臺灣宜蘭地方法院民事判決 103年度訴字第51號原 告 呂志安訴訟代理人 商桓朧律師被 告 宜蘭縣政府法定代理人 林聰賢訴訟代理人 吳啓賢
周欣怡方銘章被 告 呂木樹訴訟代理人 林國漳律師上列當事人間確認優先購買權事件，本院於民國103年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬伍仟零伍拾伍元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴意旨：
㈠、緣訴外人林方葉所有坐落於宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地(下稱系爭土地)前於日據時期設定地上權予原告已故曾祖父呂連旺，呂連旺並於其上興建房屋使用。原告已故祖父呂福雖於日據時期昭和14年(即民國28年)1月5日於戶籍登記上另立一戶，惟呂連旺及呂福等人均仍設籍居住於臺北州宜蘭郡礁溪庄白石腳604番地，故呂福與呂連旺間實質上應未別居異財。是以，被告呂木樹先父呂永泰及原告先祖呂福等兩人於臺灣光復後之38年11月14日始向宜蘭地政事務所主張原屬原告已故曾祖父呂連旺所有之系爭房屋及其地上權，係屬其兩人所共有，應有部分各2分之1。查被告宜蘭縣政府前依地籍清理條例代為標售系爭土地，並於103年1月3日以府地籍字第0000000000A號公告標售結果，系爭土地已經得標人以新臺幣(下同)1,800萬元得標。原告於103年1月7日以系爭土地地上權人繼承人之資格，並繳納相當於保證金之價款，依法行使優先購買權；詎被告宜蘭縣政府竟以原告先祖父呂福已於呂連旺身故前分家，認原告無因繼承而取得系爭土地之地上權，經原告於103年1月17日向被告宜蘭縣政府陳情後，被告宜蘭縣政府仍拒不肯認原告上開優先購買權存在，致原告上開優先購買權人之私法上地位受有侵害之危險，自得起訴請求法院確認原告就系爭土地有優先購買權存在，以除去上開法律上不安之危險狀態。
㈡、被告宜蘭縣政府依地籍清理條例第11條等規定，代為標售系爭土地經得標人得標後，所成立之法律關係為私法上買賣關係，並非公法關係，且原告以系爭土地地上權人繼承人之地位，向被告宜蘭縣政府行使優先購買權後，被告宜蘭縣政府依法本負有依同一標售條件，將系爭土地出賣原告而與原告成立買賣關係之義務。是以，被告宜蘭縣政府既未肯認原告優先購買權，致原告私法上優先購買權受有侵害之危險，依內政部101年7月25日台內地字第0000000000號函釋及改制前行政法院50年判字第80號判例之實務見解，自應提起民事訴訟法以為救濟。乃被告宜蘭縣政府竟徒以其係處理地籍清理條例所定之公務，遽謂本件應提起行政爭訟以為救濟云云，顯非適法可取。
㈢、民事訴訟法第56條之1第1項係規定，訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。查合夥財產固屬全體合夥人公同共有，然合夥人提起確認其對合夥財產權利存在之訴，並非就合夥財產為處分或其他之權利行使，無得其他合夥人或其繼承人全體之同意，或由其他合夥人或繼承人全體一同為原告之必要，即無該訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴之情形，自無上開法條規定之適用，有最高法院102年度台抗字第996號裁定意旨參照。查原告係以已故曾祖父呂連旺即系爭地上權人之繼承人，依法已就系爭土地行使有先承買權，而對於否認原告上開優先購買權存在之人，起訴請求確認就系爭土地之優先購買權存在，性質上並非就公同共有財產為處分或其他之權利行使，依前開裁定意旨所持之法律見解，無合一確定之必要。
㈣、原告先祖「呂福」雖於日據時期於戶籍上另立新戶而「分家」，惟「呂福」與「呂連旺」當時均仍設籍居住於臺北州宜蘭郡礁溪庄白石腳604番地，故「呂福」與「呂連旺」間「實質上」應未別居異財；況且，依日據時期戶口調查簿之「記事用語」，所謂「分家」係指「另立新戶或創戶」之意，此與「別籍異財」係指「分戶」而言，兩者顯然有別，足見原告先祖「呂福」之日據時期戶口調查簿即令記載「分家」，亦僅於戶籍上另立新戶，顯非「別籍異財而分戶」；況原告已故祖父呂福即另於日據時期昭和14年(即民國28年)1月5日與原告已故曾祖父呂連旺已別居異財，惟依日據時期臺灣民事習慣，分戶既以「分割家產」為要件，則呂連旺與呂福分戶時，確係經原告已故曾祖父呂連旺將系爭房屋及其地上權等家產分割2分之1予原告先祖父呂福而分戶。是原告已故曾祖父呂連旺雖於日據時期昭和16年(即民國30年)8月11日死亡，並由被告呂木樹先父呂永泰相續為戶主，惟系爭房屋及其地上權仍係原告先祖呂福與被告呂木樹先父呂永泰等2人所共有；否則呂連旺若未於呂福分戶時，先行分割家產2分之1予呂福，而由呂永泰以家產繼承之原因取得全部家產，則呂永泰豈有於臺灣光復後，仍主張系爭房屋及其地上權，係屬呂永泰與呂福所共有之理，其理甚明。
㈤、並聲明：確認原告就被告宜蘭縣政府標售訴外人林方葉所有系爭土地與得標人同一標售條件之優先購買權存在。
二、被告答辯意旨：
㈠、宜蘭縣政府部分：
１、系爭土地標售結果公告期間原告以地上權人呂連旺之繼承人申請依地籍清理條例第12條規定主張優先購買權。經被告依程序及規定就原告之優先購買權申請案予以審核，原告係以地上權人呂連旺之四男呂福之繼承人（呂連旺→呂福→呂清埤→呂志安），主張有優先購買權申請優先購買系爭土地。經核依所檢附戶籍資料記載查明地上權人呂連旺係於日據時期昭和16年8月11日（民國30年）以戶主身份死亡，其所遺財產屬「家產繼承」；又被繼承人呂連旺之四男呂福於繼承開始前昭和14年1月15日（民國28年）分家，依上開「繼承登記法令補充規定」第2點及第3點暨內政部87年1月8日台（87）內地字第0000000號函示規定，呂福對呂連旺之家產應無繼承權，換言之，原告就被繼承人呂連旺之家產應無繼承權，不符優先購買權人之資格，經被告103年1月9日府地籍字第0000000000號函復在案。原告又以被繼承人之四男呂福並無實際分割家產及別居等情事，主張無喪失繼承權，並得以行使旨揭地號土地優先購買權，而不以戶籍謄本記載為依據…等語，以書面於103年1月17日向被告提出異議。惟依原告所檢附之證明文件，實難審認上該呂福有無實質分家並另立生計，以致無法認定原告得以地上權人之繼承人行使優先購買權，被告爰依內政部100年11月9日台內地字第0000000000號令規定，以103年1月23日府地籍字第0000000000號函原告循司法途徑處理。被告為地方行政機關依法辦理系爭土地之地籍清理、代為標售、公告、受理優先購買權申請之審核等行政事項，屬就公法上具體事件所為之決定或單方之行政行為，縱原告如不服或權益受有損害，應依法提起訴願。況系爭土地屬「私有土地」非屬「公產」，因該私有土地於總登記時登記名義人之住址記載不全，屬權利內容不完整之地籍登記，因所有權人林方葉未於規定之期限內申請登記，被告依地籍清理條例第11條規定代為標售。被告代為標售系爭土地仍屬就公法上所為之一般行政事項，非屬行政機關代表國庫處分官產，並無發生私法上契約行為。原告主張本件係私法上契約行為之糾紛，而提起本件訴訟，顯有誤解。
２、本案原告對以地上權人之繼承人之身份主張優先購買系爭土地，其有否優先購買權，爭執點在於原告對系爭土地地上權人呂連旺之地上權有無繼承權，爭執對象為另一被告呂本樹而非被告宜蘭縣政府，與被告宜蘭縣政府無關。倘經法院判決原告對地上權人呂連旺之地上權有繼承權確定，依同條例第12條規定，其與另一被告呂本樹同時具有優先購買權，毫無爭議。反之，原告對地上權人呂連旺之地上權無繼承權者，其就本案土地當然無優先購買權。又本見應為原告就地上權人呂連旺之地上權有無繼承權之認定問題，且被告並非系爭土地所有權人、管理人、地上權人、地上權繼承之利害關係人，與原告優先購買權有無並不發生私法上利益爭執，原告向法院提起民事訴訟，於法即有不合。
３、而為答辯聲明：請求駁回原告之訴。
㈡、被告呂木樹部分：
１、本件欲向宜蘭縣政府申請優先承購權時，原告曾與被告呂木樹兒子呂天賜，及訴外人即其兄呂志文及土地上占用人即訴外人翁阿燕、翁再添、黃牡丹、翁明洲、翁振華、林振標、呂雪紅、翁芳澤等11人立協議書，先推由原告為登記名義人向宜蘭縣政府主張優先承購權，但11人實質各分配十一分之一的權利及義務，此有協議書（見被證1)足稽。但嗣因宜蘭縣政府認定原告資格不符，大家又另立一協議書，協議書原推派被告呂木樹之兒子呂天賜登記名義人，事後又改為被告呂木樹為登記名義人，其中協議書約定系爭土地分為四人（代表各家族），即呂天賜（代表被告呂木樹家族）、呂定發（為原告之叔，代表原告家族）、林振標、翁芳澤，均對系爭土地有四分之一權利與義務（見被證2)，對此協議書，原告亦有在呂定發（原告之叔）、呂志文（原告之兄）簽名下按指印，並填載日期（見被證2)，原告本人亦依其同意分配之比例匯入標售保證金至被告兒子呂天賜郵政存簿之帳戶內（見被證3)，顯見原告已同意協議內容，如今卻突然反悔主張其有優先承購，顯違誠信。所謂即受判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態能以確認判決將其除去者而言。若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。最高法院52年台上字第1240號判例闡釋甚詳。準此，退萬步言，即便原告對系爭土地有優先承購權，但其業已與其他人簽立協議書約定，就系爭土地之權利義務約定如何分享、分擔，則自應受此協議書拘束，倘被告取得登記為所有權人後，未依此協議履行，原告亦得執此協議書而為主張，並無提起本件確認訴訟之必要，其再為本件確認訴訟並無法除其法律上地位不安之狀態，是其提起本件訴訟顯無訴之利益，原告之訴洵無理由。如被告宜蘭縣政府所言如果鈞院認為原告有地上權繼承權，原告的訴之聲明第一項請求也沒有理由，原告是要求系爭所有權全部與得標人有同一標售條件優先承買，縱使有的話也不是對所有權全部有優先承買權，若是主張對於全部土地有優先承買權應該以全體繼承人為原告為起訴，否則當事人不適格。
２、原告雖以呂連旺之繼承人身分欲主張優先承購，惟因其祖父呂福於之前業已分家搬遷，故已喪失繼承權，而遭宜蘭縣政府拒絕其具優先承購權之身分。謹按「日據時期台灣省人財產繼承習慣分為家產繼承與私產繼承兩種。家產為戶主所有之財產；私產係指家屬個人之特有財產。家產繼承因戶主喪失戶主權而開始；私產繼承則因家屬之死亡而開始。戶主喪失戶主權之原因：㈠戶主之死亡。…」「因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其繼承人之順序為：㈠法定之推定財產繼承人。㈡指定之財產繼承人。㈢選定之財產繼承人。第一順序之法定推定財產繼承人係男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生、自然血親或準血親）且係繼承開始當時之家屬為限。女子直系卑親屬及因別籍異財或分家等原因離家之男子直系卑親屬均無繼承權。…」為繼承登記法令補充規定第2點及第3點所明定。而本案為家產繼承，被繼承人呂連旺之四男呂福於繼承開始前分家，依上開規定，自無繼承權。又按內政部87年1月8日台內地字第0000000號函：「…依『台灣私法』所載，自明治39年1月15日（民國前6年）施行戶口規則後，當時裁判上認定分戶之要件為：㈠分家應出於分家戶主之自由意志、㈡應得本家戶主之同意、㈢未成年人，應得行使親權之父或母，或監護人之同意、㈣因分家而創立一家，仍須冠以同一之姓…分戶不以分產或別居別炊為要件，其實質已分家並另立生計者，始喪失繼承權。…」；及卷附內政部103年8月7日內授中辦地字第0000000000號函：「…三、是以，父母在世中分戶須以得父母之承諾為前提。而舊習慣上，鬮分或分割一家共有之總財產時，其結果當然分家且分爨。故在解釋上似認定必有分爨分家，而後始得分戶，…，惟昭和5年上民字第69號判例及釋答則認為：
分戶不以分得財產或別居別炊為要件，其實質上已分家並另立生計者，始喪失繼承權。換言之，分家不以戶籍上之申辦為要件，是否依戶口規則申辦分戶，與分家之成立毫無關係，僅為事實認定之資料而已。…」。是故細繹原告所呈戶籍謄本上事由中對呂福已記載「昭和拾四年壹月拾五日分家」)，可知本件原告之祖父呂福早已實質分家並另立生計，自已喪失對呂連旺之財產繼承權，當不得行使系爭土地優先購買權。至於為何系爭土地上之建物有以「呂永泰」、「呂福」為被保證人之「建物登記保證書」，及欲辦理繼承登記之「理由書」上亦有該二人名字，則因年代久遠，無從斷定其原因，惟現今之系爭土地之土地謄本上地上權人仍為呂連旺、王美凉二人而已，呂連旺部分並未由呂永泰、呂福二人辦理繼承登記，因此尚無法憑上開資料逕認呂福亦曾為地上權人，而仍應判斷何者為地上權人，始得依地籍清理條例第12條規定取得優先購買權，即使建物有一半之權利，惟無地上權，仍不具優先承買權之資格。
３、而為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、查，本件系爭土地登記名義人為林方葉，經被告宜蘭縣政府依據地籍清理條例第13條第1項、地籍清理未能釐清權屬土地代為標售辦法第4條第6款公告代為標售102年度第3批地籍清理未能釐清權屬土地，於103年1月3日公告代為標售，開標後由訴外人以1,800萬元得標。而原告於法定期間向被告宜蘭縣政府主張其為系爭土地之地上權人呂連旺之繼承人行使優先購買權，惟遭被告宜蘭縣政府以實難審認訴外人呂福有無實質分家並另立生計，以致無法認定原告是否得以地上權人之繼承人行使優先承買權，並告知原告得於通知20日內循司法途徑解決，逾期未提起者，視為無繼承權，原告遂在103年2月7日提起本訴。因原告與被告呂木樹為同宗親族之人即均為呂連旺之繼承人，於原告向被告宜蘭縣政府行使優先承買權遭駁回後，改由被告呂樹木向被告宜蘭縣政府行使系爭土地之優先承買權之事實，有被告宜蘭縣政府所提出土地查詢資料、代為標售決標公告文暨公告清冊、代為標售結果公告、原告代為標售土地優先購買權申請書及其附件、103年1月9日府地籍字第0000000000號函、103年1月23日府地籍字第0000000000號函及被告呂樹木所提出之協議書二份等為證（見本院卷第56至86頁、第45頁至第49頁），且為兩造所不爭執，是上開事實，應堪信為真實。
四、經本院整理，並為兩造所同意爭點胥為：㈠、程序部分：⑴、原告對被告宜蘭縣政府部分之主張是否應循行政訴訟程序救濟，其向為普通法院之本院為起訴是否為不合法？⑵、原告對被告呂木樹提起本件訴訟是否無即受判決之法律上利益？⑶、原告起訴是否有當事人不適格情形？㈡、實體部分：原告是否為呂連旺之繼承人，而對系爭土地有優先購買權存在？茲認定如下：
㈠、按「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「第17條至第26條、第32條及第33條規定之土地，有下列情形之一者，除公共設施用地外，由直轄市或縣（市）主管機關代為標售：
一、屆期無人申報或申請登記。二、經申報或申請登記而被駁回，且屆期未提起訴願或訴請法院裁判。三、經訴願決定或法院裁判駁回確定。前項情形，相關權利人有正當理由者，得申請暫緩代為標售。前2項代為標售之程序、暫緩代為標售之要件及期限、底價訂定及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」、「依前條規定代為標售之土地，其優先購買權人及優先順序如下：一、地上權人、典權人、永佃權人。二、基地或耕地承租人。三、共有土地之他共有人。四、本條例施行前已占有達10年以上，至標售時仍繼續為該土地之占有人。前項第1款優先購買權之順序，以登記之先後定之。」、「直轄市或縣（市）主管機關代為標售土地前，應公告3個月。前項公告，應載明前條之優先購買權意旨，並以公告代替對優先購買權人之通知。優先購買權人未於決標後10日內以書面為承買之意思表示者，視為放棄其優先購買權。」，地籍清理條例第2條第1項、第11條、第12條及第13條定有明文。次按「本辦法依地籍清理條例（下稱本條例）第11條第3項規定訂定之。」、「直轄市或縣（市）主管機關代為標售本條例第11條第1項所定土地之程序如下：一、分類編造標售土地清冊。二、訂定投標須知。三、公告標售。四、受理投標。五、開標、審標及決標。六、通知得標人或優先購買權人繳交價款並發還未得標人繳交之保證金。七、書面點交並核發產權移轉證明書。」、「主張優先購買標售土地者，應以同一條件為之，並於決標後10日內，預繳相當於保證金之價款，檢附下列文件，以書面向直轄市或縣（市）主管機關為承買之意思表示，逾期視為放棄優先購買權：一、身分證明文件。二、符合本條例第12條第1項得主張優先購買權之證明文件。三、申請人為土地占有人者，另檢附第10條規定之證明文件。四、其他經中央地政機關規定之證明文件。」，地籍清理未能釐清權屬土地代為標售辦法第1條、第2條、第9條亦有明定。
㈡、查，本件原告雖主張依地籍清理條例第12條規定，其就系爭土地有優先購買權存在，而得承購系爭土地，故向本院為本件起訴訴請確認對系爭土地優先購買權存在。然依上開地籍清理條例及地籍清理未能釐清權屬土地代為標售辦法等規定，可知被告宜蘭縣政府就原告是否符合優先購買權要件，必須依職權行使裁量權先為認定，故原告就被告宜蘭縣政府依職權所為之認定有所爭執時，在性質上即屬公法上之爭議，非屬私法上爭議。次查，原告於103年1月7日即以書面向被告宜蘭縣政府表明優先購買之意思表示（見本院卷第68頁），被告宜蘭縣政府則於103年1月9日以府地籍字第0000000000號函告知原告無優先購買權存在（見本院卷第83頁），原告則於同年1月17日提出陳情暨申請書（見本院卷第84頁），被告宜蘭縣政府即於同年1月23日以府地籍字第0000000000號函覆陳情乙案（見本院卷第86頁）。而被告宜蘭縣政府以103年1月9日函文內容係以依上開地籍清理條例及地籍清理未能釐清權屬土地代為標售辦法等規定，依職權認定原告就系爭土地並無符合優先購買權要件，應即屬認定原告並無系爭優先購買權所為之公法上行政處分，原告之有所不服，自應循行政爭訟程序救濟之。至於原告主張：「依內政部台內地字第0000000000號行政函釋意旨『如代為標售土地之得標人就地籍清理條例第12條規定之優先購買權人主張優先購買權之存否有爭執者，應循民事訴訟程序提起訴訟。又因該標的之買受人於該判決確定前處於未確定狀態，故地方政府主管機關應俟判決確定後，再通知勝訴之一方繳納價款並發給產權移轉證明書』，清理地籍事件優先購買權之爭執，立法者將其定性為私法事件，且事件本質有純屬私法上契約，應循民事訴訟解決，自應由普通法院審理」云云；惟查，上開函示，係指代為標售土地之得標人與優先購買權人間就優先購買權之存否有爭執時之情形，核與本件係代為標售土地之主管機關即被告宜蘭縣政府就上述依上開地籍清理條例及地籍清理未能釐清權屬土地代為標售辦法等規定，依職權認定原告是否符合優先購買權要件而所為之行政處分適法與否之糾紛，兩者並不相同。是原告援引內政部上開函示，認為本件係私法上之爭議，應由普通法院審理云云，恐有誤會，自無可採。故本件揆諸前開說明，應循行政訴訟程序救濟，始為適法，原告向為普通法院之本院提起本件之訴，於法自有未合，應予駁回。至於雖民事訴訟法第31條之2第2項規定：「普通法院認其無受理訴訟權限者，應依職權裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。」，然因本件原告尚未對被告宜蘭縣政府相關行政處分為訴願或其他救濟之主張，應未符得提起行政訴訟之要件，是本院亦無從逕行將此部分訴訟裁定移送行政法院，附此敘明。
㈢、原告對被告呂木樹提起本件訴訟是否無即受判決之法律上利益？按民事訴訟法第247條第1項前段規定，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查，本件依前揭所述，可知本件原告是否符合系爭優先購買權要件，須先由被告宜蘭縣政府依職權審認之，並無從以原告與被告呂木樹間之確認訴訟爭執而為決定；故此部分爭執縱經本院判決確認，仍無以除去原告於本件就系爭土地優先購買權之不安狀態，是原告對被告呂木樹本件確認訴訟，並無即受判決之法律上利益，故其此部分請求，亦屬於法不合，應予駁回。
五、是綜上所述，原告本件對被告宜蘭縣政府部分之請求，應循行政救濟程序為之，其向本院為起訴，為不合法，應予駁回；而對被告呂木樹部分之請求則並無即受確認判決之法律上利益，故此部分請求，亦應認於法不合，不應准許，應予駁回。而就本件其餘程序爭點即原告本件起訴是否有當事人不適格情形，及就實體部分之爭點，即無再予一一論列之必要，附予敘明。
六、訴訟費用負擔裁判之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 12 月 2 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 3 日
書記官 林秀麗