之繼承人）陳柏瑞（被繼承人賴才力之繼承人）陳奕君（被繼承人賴才力之繼承人）陳奕丰（被繼承人賴才力之繼承人）陳天涯（被繼承人賴才力之繼承人）陳忠彥（被繼承人賴才力之繼承人）陳正修（被繼承人賴才力之繼承人）陳正文（被繼承人賴才力之繼承人）朱鵬（被繼承人賴才力之繼承人）朱益良（被繼承人賴才力之繼承人）上列十三人共 同訴訟代理人 吳碧雲被 告 賴復昶（被繼承人賴才力之繼承人）
賴富泉（被繼承人賴才力之繼承人）賴連東（被繼承人賴才力之繼承人）賴連成（被繼承人賴才力之繼承人）賴麒芫（被繼承人賴才力之繼承人）李明修（被繼承人賴才力之繼承人）李明寧（被繼承人賴才力之繼承人）李瓖宧（被繼承人賴才力之繼承人）李香慧（被繼承人賴才力之繼承人）賴金珠（被繼承人賴才力之繼承人）陳奕萱（被繼承人賴才力之繼承人）陳奕良（被繼承人賴才力之繼承人）賴榮圭（被繼承人賴能之繼承人）訴訟代理人 賴纘興被 告 賴火財（被繼承人賴能之繼承人）
賴錫鉛（被繼承人賴能之繼承人）賴寶合（被繼承人賴能之繼承人）賴安娜（被繼承人賴能之繼承人）賴淑惠（被繼承人賴能之繼承人）賴竹蘭（被繼承人賴能之繼承人）賴羅撒（被繼承人賴能之繼承人）賴愫娜（被繼承人賴能之繼承人）賴麗絲（被繼承人賴能之繼承人）賴榮藐（被繼承人賴能之繼承人）賴黃美惠（被繼承人賴能之繼承人）賴明遠（被繼承人賴能之繼承人）賴明昇（被繼承人賴能之繼承人）賴美倫（被繼承人賴能之繼承人）賴榮鎗（被繼承人賴能之繼承人）林榮一（被繼承人賴能之繼承人）林榮達（被繼承人賴能之繼承人）黃林素卿（被繼承人賴能之繼承人）林賴（被繼承人賴能之繼承人）張賴彩鳳（被繼承人賴能之繼承人）林木成（被繼承人林炎之繼承人）林木昌（被繼承人林炎之繼承人）林木全（被繼承人林炎之繼承人）蔡林金鳳（被繼承人林炎之繼承人）宋木連（被繼承人宋葱之繼承人）宋吉祥（被繼承人宋葱之繼承人）王宋照（被繼承人宋葱之繼承人）宋月娥（被繼承人宋葱之繼承人）宋月卿（被繼承人宋葱之繼承人）宋永如（被繼承人宋葱之繼承人）宋永欽（被繼承人宋葱之繼承人）吳展榮（被繼承人宋葱之繼承人）吳展維（被繼承人宋葱之繼承人）吳定駿（被繼承人宋葱之繼承人）宋秋蘭（被繼承人宋葱之繼承人）林雲秀（原名宋阿菜，後更名為林阿菜）宋金來（被繼承人宋葱之繼承人）游長庚（被繼承人宋葱之繼承人）游中山（被繼承人宋葱之繼承人）游彩雲（被繼承人宋葱之繼承人）楊游麗花（被繼承人宋葱之繼承人）游雪莉（被繼承人宋葱之繼承人）游雪芳（被繼承人宋葱之繼承人）游林芒（被繼承人宋葱之繼承人）游錫麒（被繼承人宋葱之繼承人）游錫慶（被繼承人宋葱之繼承人）游錫煌（被繼承人宋葱之繼承人）林游秀梅（被繼承人宋葱之繼承人）游惠雯（被繼承人宋葱之繼承人）游瑞生（被繼承人宋葱之繼承人）游瑞富（被繼承人宋葱之繼承人）游惠玲（被繼承人宋葱之繼承人）楊棗香（被繼承人宋葱之繼承人）游志傑（被繼承人宋葱之繼承人）游志達（被繼承人宋葱之繼承人）游德遠（被繼承人宋葱之繼承人）張游含少（被繼承人宋葱之繼承人）吳游桂英（被繼承人宋葱之繼承人）林游蔭霧（被繼承人宋葱之繼承人）訴訟代理人 林慶瑞被 告 賴清池訴訟代理人 賴長輝被 告 賴蔡春娥（即賴文王之承受訴訟人）
賴宜睿（即賴文王之承受訴訟人）賴怡夙（即賴文王之承受訴訟人）賴義尹（即賴文王之承受訴訟人）楊鉉魁（即楊賴金梅之承受訴訟人）楊鉉彬（即楊賴金梅之承受訴訟人）楊鉉政（即楊賴金梅之承受訴訟人）楊裕容（即楊賴金梅之承受訴訟人）劉楊巧雲（即楊賴金梅之承受訴訟人）上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於中華民國105年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被宋木連、宋吉祥、王宋照、宋月娥、宋月卿、宋永如、宋永欽、吳展榮、吳展維、吳定駿、宋秋蘭、林雲秀、宋金來、游長庚、游中山、游彩雲、楊游麗花、游雪莉、游雪芳、游林芒、游錫麒、游錫慶、游錫煌、林游秀梅、游惠雯、游瑞生、游瑞富、游惠玲、楊棗香、游志傑、游志達、游德遠、張游含少、吳游桂英、林游蔭霧應將如附表一編號1所示地上權登記予以塗銷。
被告賴蔡春娥、賴宜睿、賴怡夙、賴義尹、賴文通、賴復昶、賴富泉、賴連東、賴連成、賴麒芫、李明修、李明寧、李瓖宧、李香慧、賴金珠、陳天潢、陳天倫、陳天民、陳柏瑞、陳奕君、陳奕萱、陳奕良、陳奕丰、陳天涯、陳忠彥、陳正修、陳正文、朱鵬、朱益良、楊鉉魁、楊鉉彬、楊鉉政、楊裕容、劉楊巧雲應將如附表一編號2所示地上權登記予以塗銷。
被告林木成、林木昌、林木全、蔡林金鳳應將如附表一編號3所示地上權登記予以塗銷。
被告賴清池應將如附表一編號4所示地上權登記予以塗銷。
被告賴榮圭、賴火財、賴錫鉛、賴寶合、賴安娜、賴淑惠、賴竹蘭、賴羅撒、賴愫娜、賴麗絲、賴榮藐、賴黃美惠、賴明遠、賴明昇、賴美倫、賴榮鎗、林榮一、林榮達、黃林素卿、林賴、張賴彩鳳應將如附表一編號5所示地上權登記予以塗銷。
原告先位之訴其餘請求駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、5、7款定有明文。查本件原告於民國103年11月25日起訴時，係以民法第833條之1、民法第767條第1項為訴訟標的，請求被告辦理繼承登記後，終止地上權，並塗銷地上權登記（見本院卷㈠第2頁至第6頁）。嗣於104年3月5日追加民法第73條為訴訟標的，並變更先位聲明為請求被告辦理繼承登記後，塗銷地上權登記；備位聲明一部分，請求被告辦理繼承登記後，終止地上權，並塗銷地上權登記；備位聲明二部分，請求被告辦理繼承登記後，酌定地上權期間為1年（見本院卷㈠第139頁至第146頁）。復於105年1月13日追加吳游桂英、林游蔭霧為被告（見本院卷㈤第30頁）。經核訴外人宋葱死亡後，如附表一編號1所示地上權，為其繼承人本於繼承而公同共有，並負連帶責任，而本件係以公同共有之附表一編號1所示地上權為訴訟標的，其法律關係性質有合一確定之必要，因此，原告上開追加被告部分，合於前揭法條規定，應予准許；至於原告上開追加訴訟標的部分，均係基於附表一編號1至5所示地上權設定登記所為之追加，其請求之基礎事實仍屬同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，故原告此部分追加，亦合於前揭法條規定，應予准許。
貳、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。查原告於被告宋秀霞、宋秀蘭、宋玉美於本案為言詞辯論前之104年12月10日當庭撤回對其等之訴訟（見本院卷㈣第115頁背面），核與前揭法條規定相符，應予准許。
參、再按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；而其承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條、第176條分別定有明文。查被告賴文王於起訴後之104年7月5日死亡，其繼承人為被告賴蔡春娥、賴宜睿、賴怡夙、賴義尹；被告游林阿甜於104年7月23日死亡，其繼承人為游長庚、游中山、游彩雲、楊游麗花、游雪莉、游雪芳；被告楊賴金梅於104年10月14日死亡，其繼承人為楊鉉魁、楊鉉彬、楊鉉政、楊裕容、劉楊巧雲，並由原告於105年4月28日具狀聲明由上開繼承人承受訴訟（見本院卷㈧第122頁），核與前揭法條規定相符，應予准許。
肆、本件除被告陳天倫、陳忠彥、朱鵬、陳天民、陳正修、朱益良、陳天潢、陳天涯、陳正文、陳柏瑞、陳奕君、陳奕丰、賴文通、林木全、林木成、宋木連、宋吉祥、林游蔭霧外，其餘被告經合法通知，均無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、先位聲明部分：㈠坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為宜蘭縣○○鎮
○○段○○○段000地號）土地（下稱系爭土地）原為訴外人林曾阿月所有，原告於62年5月18日因繼承而取得系爭土地所有權。
㈡訴外人宋葱於38年間以其在系爭土地上，興建如附表二編號
1所示同段56建號（重測○○○鎮○○段下埔小段16建號）土造一層樓房屋1棟（面積74.15平方公尺，下稱系爭56建號，門牌宜蘭縣○○鎮○○路○○號）為由，持建築改良物情形填報表、他項權利登記聲請書、土地登記保證書等資料，向地政機關辦理如附表一編號1所示未定期限之地上權（下稱系爭編號1地上權）設定登記，及系爭56建號房屋之保存登記，並登記完畢。
㈢訴外人賴才力於38年間以其在系爭土地上，興建如附表二編
號2所示同段51建號（重測○○○鎮○○段下埔小段11建號）土造一層樓房屋（面積119.74平方公尺，下稱系爭51建號，門牌宜蘭縣○○鎮○○路○○號）為由，持如建築改良物情形填報表、他項權利登記聲請書、家屋登記保證書、房屋土地登記保證書等資料，向地政機關辦理如附表一編號2所示未定期限之地上權（下稱系爭編號2地上權）設定登記，及系爭51建號房屋之保存登記，並於39年9月1日登記完畢。
㈣訴外人林炎、賴清池於38年間以其等為訴外人林竹旺之繼承
人，而訴外人林竹旺在系爭土地上，興建如附表二編號3所示同段55建號（重測○○○鎮○○段下埔小段15建號）土造一層樓房屋（面積72.83平方公尺，下稱系爭55建號，門牌宜蘭縣○○鎮○○路○○號），其等因繼承而取得系爭55建號房屋應有部分各2分之1為由，持建築改良物情形填報表、他項權利登記聲請書、建物繼承人名單、土地登記保證書等資料，向地政機關辦理如附表一編號3（林炎部分）、4（賴清池部分）所示未定期限之地上權（下稱系爭編號3、4地上權）設定登記，及系爭55建號房屋之保存登記，並於39年9月1日登記完畢。
㈤訴外人賴能於39年間以其在系爭土地上，興建如附表二編號
4所示同段52、57建號（重測○○○鎮○○段下埔小段12、17建號）土造一層樓房屋（面積31.34平方公尺、83.67平方公尺，下稱系爭52、57建號，門牌宜蘭縣○○鎮○○路○○○○○號）為由，持建築改良物情形填報表、他項權利登記聲請書、建物平面圖、登記房屋保證書、土地登記保證書等資料，向地政機關辦理如附表一編號5所示未定期限之地上權（下稱系爭編號5地上權）設定登記，及系爭52、57建號房屋之保存登記，並於39年9月1日登記完畢。
㈥訴外人宋䓤於50年4月3日死亡，被告宋木連、宋吉祥、王宋
照、宋月娥、宋月卿、宋永如、宋永欽、吳展榮、吳展維、吳定駿、宋秋蘭、林雲秀、宋金來、游長庚、游中山、游彩雲、楊游麗花、游雪莉、游雪芳、游林芒、游錫麒、游錫慶、游錫煌、林游秀梅、游惠雯、游瑞生、游瑞富、游惠玲、楊棗香、游志傑、游志達、游德遠、張游含少、吳游桂英、林游蔭霧（下稱宋木連等35人）為其法定繼承人，且均未於法定期間內向法院聲明拋棄繼承，依法繼承系爭編號1地上權，惟其等迄今均未辦理繼承登記。
㈦訴外人賴才力於51年4月19日死亡，被告賴文通、賴蔡春娥
、賴宜睿、賴怡夙、賴義尹、賴復昶、賴富泉、賴連東、賴連成、賴麒芫、李明修、李明寧、李瓖宧、李香慧、賴金珠、陳天潢、陳天倫、陳天民、陳柏瑞、陳奕君、陳奕萱、陳奕良、陳奕丰、陳天涯、陳忠彥、陳正修、陳正文、朱鵬、朱益良、楊鉉魁、楊鉉彬、楊鉉政、楊裕容、劉楊巧雲（下稱賴文通等34人）為其法定繼承人，且均未於法定期間內向法院聲明拋棄繼承，依法繼承系爭編號2地上權，惟其等迄今均未辦理繼承登記。
㈧訴外人賴能於63年2月6日死亡，被告賴榮圭、賴火財、賴錫
鉛、賴寶合、賴安娜、賴淑惠、賴竹蘭、賴羅撒、賴愫娜、賴麗絲、賴榮藐、賴黃美惠、賴明遠、賴明昇、賴美倫、賴榮鎗、林榮一、林榮達、黃林素卿、林賴、張賴彩鳳（下稱賴榮圭等21人）為其法定繼承人，且均未於法定期間內向法院聲明拋棄繼承，依法繼承系爭編號5地上權，惟其等迄今均未辦理繼承登記。
㈨訴外人林炎於83年2月14日死亡，被告林木成、林木昌、林
木全、蔡林金鳳（下稱林木成等4人）為其法定繼承人，且均未於法定期間內向法院聲明拋棄繼承，依法繼承系爭編號3地上權，惟其等迄今均未辦理繼承登記。
㈩而訴外人宋葱、賴才力、林炎、賴能（下稱宋葱等4人）及
被告賴清池均係單獨申請系爭編號1至5地上權設定登記，依35年10月2日地政署發布施行之土地登記規則第17條、第32條規定，及38年11月10日臺灣省政府公布施行之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1項規定，訴外人宋葱等4人及被告賴清池單獨申請地上權設定登記，限於有設定地上權之合意而不能覓致訴外人林曾阿月共同申請登記時；或其等已向訴外人林曾阿月訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而訴外人林曾阿月拒不履行共同申請，其等始可陳明不能覓致訴外人林曾阿月共同申請登記之理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據單獨申請登記。惟依系爭編號1至5所示地上權申請資料，顯示訴外人林曾阿月並未與其等達成設定地上權之意思表示合致，則其等既未提出與訴外人林曾阿月有地上權設定合意之文件或保證書，暨其等因特殊情形不能覓致訴外人林曾阿月共同申請登記之保證書，亦未提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，顯然不符合前揭土地登記規則第17條、第32條規定及應行注意事項第1項之規定，則依民法第73條前段規定，系爭編號1至5地上權登記，應屬無效。
則系爭編號1至5地上權登記既屬無效，其登記顯然妨害原告
所有權之圓滿行使，原告依民法第767條第1項中段規定，自得請求訴外人宋葱等4人及被告賴清池分別塗銷系爭編號1至5地上權登記，惟被告宋木連等35人、賴文通等34人、賴榮圭等21人、林木成等4人迄今均拒不辦理系爭編號1至3、5地上權之繼承登記，原告自得請求其等辦理繼承登記後，依民法第767條第1項規定，分別塗銷系爭編號1至3、5地上權登記。
二、備位聲明一部分：㈠縱認系爭編號1至5地上權設定登記係屬有效，然系爭編號1
至5地上權設定時並未定有期限，且存續迄今已逾60餘年，而原有土造建物均已坍塌，嗣經重建、增建如附圖所示，其構造與面積已核與原有建物不同，足見原始設定系爭編號1至5地上權之目的已不存在，否則無異容許地上權人透過不斷裝修、改建而令地上權無限期存續，此核與地上權立法意旨不符。況且，目前多數被告均未居住在系爭土地上，是本件自無保護部分地上權人居住權之必要，且倘容任被告得以無限期繼續使用，而原告卻須負擔稅賦，無法收回使用，顯失公平。因此，綜合審酌系爭編號1至5地上權成立背景、使用目的、經濟效用、社會機能等，應認系爭編號1至5地上權之設定目的業已完成，依民法第833條之1規定，原告自得請求終止系爭編號1至5地上權。
㈡則系爭編號1至5地上權既經終止，其登記顯然妨害原告所有
權之圓滿行使，原告依民法第767條第1項中段規定，自得請求被告賴清池塗銷系爭編號4地上權登記；至於被告宋木連等35人、賴文通等34人、賴榮圭等21人、林木成等4人迄今均拒不辦理系爭編號1至3、5地上權之繼承登記，原告自得請求其等辦理繼承登記後，依民法第767條第1項規定，分別塗銷系爭編號1至3、5地上權登記。
三、備位聲明二部分：㈠倘鈞院認系爭編號1至5地上權尚未達終止之程度，亦請鈞院
依民法第833條之1規定，審酌系爭編號1至5地上權存續迄今已達60餘年等情，酌定其存續期間為1年，俾保障原告之權利。
㈡惟被告宋木連等35人、賴文通等34人、賴榮圭等21人、林木
成等4人迄今均拒不辦理系爭編號1至3、5地上權之繼承登記，原告自得一併請求其等辦理繼承登記。
四、對被告抗辯之陳述：㈠原告並未在被告林游蔭霧所提出之同意書上簽名及蓋章，故
上開同意書形式上非屬真正，被告林游蔭霧自不得引為證據使用。縱認該同意書係屬真正，然此部分亦與系爭編號1地上權無關，被告林游蔭霧據此抗辯系爭編號1地上權有效存在云云，顯非有據。
㈡又原告固於63年至104年間均有向被告宋木連、宋吉祥、宋
金來、賴文通、林木全、賴清池、賴榮圭收取系爭土地之租金，及於67年至104年間均有向被告林游蔭霧收取系爭土地之租金，並於98年3月29日與其等達成調整98年至101年地租之協議，然此係因原告見房屋業已占用系爭土地收回困難，始收取租金以補貼原告所須繳納之地價稅，此部分實與系爭編號1至5地上權設定登記之有效與否、得否終止無涉，亦非表示原告即有與上開被告設定地上權之合意，故被告據此抗辯系爭編號1至5地上權設定登記係屬有效云云，亦非可採。
㈢況且，經鈞院至現場勘驗結果，如附圖編號G所示房屋並未
有門鎖，可自由開啟入內，窗戶及天花板均有破損，內部已無家俱及日常用品，已無人居住使用，故被告宋金來抗辯其仍居住其內，顯非屬實；至於如附圖編號f1、f2所示房屋則係原始建物所改建或增建，其中如附圖編號f2所示房屋亦已倒塌，無法居住使用；再者，如附圖編號E所示房屋目前係由訴外人賴纘興作為倉庫使用，其餘現場地上物亦部分倒塌或無人居住使用，足見系爭編號1至5地上權原設定登記目的已不存在。
㈣又訴外人宋葱等4人之多數繼承人已遷離系爭土地，僅部分
人居住其上，而其等及被告賴清池亦非全然無其他處所可供居住，縱認系爭編號1至5地上權並無無效、終止之事由，然酌定存續期間1年，應屬適當，被告仍抗辯應酌定存續期間50年以上，顯屬過長。
五、並聲明：㈠先位聲明部分：
⒈被告宋木連等35人應就其被繼承人宋葱所設定之系爭編號1地上權辦理繼承登記。
⒉被告宋木連等35人應將系爭編號1地上權登記予以塗銷。
⒊被告賴文通等34人應就其被繼承人賴才力所設定之系爭編號2地上權辦理繼承登記。
⒋被告賴文通等34人應將系爭編號2地上權登記予以塗銷。
⒌被告林木成等4人應就其被繼承人林炎所設定之系爭編號3地上權辦理繼承登記。
⒍被告林木成等4人應將系爭編號3地上權登記予以塗銷。
⒎被告賴清池應將系爭編號4地上權登記予以塗銷。
⒏被告賴榮圭等21人應就其被繼承人賴能所設定之系爭編號5地上權辦理繼承登記。
⒐被告賴榮圭等21人應將系爭編號5地上權登記予以塗銷。
㈡備位聲明一部分：
⒈被告宋木連等35人應就其被繼承人宋葱所設定之系爭編號1地上權辦理繼承登記。
⒉系爭編號1地上權應予終止。
⒊被告宋木連等35人應將系爭編號1地上權登記予以塗銷。
⒋被告賴文通等34人應就其被繼承人賴才力所設定之系爭編號2地上權辦理繼承登記。
⒌系爭編號2地上權應予終止。
⒍被告賴文通等34人應將系爭編號2地上權登記予以塗銷。
⒎被告林木成等4人應就其被繼承人林炎所設定之系爭編號3地上權辦理繼承登記。
⒏系爭編號3地上權應予終止。
⒐被告林木成等4人應將系爭編號3地上權登記予以塗銷。
⒑系爭編號4地上權應予終止。
⒒被告賴清池應將系爭編號4地上權登記予以塗銷。
⒓被告賴榮圭等21人應就其被繼承人賴能所設定之系爭編號5地上權辦理繼承登記。
⒔系爭編號5地上權應予終止。
⒕被告賴榮圭等21人應將系爭編號5地上權登記予以塗銷。
㈢備位聲明二部分：
⒈被告宋木連等35人應就其被繼承人宋葱所設定之系爭編號1地上權辦理繼承登記。
⒉被告賴文通等34人應就其被繼承人賴才力所設定之系爭編號2地上權辦理繼承登記。
⒊被告林木成等4人應就其被繼承人林炎所設定之系爭編號3地上權辦理繼承登記。
⒋被告賴榮圭等21人應就其被繼承人賴能所設定之系爭編號5地上權辦理繼承登記。
⒌請求酌定系爭編號1至5地上權存續期間為1年。
貳、被告方面：
一、被告宋木連、宋吉祥、宋金來、林游蔭霧、游中山、游彩雲、楊游麗花、游雪莉（下稱宋木連等8人）則以：
㈠系爭編號1地上權設定登記並無無效之原因，此由原告並未
依當時有效之土地法第59條第2項規定提出異議，亦可得知。至於系爭56建號土造建物雖已倒塌，然於80年間所增建如附圖編號f1、G所示房屋尚屬完整，被告宋木連、宋吉祥仍居住在如附圖編號所示f1房屋；被告宋金來則居住在如附圖編號G所示房屋。另原告於67年2月1日曾書立同意書，同意被告林游蔭霧在系爭土地0.1954公頃內之一部土地上建築房屋，被告林游蔭霧始在系爭土地上興建如附圖編號H所示房屋。而原告亦逐年向被告宋木連、宋吉祥、宋金來、林游蔭霧收取地租，並曾調整過地租，足見系爭編號1地上權設定登記確屬有效。
㈡縱認系爭編號1地上權有無效之原因，然依民法第772條準用第769條規定，被告宋木連等人已因時效取得地上權。
㈢又依上開建物現況均堪使用，原告請求終止系爭編號1地上權，顯無理由。
㈣另倘認有酌定地上權存續期間之必要，請求就附圖編號f1、
G所示房屋部分，酌定期間為50年；附圖編號H所示房屋部分，酌定期間為100年等語，資為抗辯。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
二、被告賴文通、賴蔡春娥、賴宜睿、賴怡夙、賴義尹、陳天倫、陳忠彥、朱鵬、陳天民、陳正修、朱益良、陳天潢、陳天涯、陳正文、楊鉉魁、楊鉉彬、楊鉉政、楊裕容、劉楊巧雲、陳柏瑞、陳奕君、陳奕丰則以：
㈠訴外人賴才力與林曾阿月於系爭編號2地上權設定登記時確
有地上權設定之合意，並無無效之原因，其後系爭51建號土造建物於70幾年間因颱風吹毀，被告賴文通始重新建築如附圖編號C所示房屋，而被告賴文通與家人現仍有居住在該屋，且原告亦均按時向被告賴文通收取地租，並曾調整過地租，故原告主張系爭編號2地上權設定登記無效、終止系爭編號2地上權，並據此請求塗銷系爭編號2地上權登記，均無理由。倘認有酌定系爭編號2地上權存續期間之必要，請酌定期間為100年以上等語，資為抗辯。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、被告林木成、林木全、林木昌、蔡林金鳳則以：㈠系爭編號3地上權並無無效之原因，而系爭55建號土造建物
仍存於如附圖編號B所示房屋，僅外牆有以水泥土粉刷，目前供被告林木成、林木全居住使用，且原告亦均按時向被告林木成、林木全收取地租，並曾調整過地租，故原告主張系爭編號3地上權設定登記無效、終止系爭編號3地上權，並據此請求被告塗銷系爭編號3地上權登記，均無理由。倘認有酌定地上權存續期間之必要，請酌定期間為50年等語，資為抗辯。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
四、被告賴清池則以：㈠系爭編號4地上權設定登記並無無效之原因，而系爭55建號
土造建物於60幾年間因颱風損壞一部分，經被告賴清池修繕為如附圖編號A所示房屋，現仍供被告賴清池居住使用，且原告亦均按時向被告賴清池收取地租，並曾調整過地租，故原告主張系爭編號4地上權設定登記無效、終止系爭編號4地上權，並據此請求塗銷系爭編號4地上權登記，均無理由。倘認有酌定地上權存續期間之必要，請酌定期間為50年等語，資為抗辯。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
五、被告賴榮圭、林榮一則以：㈠系爭編號5地上權設定登記並無無效之原因，而系爭52、57
建號土造建物於70幾年間因颱風吹毀，被告賴榮圭始重新建築如附圖編號E所示房屋，目前仍供被告賴榮圭與家人居住使用，至於如附圖編號e3、e4、e6所示房屋雖已倒塌，然仍供被告賴榮圭堆放雜物，且原告亦均按時向被告賴榮圭收取地租，並曾調整過地租，故原告主張系爭編號5地上權設定登記無效、終止系爭編號5地上權，並據此請求塗銷系爭編號5地上權登記，均無理由等語，資為抗辯。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
六、被告楊棗香、游志傑、游志達、張游含少雖未於言詞辯論期日到場，惟據其等具狀表示：其等就塗銷系爭編號1地上權登記並無爭議等語（見本院卷㈡第104頁）
七、被告賴復昶雖未於言詞辯論期日到場，惟據其具狀表示：被告自幼即未占有使用系爭土地，因此有關系爭編號2地上權相關事宜應由現居住使用人處理等語（見本院卷㈡第106頁）
八、其餘被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
參、本件經本院協同兩造整理並協議簡化不爭執事項及爭執事項如下：（見本院卷㈦第193頁至第194頁、卷㈨第13頁背面，其中建物保存登記與地上權設定登記應係同時為之，此部分爰予更正）
一、不爭執事項：㈠被告對原告所提出之書證形式上真正不爭執。
㈡原告對被告所提出之書證，除被告林游蔭霧所提出之本院卷㈤第169頁同意書外，其餘書證形式上真正不爭執。
㈢系爭土地原為訴外人林曾阿月所有，原告於62年5月18日因繼承而取得系爭土地所有權。
㈣訴外人宋葱於38年間以其在系爭土地上，興建如附表二編號
1所示系爭56建號土造一層樓房屋1棟（面積74.15平方公尺）為由，持本院卷㈠第20頁至第24頁所示之建築改良物情形填報表、他項權利登記聲請書、土地登記保證書等資料，向地政機關辦理系爭編號1地上權設定登記，及系爭56建號房屋之保存登記，並登記完畢。
㈤訴外人賴才力於38年間以其在系爭土地上，興建如附表二編
號2所示系爭51建號土造一層樓房屋（面積119.74平方公尺）為由，持本院卷㈠第25頁至第33頁所示之建築改良物情形填報表、他項權利登記聲請書、家屋登記保證書、房屋土地登記保證書等資料，向地政機關辦理系爭編號2地上權設定登記，及系爭51建號房屋之保存登記，並於39年9月1日登記完畢。
㈥訴外人林炎、賴清池於38年間以其等為訴外人林竹旺之繼承
人，而訴外人林竹旺在系爭土地上，興建如附表二編號3所示系爭55建號土造一層樓房屋（面積72.83平方公尺），其等因繼承而取得系爭55建號房屋應有部分各2分之1為由，持本院卷㈠第36頁至第42頁所示之建築改良物情形填報表、他項權利登記聲請書、建物繼承人名單、土地登記保證書等資料，向地政機關辦理系爭編號3、4地上權設定登記，及系爭55建號房屋之保存登記，並於39年9月1日登記完畢。㈦訴外人賴能於39年間以其在系爭土地上，興建如附表二編號
4所示系爭52、57建號土造一層樓房屋（面積31.34平方公尺、83.67平方公尺）為由，持本院卷㈠第45頁至第50頁、卷㈢第52頁至64頁所示之建築改良物情形填報表、他項權利登記聲請書、建物平面圖、登記房屋保證書、土地登記保證書等資料，向地政機關辦理系爭編號5地上權設定登記，及系爭52、57建號房屋之保存登記，並於39年9月1日登記完畢。
㈧訴外人宋䓤於50年4月3日死亡，被告宋木連等35人為其法定
繼承人，且均未於法定期間內向法院聲明拋棄繼承，依法繼承系爭編號1地上權，惟其等迄今均未辦理繼承登記。
㈨訴外人賴才力於51年4月19日死亡，被告賴文通等34人為其
法定繼承人，且均未於法定期間內向法院聲明拋棄繼承，依法繼承系爭編號2地上權，惟其等迄今均未辦理繼承登記。㈩訴外人賴能於63年2月6日死亡，被告賴榮圭等21人為其法定
繼承人，且均未於法定期間內向法院聲明拋棄繼承，依法繼承系爭編號5地上權，惟其等迄今均未辦理繼承登記。
訴外人林炎於83年2月14日死亡，被告林木成等4人為其法定
繼承人，且均未於法定期間內向法院聲明拋棄繼承，依法繼承系爭編號3地上權，惟其等迄今均未辦理繼承登記。
系爭土地上房屋現況如本院卷㈡第250頁至第272頁勘驗筆錄
、現場照片及附圖所示，其中附圖編號A所示房屋目前由被告賴清池居住使用；編號B所示房屋由被告林木成、林木全居住使用；編號C所示房屋由被告賴文通居住使用；編號E所示房屋由被告賴榮圭居住使用；編號F中之f1所示房屋由被告宋木連、宋吉祥居住使用；編號G所示房屋由被告宋金來居住使用；編號H所示房屋由被告林游蔭霧居住使用。
原告自63年起至104年均有向被告宋木連、宋吉祥、宋金來
、賴文通、林木全、賴清池、賴榮圭收取系爭土地之租金。原告自67年至104年均有向被告林游蔭霧收取系爭土地之租金。
原告與被告宋木連、宋吉祥、宋金來、賴文通、林木全、賴
清池、賴榮圭、林游蔭霧曾於98年3月29日達成調整98年至101年地租之協議，內容詳如本院卷㈤第144頁至第144-1頁所載。
二、爭執事項：㈠本院卷㈤第169頁所示同意書形式上是否真正？㈡先位聲明部分：
⒈原告主張系爭編號1至5地上權設定登記違反35年10月2日施
行之土地登記規則第17條、第32條及38年11月10日公布施行之臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項第1項規定，而依民法第73條前段規定無效，有無理由？⒉被告宋木連等8人抗辯依民法第772條準用民法第769條規定
時效取得系爭編號1地上權，有無理由？⒊原告依民法第767條第1項規定請求被告應塗銷系爭編號1至5
地上權登記，有無理由？⒋原告請求除被告賴清池以外之被告應分別就系爭編號1至3、
5地上權辦理繼承登記，有無理由？㈢備位聲明一部分：
⒈原告依民法第833條之1規定主張系爭編號1至5地上權應予終
止，有無理由？⒉被告宋木連等8人抗辯依民法第772條準用民法第769條規定
時效取得系爭編號1地上權，有無理由？⒊原告依民法第767條第1項規定請求被告應塗銷系爭編號1至5
地上權登記，有無理由？⒋原告請求除被告賴清池以外之被告應就系爭編號1至3、5地
上權辦理繼承登記，有無理由？㈢備位聲明二部分：
⒈原告依民法第833條之1規定請求酌定系爭編號1至5地上權存
續期間為1年，有無理由？⒉原告請求除被告賴清池以外之被告應就系爭編號1至3、5地
上權辦理繼承登記，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、爭點一：本院卷㈤第169頁所示同意書形式上是否真正？㈠按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，
不在此限；私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第357條、第358條第1項分別定有明文。而民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院28年上字第10號判例意旨參照）。又當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院41年台上字第971號判例意旨參照）。
㈡查被告林游蔭霧所提出之同意書影本（見本院卷㈤第169頁
），係屬私文書，該同意書原本固經宜蘭縣頭城鎮公所以105年5月4日頭鎮工字第0000000000號函檢送本院核閱無誤（見本院卷㈧第179頁、第184頁），然原告仍否認有在同意書上簽名及蓋章，則依上開法條規定及最高法院28年上字第10號判例意旨，被告林游蔭霧自應先舉證證明原告確有在同意書上簽名及蓋章，然被告林游蔭霧就此部分事實並未提出任何證據以資證明，自難僅憑其片面之陳述，遽認該同意書上「林憲治」之簽名及用印為原告所為，而推定該同意書為真正，故被告林游蔭霧主張該同意書形式上係屬真正，尚難採信，則依前揭最高法院41年台上字第971號判例意旨，該同意書不具有形式之證據力，被告林游蔭霧自不得引用該同意書作為證據使用。
二、爭點二：（先位聲明部分）㈠原告主張系爭編號1至5地上權設定登記違反35年10月2日施
行之土地登記規則第17條、第32條及38年11月10日公布施行之臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項第1項規定，而依民法第73條前段規定無效，有無理由？⒈按35年10月2日地政署訂定發布之土地登記規則第17條規定
：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」、同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」。依此規定可知，地上權設定之權利人欲申請單獨登記者，仍應以「聲請人與土地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即土地使用人確實已與土地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請。其於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，此乃在義務人即基地所有權人未會同辦理地上權登記之情況下所做權宜規定。故在適用上自應嚴守該規定之相關要件，以免浮濫而造成土地所有權人之損害。
⒉至於臺灣省政府雖於38年11月10日訂頒之應行注意事項第1
項規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記。」，然此應行注意事項之規定與上開土地登記規則略有出入，且此應行注意事項係臺灣省政府頒布之行政命令，未基於法律之授權，而上開土地登記規則係由內政部地政署依土地法之授權所頒布，故應行注意事項並無排除土地登記規則第17條、第32條規定適用之效力。則單獨申請地上權登記，縱使欠缺「鄉鎮區公所之保證書」及「繳納租金之憑證」，而與應行注意事項所規定之應具備要件不符，但如與上開土地登記規則第17條、第32條規定相符，所為之地上權登記仍不得謂係違反法律強制規定而無效（最高法院88年度台上字第3006號判決意旨參照）。因此，原告仍以前詞主張訴外人宋葱等4人及被告賴清池單獨申請系爭編號1至5地上權設定登記，尚須具備「鄉鎮區公所之保證書」及「繳納租金之憑證」之要件云云，核與前揭判決意旨不符，自非可採，先予敘明。
⒊經查：
⑴訴外人宋葱於單獨申請系爭編號1地上權設定登記時，係提
出訴外人即頂埔里長藍振興、鄰長宋連財、戶長賴金標及賴金要所出具之土地登記保證書，其保證原因記載：「為業主雖有契約亦不蓋章。」、保證事項記載：「地上權人宋葱所有家屋建築在其地上之事實也。」（見本院卷㈠第22頁）；參以地政機關於建築改良物情形填報表之審查意見欄尚記載「保證原因不詳」（見本院卷㈠第20頁），是由上開記載內容，可知訴外人宋葱於當時並無不能覓致訴外人林曾阿月共同申請登記之情形，僅係訴外人林曾阿月拒絕與之共同申請系爭編號1地上權設定登記，足見其等間無法達成地上權設定之合意。至於訴外人宋葱所有系爭56建號房屋固坐落在系爭土地上，然其占用可能係基於租賃、使用借貸、抑或無權占用等等，原因不一而足，尚難據此推論訴外人宋葱業與訴外人林曾阿月成立系爭編號1地上權之契約。故原告以前詞主張訴外人宋葱單獨申請系爭編號1地上權設定登記，與首揭土地登記規則第17條、第32條規定不符，堪以採信。⑵訴外人賴才力於單獨申請系爭編號2地上權設定登記時，係
提出訴外人頂埔鄰長吳明同、村長藍金榜及鄰人賴石阿古、賴能、吳坑、賴金超所出具之房屋土地登記保證書，其保證原因記載：「一、林曾阿月對於地上權設定拒絕不履行蓋章故無法會同申請。二、為保證房屋所有權。」、保證事項記載：「本保證人共同願保證上開建物確係賴才力之所有決無假冒等情事如有偽報以致損害善意第三者權利時被保證人應負嚴厲處分外保證人共同願負全之責任。」等語（見本院卷㈠第31頁），由上開記載內容，顯見訴外人賴才力於當時並無不能覓致訴外人林曾阿月共同申請登記之情形，僅係訴外人林曾阿月拒絕與之共同申請辦理系爭編號2地上權設定登記，足認其等間無法達成地上權設定之合意。至於訴外人賴才力所有系爭51建號房屋固坐落在系爭土地上，然其占用可能係基於租賃、使用借貸，抑或無權占用等等，原因不一而足，尚難據此推論訴外人賴才力業與訴外人林曾阿月成立系爭編號2地上權之契約。故原告以前詞主張訴外人賴才力單獨申請系爭編號2地上權設定登記，與首揭土地登記規則第17條、第32條規定及說明不符，堪以採信。
⑶訴外人林炎、被告賴清池於單獨申請系爭編號3、4地上權設
定登記時，係提出訴外人即里長藍振興、鄰長吳木、戶長賴能及吳福所出具之土地登記保證書，其保證原因記載：「為土地所有者不提出權利書狀與被保證人設定地上權。」、保證事項記載：「一、本建物確實被保證人所有。二、被保證人確有向土地所有者承租基地。」等語（見本院卷㈠第39頁），由上開記載內容，顯見訴外人林炎、被告賴清池於當時並無不能覓致訴外人林曾阿月共同申請登記之情形，僅係訴外人林曾阿月拒絕與其等共同申請辦理系爭編號3、4地上權設定登記，足認其等間無法達成地上權設定之合意。至於訴外人林炎、被告賴清池所共有之系爭55建號房屋固坐落在系爭土地上，然其占用可能係基於租賃、使用借貸，抑或無權占用等等，原因不一而足，尚難據此推論訴外人林炎、被告賴清池業與訴外人林曾阿月成立系爭編號3、4地上權之契約。故原告以前詞主張訴外人林炎及被告賴清池單獨申請系爭編號3、4地上權設定登記，與首揭土地登記規則第17條、第32條規定不符，堪以採信。
⑷訴外人賴能於單獨申請系爭編號5地上權設定登記時，係提
出訴外人即里長藍振興、鄰長宋連財、戶長林炎及賴枝福所出具之土地登記保證書，其保證原因記載：「為業主不提出證件致不能設定地上權登記。」、保證事項記載：「地上權人賴能所有之家屋壹棟建築在上開地上之事實。」等語（見本院卷㈢第61頁），由上開記載內容，可知訴外人賴能於當時並無不能覓致訴外人林曾阿月共同申請登記之情形，僅係訴外人林曾阿月拒絕與之共同申請辦理系爭編號5地上權設定登記，足認其等間無法達成地上權設定之合意。至於訴外人賴能所有系爭52、57建號房屋固坐落在系爭土地上，然其占用可能係基於租賃、使用借貸，抑或無權占用等等，原因不一而足，尚難據此推論訴外人賴能業與訴外人林曾阿月成立系爭編號5地上權之契約。故原告以前詞主張訴外人賴能單獨申請辦理系爭編號5地上權設定登記，與首揭土地登記規則第17條、第32條規定及說明不符，堪以採信。
⒋再按法律行為，不依法定方式者無效，民法第73條前段定有
明文。所謂法律行為之無效，係指法律行為因欠缺有效要件，自始、當然、確定的不發生法律行為上之效力。查系爭編號1至5地上權設定乃屬物權行為，依當時有效之民法第760條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行為係屬要式行為，必須以書面為之，且地上權設定登記，原則上應由權利人與義務人共同申請，例外於符合前揭土地登記規則第17條所定之情事，得由權利人檢具該規則第17條、第32條所定證明文件，呈請單獨聲請登記，此乃為法定之要式。是若未提出符合前述規定之文件，其因此單獨申請之地上權登記，自難謂為合法，換言之，即存有無效之原因，而自始、當然、確定不發生效力。經查：
⑴訴外人宋葱等4人及被告賴清池先後於38年、39年間分別單
獨申請系爭編號1至5地上權設定登記時，固分別提出前揭保證書，然承前述，該保證書並無法證明其等與訴外人林曾阿月間有地上權契約存在，亦無法證明其等係因不能覓致訴外人林曾阿月共同申請登記，則其等單獨申請系爭編號1至5地上權設定登記之行為，即屬不符合當時有效之土地登記規則第17條、第32條之要件，而有無效之原因，故原告以前詞主張系爭編號1至5地上權設定登記無效等語，堪以採信，被告仍以前詞辯稱系爭編號1至5地上權係依法設定登記，並無無效之原因云云，顯非可採。
⑵至於被告宋木連等8人雖另以前詞辯稱：訴外人林曾阿月未
依當時有效之土地法第59條規定提出異議，足見系爭編號1地上權設定登記係屬有效云云。然系爭編號1地上權設定登記既有前述無效之原因，自難課以土地所有權人如認為地上權有無效之原因必須在地政機關公告期間內提出異議或更正之義務，故即令訴外人林曾阿月未依限提出異議或更正，亦不發生無效視為有效，瑕疵即視為因而補正之結果。故被告宋木連等8人仍以前詞置辯，亦非可採。
⑶又被告固以前詞抗辯：原告自63年起至104年均有向被告宋
木連、宋吉祥、宋金來、賴文通、林木全、賴清池、賴榮圭收取系爭土地之租金；另自67年至104年亦均有向被告林游蔭霧收取系爭土地之租金，並曾於98年3月29日與其等達成調整98年至101年地租之協議，足見系爭編號1至5地上權設定登記係屬有效云云。然承前述，訴外人林曾阿月既拒絕與訴外人宋葱等4人、被告賴清池共同辦理地上權設定登記，顯見其等無法達成地上權設定之合意，縱原告於繼承系爭土地後，有前揭收取地租之行為，亦僅係原告事後有無與上開被告成立租賃契約之問題，自難據此溯及推論訴外人林曾阿月與訴外人宋葱等4人、被告賴清池有成立地上權之合意，故被告仍以前詞置辯，尚非可採。
㈡被告宋木連等8人抗辯依民法第772條準用民法第769條規定
時效取得系爭編號1地上權，有無理由？⒈按依民法第772條準用民法第769條規定，以行使地上權之意
思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為地上權人。然地上權之時效取得，以行使地上權意思而占有土地為要件，而建築房屋經土地所有人同意者，或基於使用借貸，或基於租地建物，或基於合建，或基於地上權之設定等原因不一而足，非必基於行使地上權之意思而占有土地（最高法院81年度台上字第2461號判決意旨參照）。又占有使用他人之土地，其原因固屬不一，然必以「行使地上權」之意思而占有，始符合因時效取得地上權之第一要件。此項行使地上權之意思，依民法第944條第1項規定，既不在「推定」之列，即須由占有人負證明之責（最高法院86年度台上字第619號判決意旨參照）。
⒉查被告宋木連等8人固以前詞抗辯其等已因時效取得系爭編
號1地上權云云。然觀諸系爭編號1地上權設定權利範圍係土地之一部，佐以訴外人宋葱原所建築系爭56建號房屋之面積為74.15平方公尺，並據此單獨申請系爭編號1地上權設定登記，可知系爭編號1地上權設定權利範圍應未逾上開建築面積。而依被告宋木連及宋吉祥於104年12月10日本院言詞辯論時所述：如附圖編號f2所示一層坍塌磚土混造房屋原為系爭56建號房屋興建位置，其後因房屋倒塌及子孫眾多始增建如附圖編號f1所示一層磚造房屋等語（見本院卷㈣第115頁），顯見被告宋金來、宋吉祥、宋木連、林游蔭霧現所居住使用之如附圖編號G所示一層磚造房屋、編號f1所示一層磚造房屋、編號H所示二層加強磚造房屋，並非系爭編號1地上權所設定登記之範圍；遑論上開房屋占用系爭土地面積尚達
263.73平方公尺，顯已逾系爭編號1地上權所設定登記之範圍，則其等是否基於行使系爭編號1地上權之意思，而占有使用系爭土地，實非無疑。縱原告有前揭收取租金之行為，然此僅係原告與被告宋木連、宋吉祥、宋金來、林游蔭霧間有無另行成立租賃契約之問題，核與宋木連等8人有無因時效取得系爭編號1地上權無涉。此外，被告宋木連等8人復未能提出其他證據以證明其等係以行使系爭編號1地上權之意思而占有系爭土地，故其等此部分抗辯，尚非可採。
㈢原告依民法第767條第1項規定請求被告應塗銷系爭編號1至5
地上權登記，有無理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
⒉經查：原告為系爭土地所有人，而系爭編號1至5地上權設定
登記為自始無效，已如前述，則系爭編號1至5地上權設定登記對原告就系爭土地所有權之圓滿行使，即構成妨害，依前揭法條規定，原告自得請求訴外人宋葱等4人及被告賴清池分別塗銷系爭編號1至5地上權設定登記。因此，原告請求被告賴清池塗銷系爭編號4地上權設定登記，於法有據，應予准許；至於訴外人宋葱等4人雖業已死亡，然被告宋木連等35人、賴文通等34人、賴榮圭等21人、林木成等4人既分別為其等之繼承人，自負有塗銷系爭編號1至3、5地上權設定登記之義務，故原告請求其等分別塗銷系爭編號1至3、5地上權登記，亦屬有據。
㈣原告請求除被告賴清池以外之被告應分別就系爭編號1至3、
5地上權辦理繼承登記，有無理由？⒈按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行
為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條固定有明文。
⒉然查系爭編號1至3、5地上權設定登記係屬無效，自始不生
效力，無由繼承人辦理繼承登記後再予塗銷之必要（最高法院89年度台上字第998號判決意旨參照），故原告請求被告宋木連等35人、賴文通等34人、賴榮圭等21人、林木成等4人分別就系爭編號1至3、5地上權辦理繼承登記，顯無必要，應予駁回。
三、綜上所述，訴外人宋葱等4人及被告賴清池單獨申請系爭編號1至5地上權之設定登記，既有前述無效之原因，自不發生效力，原告依民法第767條第1項中段所有物妨害除去請求權之法律關係，訴請被告應分別將系爭編號1至5所示地上權登記予以塗銷，為有理由，應予准許；至於原告請求被告宋木連等35人、賴文通等34人、賴榮圭等21人、林木成等4人分別就系爭編號1至3、5地上權辦理繼承登記，則無理由，應予駁回。又原告所提預備合併之訴，其先位聲明既有理由，本院即無須審酌其前揭備位聲明，附此敘明。
伍、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
陸、本件訴訟費用依民事訴訟法第79條、第85條第2項規定，命由敗訴之被告連帶負擔。
柒、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 22 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 蘇錦秀附表一：
┌───────────────────────────────────────┐│土地坐落：宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為宜蘭縣○○鎮○○段○○○段000地號││ ）土地 ││地目：建 ││面積：1,991.27平方公尺 │├───────────────────────────────────────┤│地上權設定情形： │├────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┤│編號 │ 1 │ 2 │ 3 │ 4 │ 5 │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│收件年期│38年 │38年 │38年 │38年 │39年 ││（民國）│ │ │ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│收件字號│字第000426號│字第000000號│字第000496號│字第000496號│字第000171號│├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│登記日期│空白 │39年9月1日 │39年9月1日 │39年9月1日 │39年9月1日 ││（民國）│ │ │ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│登記原因│設定 │設定 │設定 │設定 │設定 │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│權利人 │宋葱 │賴才力 │林炎 │賴清池 │賴能 │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│權利範圍│全部 │全部 │空白 │空白 │全部 │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│存續期間│不定期限 │不定期限 │不定期限 │不定期限 │不定期限 │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│地租 │空白 │空白 │空白 │空白 │空白 │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│權利標的│所有權 │所有權 │所有權 │所有權 │所有權 │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│設定權利│（壹部） │（壹部） │（壹部） │（壹部） │（壹部） ││範圍 │ │ │ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│證明書字│字第000690號│字第000684號│字第000688號│字第000689號│字第000685號││號 │ │ │ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│設定義務│（空白） │（空白） │（空白） │（空白） │（空白） ││人 │ │ │ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│其他登記│（空白） │ （空白） │（空白） │（空白） │（空白） ││事項 │ │ │ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│繼承人 │宋木連等35人│賴文通等34人│林木成等4人 │ │賴榮圭等21人│└────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘附表二：
┌─┬─────┬─────┬───┬──────┬─────┬────┬─────┐│編│原始房屋建│原始門牌號│原所有│整編門牌 │現況房屋門│現況房屋│備註 ││號│號 │碼 │人 │ │牌 │使用人 │ │├─┼─────┼─────┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│1 │宜蘭縣頭城│宜蘭縣頭城│宋蔥 │宜蘭縣頭城鎮│無 │無 │本院卷㈠第○○ ○鎮○○段○○○鎮○○路35│ │頂埔路131號 │ │ │16頁、第18││ │建號（重測│號 │ │↓ │ │ │頁至第20頁││ │前下埔段下│面積：22.4│ │宜蘭縣頭城鎮│ │ │、卷㈢第13││ │埔小段16建│3坪（74.15│ │頂埔路2段33 │ │ │0頁 ││ │號）之土造│平方公尺）│ │巷18號 │ │ │ ││ │一層樓房屋│ │ │ │ │ │ ││ ├─────┼─────┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ │ │宜蘭縣頭城│ │宜蘭縣頭城鎮│附圖G所示 │宋金來 │本院卷㈡第│○ ○ ○鎮○○路40│ │頂埔路138號 │宜蘭縣頭城│ │252頁、第2││ │ │號 │ ○○ ○鎮○○路2 │ │66頁至第26││ │ │ │ │宜蘭縣頭城鎮│段77巷3號 │ │7頁、卷㈢ ││ │ │ │ │頂埔路2段77 │面積：117.│ │第145頁 ││ │ │ │ │巷3號 │27平方公尺│ │ ││ ├─────┼─────┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ │ │宜蘭縣頭城│ │宜蘭縣頭城鎮│附圖f1所示│宋吉祥 │本院卷㈡第│○ ○ ○鎮○○路40│ │頂埔路137號 │宜蘭縣頭城│宋木連 │253頁、第2││ │ │之1號 │ ○○ ○鎮○○路2 │ │69頁、卷㈢││ │ │ │ │宜蘭縣頭城鎮│段67號 │ │第142頁 ││ │ │ │ │頂埔路2段67 │面積：67.4│ │ ││ │ │ │ │號 │4平方公尺 │ │ ││ ├─────┼─────┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ │ │宜蘭縣頭城│ │宜蘭縣頭城鎮│附圖H所示 │林游蔭霧│本院卷㈡第│○ ○ ○鎮○○路43│ │頂埔路140號 │宜蘭縣頭城│ │第253頁、 ││ │ │之2號 │ ○○ ○鎮○○路2 │ │第269頁、 ││ │ │ │ │宜蘭縣頭城鎮│段73號 │ │卷㈢第28頁││ │ │ │ │頂埔路2段73 │面積:79.02│ │至第30頁、││ │ │ │ │號 │平方公尺 │ │第143頁 ││ │ │ │ │ │興建時間：│ │ ││ │ │ │ │ │67年7月15 │ │ ││ │ │ │ │ │日 │ │ │├─┼─────┼─────┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│2 │宜蘭縣頭城│宜蘭縣頭城│賴才力│無資料 │無 │無 │本院卷㈠第○○ ○鎮○○段51│鎮頂埔里4 │ │ │ │ │12頁、第25││ │建號（重測│鄰32號 │ │ │ │ │頁至第26頁││ │前下埔段下│面積：36坪│ │ │ │ │ ││ │埔小段11建│（119.74平│ │ │ │ │ ││ │號）之土造│方公尺） │ │ │ │ │ ││ │一層樓房屋│ │ │ │ │ │ ││ ├─────┼─────┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ │ │宜蘭縣頭城│賴才力│宜蘭縣頭城鎮│無 │無 │本院卷㈢第│○ ○ ○鎮○○里 ○ ○○○路○○○號 │ │ │127頁 ││ │ │4鄰33號 │ │↓ │ │ │ ││ │ │面積：14坪│ │宜蘭縣頭城鎮│ │ │ ││ │ │（46.28平 │ │頂埔路2段33 │ │ │ ││ │ │方公尺） │ │巷16號 │ │ │ ││ │ │ │ ├──────┼─────┼────┼─────┤│ │ │ │ │宜蘭縣頭城鎮│無 │無 │本院卷㈢第││ │ │ │ │頂埔路129號 │ │ │128頁 ││ │ │ │ │↓ │ │ │ ││ │ │ │ │宜蘭縣頭城鎮│ │ │ ││ │ │ │ │頂埔路2段33 │ │ │ ││ │ │ │ │巷12號 │ │ │ ││ ├─────┼─────┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ │ │宜蘭縣頭城│ │宜蘭縣頭城鎮│附圖C所示 │賴文通 │本院卷㈡第│○ ○ ○鎮○○路37│ │頂埔路134號 │宜蘭縣頭城│ │251頁、第2││ │ │號 │ ○○ ○鎮○○路2 │ │60頁至第26││ │ │ │ │宜蘭縣頭城鎮│段33巷26號│ │1頁、卷㈢ ││ │ │ │ │頂埔路2段33 │面積：131.│ │第139頁 ││ │ │ │ │巷26號 │92平方公尺│ │ │├─┼─────┼─────┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│3 │宜蘭縣頭城│宜蘭縣頭城│林炎、│宜蘭縣頭城鎮│無 │無 │本院卷㈠第○○ ○鎮○○段○○○鎮○○路31│賴清池│頂埔路119號 │ │ │14頁、第34││ │建號（重測│號 │（應有│↓ │ │ │頁至第36頁││ │前下埔段下│面積：22.0│部分各│宜蘭縣頭城鎮│ │ │、卷㈢第12││ │埔小段15建│3坪（72.83│2分之1│頂埔路1段319│ │ │4頁 ││ │號）之土造│平方公尺）│） │巷68號 │ │ │ ││ │一層樓房屋│ │ ├──────┼─────┼────┼─────┤│ │ │ │ │宜蘭縣頭城鎮│無 │無 │本院卷㈢第││ │ │ │ │頂埔路121號 │ │ │125頁 ││ │ │ │ │↓ │ │ │ ││ │ │ │ │宜蘭縣頭城鎮│ │ │ ││ │ │ │ │頂埔路2段42 │ │ │ ││ │ │ │ │巷3號 │ │ │ ││ ├─────┼─────┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ │ │宜蘭縣頭城│ │宜蘭縣頭城鎮│附圖A所示 │賴清池 │本院卷㈡第│○ ○ ○鎮○○路36│ │頂埔路132號 │宜蘭縣頭城│ │251頁、第2││ │ │號 │ ○○ ○鎮○○路2 │ │57頁、卷㈢││ │ │ │ │宜蘭縣頭城鎮│段33巷20號│ │第137頁 ││ │ │ │ │頂埔路2段33 │面積： │ │ ││ │ │ │ │巷20號 │87.59平方 │ │ ││ │ │ │ │ │公尺 │ │ ││ │ │ │ ├──────┼─────┼────┼─────┤│ │ │ │ │宜蘭縣頭城鎮│附圖B所示 │林木成、│本院卷㈡第││ │ │ │ │頂埔路133號 │宜蘭縣頭城│林木全 │251頁、第2││ │ │ │ ○○ ○鎮○○路2 │ │58頁至第25││ │ │ │ │宜蘭縣頭城鎮│段33巷22號│ │9頁、卷㈢ ││ │ │ │ │頂埔路2段33 │面積： │ │第138頁 ││ │ │ │ │巷22號 │85.28平方 │ │ ││ │ │ │ │ │公尺 │ │ │├─┼─────┼─────┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│4 │宜蘭縣頭城│宜蘭縣頭城│賴能 │無資料 │無 │無 │本院卷㈠第○○ ○鎮○○段○○○鎮○○路33│ │ │ │ │13頁、第43││ │建號（重測│號 │ │ │ │ │頁至第45頁││ │前下埔段下│面積：9.48│ │ │ │ │ ││ │埔小段12建│坪（31.34 │ │ │ │ │ ││ │號）之土造│平方公尺）│ │ │ │ │ ││ │一層樓房屋│興建時間：│ │ │ │ │ ││ │ │39年1月2日│ │ │ │ │ ││ ├─────┼─────┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ │宜蘭縣頭城│宜蘭縣頭城│賴能 │宜蘭縣頭城鎮│無 │無 │本院卷㈠第○○ ○鎮○○段○○○鎮○○路34│ │頂埔路128號 │ │ │17頁、卷㈢││ │建號（重測│號 │ │↓ │ │ │第59頁、第││ │前下埔段下│面積：25.3│ │宜蘭縣頭城鎮│ │ │129頁 ││ │埔小段17建│1坪（83.67│ │頂埔路2段33 │ │ │ ││ │號）之土造│平方公尺）│ │巷10號 │ │ │ ││ │一層樓房屋│ │ │ │ │ │ ││ ├─────┼─────┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ │ │宜蘭縣頭城│ │宜蘭縣頭城鎮│附圖E所示 │賴榮圭 │本院卷㈡第│○ ○ ○鎮○○路39│ │頂埔路136號 │宜蘭縣頭城│ │252頁、第2││ │ │號 │ ○○ ○鎮○○路2 │ │63頁、卷㈢││ │ │ │ │宜蘭縣頭城鎮│段33巷30號│ │第140頁 ││ │ │ │ │頂埔路2段33 │面積：180.│ │ ││ │ │ │ │巷30號 │7平方公尺 │ │ │└─┴─────┴─────┴───┴──────┴─────┴────┴─────┘正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
書記官 邱美龍